臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第503號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司
（原名昭淩工程顧問股份有限公司）法定代理人 徐恆雄訴訟代理人 陳兆銘
張明坤林峻立律師王聖舜律師被上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 金肇安
葉燿墩李承志律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第585號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟柒佰叁拾陸萬捌仟柒佰伍拾元，及自民國九十八年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣玖佰壹拾貳萬元後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟柒佰叁拾陸萬捌仟柒佰伍拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人已於民國99年12月25日改制為新北市，其法定代理人原為周錫瑋，亦變更為朱立倫，有新北市政府法制局99年12月25日北府秘文字第0991238325號函在卷可稽(本院卷㈡82頁)並據其具狀聲明承受訴訟(本院卷㈡81頁)，核無不合，應予准許。另上訴人原名為昭凌工程顧問股份有限公司，於本院審理中更為現名，亦有臺北市政府99年9月13日府產業商字第09986822410號函在卷可查(本院卷㈡120頁)。
二、上訴人主張：兩造於93年11月30日簽訂臺北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）(下稱系爭捷運路線計畫)第一期總顧問委託技術服務契約（下稱系爭契約），約定服務費用為新臺幣（下同）3億6,000萬元，由上訴人為被上訴人就系爭捷運路線計畫所計畫之車路分離招商方式〔即將土建工程（不含機廠）與相關之水電與環控系統納入政府自辦事項，其餘採民間參與投資（BOT）方式進行〕，提供相關技術服務等工作。嗣因行政院於93年12月核示民間出資大於政府出資及適用促進民間參與公共建設法，可以全案BOT方式辦理，被上訴人乃指示上訴人推動方式配合行政院核定之財務計畫，修正為以全案BOT方式辦理，惟被上訴人其後竟以招商終止，上訴人未完成系爭契約第5條附件第3項第4款約定之工作，拒絕給付第4期及頭尾款各10%之服務費，共2,750萬元。
上訴人依約原僅須提出一套設計服務，因上開招商方式之改變，依被上訴人指示進行膠輪及鋼軌二套系統型式之基本設計，又為免招商時投標廠商提出不公平疑義，被上訴人另要求上訴人須就該基本設計之可變動性及不容許變更範圍，再為規劃，致上訴人所完成基本設計服務工作，較原先規劃之車路分離方式，耗費較多之工作人月數及費用，此為上訴人訂約當時所無法預料，亦顯失公平，上訴人依上開約定及民法第227條之2規定，至少得請求被上訴人加倍給付報酬5,500萬元。縱認上訴人並未完成系爭契約第5條附件第3項第4款約定之工作，惟此工作之未完成，係因被上訴人變更招商方式所致，非可歸責於上訴人，而係可歸責於被上訴人之事由，致上訴人給付不能，上訴人亦得依民法第267條規定請求被上訴人給付2,750萬元。為此，求為命被上訴人給付5,500萬元本息之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,500萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於93年10月得標時，系爭捷運路線計畫即採車路分離合併招商之方式，依系爭契約及招標案邀標書之約定，無論採用車路分離或全案BOT方式辦理，關於系統型式部分係採用鋼軌或膠輪之基本設計，上訴人本應於招商開標前完成前開兩種可能採用型式之基本設計，以供廠商選擇，本件變更採取全案BOT方式，上訴人之工作內容非但相同，更可減省工作，非上訴人契約成立當時所無法預料，自無情事變更原則之適用，況上訴人就其所謂耗費二倍之工作人月數及費用等主張，並未舉證證明。再依系爭契約第5條附件第3項第4款之約定，上訴人須完成議約後之修正基本設計，並經被上訴人審查通過，始得請領該部分款項，今因公開招標並無合格廠商入圍，嗣改為政府自行興建，上訴人已無需履行廠商得標後之協商、議約及提出基本設計議約後版本，被上訴人自無給付上訴人基本設計第4期款之義務。又招商文件係由上訴人負責，今無合格廠商入圍，豈可認有可歸責於被上訴人之事由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、查兩造於93年11月30日簽訂系爭契約，約定服務費用為3億6,000萬元；系爭捷運路線計畫原以車路分離方式招商，即將土建工程（不含機廠）與相關之水電與環控系統納入政府自辦事項，其餘採民間參與投資即BOT方式進行，政府並就BOT範圍非自償部分進行出資，併由民間機構興建；因行政院於93年12月核示民間出資大於政府出資，得適用促進民間參與公共建設法，可全案以BOT方式辦理，被上訴人乃指示上訴人修正為全案BOT方式招商，後因無合格廠商入圍，系爭捷運路線計畫改為政府自建；嗣兩造於96年12月間簽訂系爭契約書變更條款協議書，將服務費用額度調整為2億8,467萬1,250元，惟就基本設計服務費用部分，兩造無法達成共識，同意提付調解等事實，有系爭契約、系爭捷運路線計畫第一期總顧問委託技術服務工作計畫邀標書、系爭契約書變更條款協議書在卷可稽(原審卷19-28、49、121-128頁)，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張系爭捷運路線計畫由原來之車路分離招商方式，改為全案BOT方式，致其增加至少二倍之工作人月數及費用，非其締結系爭契約時所預料，系爭契約約定之報酬，顯失公平，依情事變更原則，請求被上訴人應給付二倍之第4期報酬，不然被上訴人亦應給第4期及頭尾10%報酬等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人依情事變更原則，請求被上訴人給付二倍第4期報酬部分：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2固有明文。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失；是倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付(最高法院97年度台上字第1794號判決參照)。
⒉上訴人主張系爭捷運路線計畫由車路分離招商方式，改採全
案BOT方式，其完成基本設計之服務工作，較被上訴人原先規劃方式，耗費較多之工作人月數及費用云云，固據其提出被上訴人交通局96年8月30日製作之系爭契約變更之費用組成第3次會議簡報及研商會議紀錄、被上訴人第10、15、17次工作會議紀錄，並援引被上訴人提出之系爭捷運路線計畫第一期總顧問委託技術服務工作計畫邀標書為證(原審卷29-
48、52-61、91-120、149-154頁)。惟查，上訴人就其主張上開招商方式之變更，究竟增加多少工作、人力、時間及費用？並未提出實據以實其說，已難採信。再上開簡報及96年8月30日會議紀錄與會人員，固多有提及系爭捷運路線計畫由車路分離招商方式，改為全案BOT方式後，上訴人所耗之工作人月數及費用，較原方式為多等語，然該日會議紀錄並未確認增加之工作量及耗費之人月數與費用為何？該次會議主席裁示為請上訴人以執行成果作為佐證資料、如無法計量，請上訴人以非計量方式處理、上訴人要求加價，須列舉相關證明資料、請主辦單位後續據本次會議據以與上訴人協商，若協商不成則進行調解等語(原審卷52-56、151-154頁)，是上開會議簡報及會議紀錄所提及上訴人所耗之工作人月數及費用，較原方式為多等語，無乃係與會人員各自表示之意見，並未確認，亦無實據，自非得以該次會議簡報及會議紀錄之記載，為上訴人確因被上訴人招商方式變更，而增加工作人月數及費用之證明。又被上訴人第10、15、17次工作會議紀錄，雖載有因本案就鋼輪及膠輪系統型式進行基本設計，為免招商時投標廠商提出不公平疑義，相關因應對策主辦單位應妥為研擬；基本設計衍生公平疑義說明，請上訴人列表說明，基本設計中可協商項目與不可協商項目，請上訴人於下次會議就完成二套基本設計所衍生公平性問題提出專案報告；基本設計不容許變更範圍，請就各項目進行交叉分析，並以表列敘明清楚，請預先研擬投資說明會模擬問題，另基本設計初稿完成後，針對本議題請進一步審視等語。然上開事項，依系爭契約文件之一之系爭捷運路線計畫委託技術服務工作計畫邀標書「參、工作內容」之第1期工作項目約定（原審卷93-103），顯係上訴人工作範圍，並不足為上訴人有增加工作人月數及費用之證明。另上開工作邀標書附件「2.3基本設計」雖載有「完成民間參與特許公司簽約後四個月內，完成基本設計所有預期成果提送。」(原審卷113頁)，惟細觀該邀標書本文及附件，關於基本設計之順序為2.1設計準則、2.2設計規範、2.3基本設計，其後為3.民間參與招商作業(原審卷96-102、112-114頁)，可見在民間參與招商作業程序之前，上訴人即應完成基本設計工作，之後為開標決標，再與得標廠商協議修改基本設計及圖說，是所謂「完成民間參與特許公司簽約後四個月，完成基本設計所有預期成果提送。」係指在機電廠商得標後，為配合得標廠商之需求，修正基本設計及圖說，完成全部之基本設計而言亦即為系爭契約第5條附件第3項第4款所約定之工作，況基本設計工作不論於招商前或招商後完成，皆為上訴人依約應履行之工作，是尚難以上開工作邀標書附件之記載，而認改為全案BOT方式後，致上訴人增加工作人月數及費用。參以本院囑託財團法人中華營建基金會就系爭捷運路線計畫由車路分離合併招商方式，變更為全案BOT方式，是否對上訴人基本設計之辦理產生影響？其實質工作內容是否仍在系爭契約之範圍內？有無增加或減少上訴人應履行之工作？如有增加或減少，其增加或減少之人月數及費用何？經鑑定結果認上訴人於歷次鑑定會議中所提之二套費用金額，均不相同，其主張設計規範、設計準則、基本設計圖樣均各做二套，實際上是依約行事，並未增加任何工作量，車路分離合併招商或全案BOT各種方案，均未增加上訴人任何工作量，上訴人本身人月費用及委外費用，均以臆測之百分比做為依據，並不可採，有該會100年9月1日營建基字第100153號鑑定報告書附卷可按(外放)，益證上訴人上開主張，尚非足取。
⒊又依系爭捷運路線計畫委託技術服務工作計畫邀標書「參、
工作內容」、「一、本期工作項目」、「㈢民間參與招商作業」、「3.1捷運系統型式分析」、「⑴系統型式評估分析」約定：「總顧問(即上訴人)應評估膠輪、磁浮、傳統鋼輪及線性馬達等技術型式，並進行市場調查及研析系統升級及延伸之彈性，最終建議最適系統型式及相關設計參數，俟完成評估分析報告書送業主審查。」另依上訴人所製作之系爭捷運路線計畫委託服務建議書(原審卷221-229頁)其於「3.3發包策略」建議「基於車路系統相互整合之需求，路之建設應以限制性招標發包給特許公司興建為妥」，於「3.4系統型式與分析選擇」以捷運環狀線之發包策略係採BOT模式發包，建議「系統選擇宜採開放性並保留給民間業者尋找適合的機電系統配合廠商的彈性」，於「6.2特許範圍財務評析」中對於車路限制性採購與BOT合併辦理之技術可行性，加以評析。由上開內容，可知上訴人無論車路分離合併招商或全案BOT方式、採鋼軌或膠輪之型式，均在上訴人評估及預見範圍內，上訴人主張上開招商方式變更，致其需做鋼軌、膠輪二套基本設計模式，有民法第227條之2情事變更原則規定之適用云云，亦非有據。又上訴人主張被上訴人稱雙方同意以原服務費用繼續履行系爭契約，則兩造系爭契約書變更條款協議書所列服務費用額度調整為2億8,467萬8,750元，應失其效力，被上訴人即應返還上訴人扣減之7,532萬8,750元，上訴人僅請求5,500萬元，依被上訴人認諾，應即為上訴人全部勝訴判決云云。惟綜觀被上訴人所述，實無對於上訴人主張之訴訟標的為認諾之意，上訴人上開主張，亦非足採。另上訴人備位主張上開招商方式之變更，系屬契約變更云云。然契約變更，依系爭契約第9條第4項約定，須雙方合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章，始為有效，查兩造並無踐行上開程序，且就上訴人因上開招商方式變更是否系爭契約約定之範圍、上訴人是否有多做一套基本設計為爭執，是上訴人上開主張，亦無足取。
⒋本件上訴人既不能證明系爭捷運路線計畫由車路分離合併招
商方式，改為全案BOT方式，有耗費較多之工作人月數及費用，亦不能證明上開變更，為其訂約時所不能預見，其依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付第4期款二倍之服務費5,500萬元，即屬無據。
㈡上訴人依系爭契約第5條附件第3項第4款約定請求4期及頭尾款各10%之報酬部分：
⒈當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請
求對待給付；但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條第1項定有明文。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款；茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至；在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至(最高法院95年度台上字第2750號判決參照)。
⒉系爭契約第5條附件第3項第3、4款約定：「三、基本設計：
本件服務費用計新臺幣貳億貳仟萬元正。……㈢第三期款：乙方(即上訴人)完成設計規範定稿、工程設計成果報告及圖說定稿、工程成本估算書定稿、施工規範定稿、環境保護報告定稿及其他相關報告定稿，經甲方(即被上訴人)審查核可後，得申請甲方支付基本設計服務費百分之二十五，計新臺幣伍仟伍佰萬元正。㈣第四期款：乙方(即上訴人)完成工程基本設計成果報告及圖說等議約後版本，經甲方(即被上訴人)審查核可後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之十，計新臺幣貳仟貳佰萬元正。」可知被上訴人於給付第3期款時，上訴人已完成基本設計之定稿，第4期款則為廠商得標後，上訴人依得標廠商系統需求，修正基本設計及圖說，提出議約後版本予被上訴人審查，此亦為被上訴人所自承(本院卷㈡163頁反面)，足見第4期款係以有廠商得標，並應得標廠商之系統需求，修改基本設計及圖說，為上訴人請領該期報酬之權利行使期限，又系爭契約為總價承攬契約，並非實做實算之契約，為兩造所不爭執。今系爭捷運路線計畫改為全案BOT方式招商後，因無合格廠商入圍，被上訴人遂改為自行興建，上訴人已無製作議約後版本之可能，亦為兩造所不爭執，按諸前開說明，應認上訴人得依系爭契約第5條附件第3項第4款規定請領第4期報酬。況上訴人無法提出議約後版本，係被上訴人決定自行興建所致，顯非可歸責於上訴人，依民法第225條第1項規定應免除上訴人提出議約後版本之義務，而被上訴人改為全案BOT方式招商，被上訴人於招標時，無合格廠商入圍，被上訴人可修改投標條件，再行招標，惟其決定自行興建，已溢出系爭契約之約定範圍，致上訴人無法提出議約後版本，實係可歸責於被上訴人，上訴人依民法第267條第1項規定，請求被上訴人給付第4期及頭尾款各10%之報酬，亦屬有據。
⒊被上訴人辯稱兩造曾協議終止議約後版本之工作，且因公開
招標並無合格廠商入圍，改為政府自行興建，上訴人已無需履行與得標廠商協商、議約及提出議約後之版本，招商文件係由上訴人負責，無合格廠商入圍，豈能認可歸責於被上訴人之事由，又系爭契約雙方已協議終止，本件應依民法第266條規定，雙方均免為給付云云。惟查，兩造固協議終止上訴人議約後版本之工作，有系爭契約書變更條款協議書在卷足稽(原審卷121-128頁)，然此係因被上訴人決定自行興建，致上訴人無法提出議約後版本所致，而關於基本設計服務費部分，兩造於該協議書第1條第2項即已表明因兩造無法達成共識，故待調解有結果後，再行辦理契約變更事宜，是不能以兩造已協議終止該項工作，而謂上訴人不得請領基本設計服務費之第4期款。再兩造如依系爭契約原定計畫履行，得標廠商使用之系統需求，無需修正基本設計及圖說者，亦非無可能，此時上訴人既無需製作議約後版本，能謂其不得請領第4期款？蓋上訴人於請領第3期款時，必其基本設計等均已定稿，本得請領全部款項，因慮及得標廠商之系統需求，而需修正基本設計及圖說，遂約定第4期款於上訴人完成議約後版本，始得請求給付，以促使上訴人與得標廠商協議，修正基本設計及圖說，如無需修正，上訴人自得請求被上訴人給付全部款項，況系爭契約為總價承攬之契約，並非實做實算之契約，已如前述，只要上訴人完成系爭契約約定之工作，即得請領報酬，不能以上訴人無需施作工作中之某一項目，而謂其不能請領該部分之報酬。又招商文件依約固由上訴人負責，但無合格廠商入圍，被上訴人非不得令上訴人修改招商條件，或提高底價，再行招標，其不為此途，決定自行興建，致上訴人無製作議約後版本之可能，實難謂非不可歸責於被上訴人，是其上開所辯，並非足採。
⒋被上訴人又辯稱上訴人實際上未履行提出議約後版本之工作
，依民法第267條第1項但書規定，其因此所受之利益或應得之利益，應扣除之云云。惟被上訴人於原審至本院準備程序終結前，並未有此項主張，迨於準備程序終結後之100年12月21日提出之言詞辯論意旨狀，始為該項主張(本院卷㈡161頁)，查該項主張並非法院依職權應調查之事項，調查該事項，尚需耗費時日，並非不甚延滯訴訟，又上訴人於原審即依民法第267規定為請求，被上訴人又未釋明有何不可歸責於其之事由，致未能於準備程序終結前主張，且兩造依系爭契約原約定履行，如得標廠商之系統需求，無需修改基本設計及圖說，即無製作議約後版本者，亦有可能，是不許被上訴人提出上開主張，亦無顯失公平之情事，按諸民事訴訟法第463條、第276條第1項之規定，被上訴人自非得於準備程序終結後為上開主張。況被上訴人僅泛稱上訴人免提出議約後版本所得之利益或應得之利益應予扣除，但究應扣除之何所得利益或何應得之利益？被上訴人並未陳明，亦有延滯訴訟之虞。且上訴人已完成基本設計等定稿之工作，被上訴人已給付第3期報酬，為被上訴人所是認，第4期報酬之給付期限，係與得標廠商議約、協商，配合其系統需求，修正已定稿之基本設計及圖說，而得標廠商之系統需求，如無需修正基本設計者，亦無議約後版本出現之可能，已如前述，是被上訴人以其決定自行興建後，上訴人無需提出議約後版本，而應扣除所得之利益或應得之利益云云，亦非可採。
⒌本件系爭契約基本設計款為2億2,000萬元，扣除減項105萬
元，上訴人得請領第4期款及頭尾各10%款為2,736萬8,750元，為兩造所是認(本院卷㈡111頁反面)。從而，上訴人依系爭契約第5條附件第3項第4款約定，請求被上訴人給付上開款項，即為有理由，逾上開金額之請求，即非有據。
㈢又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息(民法第229條第2項、第233條第1項前段參照)。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任，故上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即98年1月9日(原審卷68頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條、系爭契約第5條附件第3項第4款約定及民法第267條規定，請求被上訴人給付5,500萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於依系爭契約第5條附件第3項第4款約定及民法第267條規定，請求被上訴人給付2,736萬8,750元及自98年1月9日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核無不合，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造聲請酌定如主文第5項所示之相當金額為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。