臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第514號上 訴 人 黃明慶訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師被 上訴 人 鄭榮富訴訟代理人 蔡世祺律師複代理人 周耿德律師訴訟代理人 戴森雄律師
林金徵上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國98年8月5日臺灣臺北地方法院96年度訴字第3409號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（擴張聲明），本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段七四七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積八二點三九平方公尺、Ｃ1部分面積一點二二平方公尺，門牌號碼臺北市○○路○段○○號一、二樓之建物及雨遮拆除，將土地返還上訴人，並自民國九十五年五月四日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人新台幣貳拾壹萬零柒佰零貳元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項前段拆屋還地部分、後段給付金錢部分，於上訴人依序以新台幣參佰捌拾貳萬玖仟元、貳拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如依序以新台幣壹仟壹佰肆拾捌萬柒仟柒佰陸拾參元、捌拾肆萬貳仟捌佰零捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明及陳述：
（一）上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○路2段75號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）所坐落之臺北市○○區○○段3小段747地號土地（下稱系爭土地），係伊向祭祀公業鄭必陶買受，於民國（下同）95年5月4日辦妥所有權移轉登記，並簽有同意書，約定將系爭土地上建物之事實上處分權讓與伊，由伊自行請求占用戶遷讓房屋後，將該建物予以拆除。系爭房屋目前係由被上訴人無權占有使用中，伊自得請求被上訴人遷讓房屋。又伊為系爭土地所有人，被上訴人無權占用系爭土地，侵害伊對系爭土地之所有權，且獲得相當於租金之利益，被上訴人自應給付伊每年相當於租金之損害金。爰類推適用民法第767條之規定，先位聲明求為命被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還上訴人之判決。另依民法第767條、第184條第1項前段、第179條之規定，備位聲明求為判決：被上訴人應將系爭房屋中如附圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺建物及Ｃ1部分面積1.22平方公尺雨遮拆除，將土地返還上訴人，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人351,162元損害金。
（二）原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠先位之訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還上訴人。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位之訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分面積82.39平方公尺及C1部分面積1.22平方公尺之系爭房屋及雨遮拆除，將土地返還上訴人，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人35萬1,170元之損害金。⒊願供擔保請准宣告假執行。（備位之訴聲明第2項，上訴聲明原請求按年給付351,162元損害金，嗣於100年1月12日以上訴理由㈣狀擴張為請求按年給付351,170元損害金，且被上訴人亦同意其擴張，則上訴人追加其訴而擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第463條、第255條第1項第1、3款之規定，應予准許。）
二、被上訴人聲明及陳述：
（一）被上訴人辯稱：系爭土地原為祭祀公業鄭必陶所有，被上訴人亦為祭祀公業鄭必陶之合法派下權人，於50幾年起即設籍居住於系爭土地上，為有權使用土地之人，而系爭房屋亦為被上訴人所有，且有處分權。雖土地登記簿謄本記載上訴人為所有權人，然系爭土地之移轉登記原因乃肇因於上訴人與祭祀公業管理人間之通謀訴訟，故其買賣與移轉均為無效。蓋訴外人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝於87年4月12日當選為祭祀公業鄭必陶之管理人，其當選時派下員大會已明文通過管理人任期為4年，則依其規定任期應至91年4月11日即已屆滿，故臺灣臺北地方法院94年度訴字第1260號請求履行契約事件（下稱前案）起訴時，鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝之任期早已屆滿，並非管理人，不具該案當事人適格。又依祭祀公業鄭必陶規約書第6條及章程第15條規定，公業處分土地需經全體派下員過半數同意授權管理人處理，並須經管理委員會會議決議通過始得為之。祭祀公業清理要點第19點規定：祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。由上可知，祭祀公業就所有土地之處分應依上開方式為之，即由全體派下員過半數同意授權管理人處理，並經管理委員會會議決議通過，始為適法。然上訴人與鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝於93年12月16日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受系爭土地，既未經過派下員過半數決議通過，亦未經管理委員會會議決議通過，鄭啟堂等人無權代理所簽訂之系爭買賣契約對祭祀公業全體派下員不生效力，其所為所有權移轉登記為無效。上訴人明知祭祀公業之管理人並未取得派下員大會同意出售系爭土地之同意書或授權書，乃為規避此無效之法律行為而與祭祀公業之管理人通謀虛偽提起前案訴訟，以達移轉所有權之目的，其判決移轉之行為乃係脫法行為，應屬無效，對祭祀公業全體派下員亦不生效力。再者，上訴人與當時祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝簽訂之系爭買賣契約，所載總價款為4億8,500萬元，惟依卷內資料顯示僅付支票4紙，合計6,300萬元，在上訴人並未付清價金下，管理人竟均不爭執亦未要求為對待給付而於開庭時一昧的自認，且上訴人於前案訴訟中所提之臺灣臺北地方法院公證處72年度公字第22197號公證書，係經擷取而刻意變造，致法官誤以為只要取得派下員2分之1通過，管理人即有處分財產之權利，加上其又將「鄭建雄」已刪除的部分故意塗改，讓法院誤以為管理人也有取得派下員授權，而為准予移轉登記之判決。惟系爭買賣契約僅鄭啟堂、鄭宗輝二人所簽，並無鄭金益之簽名，上訴人雖另於95年1月20日與鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝3人簽訂和解書，並於和解當日同時簽訂土地買賣契約書，然上開和解書及買賣契約書乃係為了方便取得訴訟判決移轉登記所為之通謀虛偽意思表示，以利上訴人順利取得判決移轉登記之用，而非真有簽訂買賣之真意。上訴人之付款方式亦與該和解書所附之買賣契約書第3條不合。另被上訴人依祭祀公業鄭必陶系統表計算占祭祀公業房份24分之1，則上訴人與祭祀公業鄭必陶之買賣價金應有部分歸被上訴人所有，惟遍觀上訴人與訴外人鄭宗輝等人之付款方式，竟是讓鄭宗輝等人各自受領，而未存入專戶，違反祭祀公業規約書第12條規定，顯見上訴人之付款方式係為協助鄭宗輝等人侵吞脫產。上訴人惡意取得系爭土地所有權，不受土地法第43條之保護等語。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：㈠被上訴人為祭祀公業鄭必陶派下員。
㈡祭祀公業鄭必陶於72年9月間有派下員114名，其中96名派
下員曾於72年9月25日出席派下員大會，決議祭祀公業鄭必陶之財產處分、變更建設、合建及其他處分，授權管理人全權處理，同日並通過祭祀公業鄭必陶管理章程，其中第15條規定：「本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」，第8條規定「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名，共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名」。祭祀公業鄭必陶規約第6條規定「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之。」㈢系爭房屋未辦理保存登記，其所坐落之系爭土地，原登記
為祭祀公業鄭必陶所有，上訴人於93年12月16日與由管理人鄭啟堂、鄭宗輝代表之祭祀公業鄭必陶訂立系爭買賣契約，買受系爭土地及同段第745、748、749、753、754、
755、756 、955、975、976等11筆土地全部，並於該買賣契約書第二條（四）地上建物由祭祀公業處理，上訴人代付搬遷補償費。締約前後祭祀公業鄭必陶並未就該等土地買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議；嗣後就系爭買賣契約之履行，上訴人於94年9月26日起訴請求，被上訴人列載鄭啟堂即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭金益即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭宗輝即祭祀公業鄭必陶管理人，經臺灣臺北地方法院於95年3月20日以94年度重訴字第1260號判決上訴人勝訴（下稱前案確定判決），因祭祀公業鄭必陶管理人即鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝具狀表明捨棄上訴權而確定，並於95年5月4日以「判決移轉」為原因辦理所有權移轉登記完畢。
㈣上訴人與祭祀公業鄭必陶曾於95年1月20日簽訂和解書（
被證5）並訂立土地買賣契約書。另祭祀公業鄭必陶於95年5月1日由管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝代表簽立同意書，載稱將買賣標的物11筆土地上屬於祭祀公業鄭必陶所建築之建物事實上處分權讓與上訴人，由上訴人自行請求占用戶遷讓房屋後，拆除建物。
㈤如附圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺及Ｃ1部分面積1.22平方公尺之建物及雨遮係坐落系爭土地上。
（二）爭執事項：㈠先位之訴部分：上訴人有無取得系爭房屋事實上處分權而
得請求被上訴人遷讓房屋？㈡備位之訴部分：被上訴人應否受系爭確定判決既判力之拘
束？上訴人是否已取得系爭土地所有權？被上訴人是否有權占用系爭土地？上訴人請求被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之損害金是否有據？
四、本院判斷：
（一）先位之訴部分：上訴人主張其向祭祀公業鄭必陶買受系爭房屋所坐落之系爭土地，已於95年5月4日辦妥所有權移轉登記，雙方並簽有同意書，約定將系爭土地上建物之事實上處分權讓與上訴人，由上訴人自行請求占用戶遷讓房屋後，將該建物予以拆除。系爭房屋目前係由被上訴人無權占有使用中，爰類推適用民法第767條之規定，請求被上訴人遷讓房屋等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條本文定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院著有17年上字第917號判例可資遵循，是上訴人主張類推適用民法第767條之規定，請求被上訴人遷讓房屋，自應由上訴人就其取得系爭房屋事實上處分權負舉證之責。
㈡本件上訴人主張其取得系爭房屋事實上處分權，固提出祭
祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝出具之同意書為證。惟查系爭房屋並未辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執。依臺灣臺北地方法院公證處72年度公字第22197號公證卷內，祭祀公業鄭必陶請求公證之72年9月25日之祭祀公業鄭必陶派下員大會會議紀錄所附之該公業財產目錄，祭祀公業鄭必陶之財產並無系爭房屋，此經本院調取該公證卷查核屬實，另有影本附原審卷第106頁可稽。參以系爭房屋為被上訴人之祖父鄭海水及叔叔鄭招財所興建，後由被上訴人分得之事實，業據證人即祭祀公業鄭必陶前管理人鄭萬全於原審證述：「（問：系爭建物是誰蓋的？）被告的祖父鄭海水及叔叔鄭招財蓋的。祭祀公業有些人拿錢出來蓋，有些人分錢，所以系爭房子是他們兩人蓋的。」、「（問：被告於系爭房屋住多久？）從五十幾年就開始住了。那時被告應該20幾歲，現在應該五、六十歲。」、「（問：被告住的系爭房子，是否就是他們分得的權利？）是。他們有三分之一，分一間還不太夠。」等語（見原審卷第34頁反面、第35頁），是被上訴人抗辯其有系爭房屋事實上處分權，難謂子虛。而上訴人主張其受讓取得系爭房屋事實上處分權所憑據之同意書，為祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝於95年5月1日所出具（見原審96年度店補字第59號卷第6頁）。然上訴人於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗輝代表之祭祀公業鄭必陶（被上訴人主張為無權代理）所訂立系爭買賣契約，並無片紙隻字言及祭祀公業鄭必陶就系爭房屋有事實上處分權，況從契約第2條第4項約定買賣標的物（土地）上之地上權由出賣人辦理塗銷及地上物由出賣人辦理搬遷，上訴人代付搬遷補償費之事實，有系爭買賣契約影本附卷可稽（分別附原審卷第17至21頁、第85至90頁），益可見系爭買賣契約簽立時，祭祀公業鄭必陶既非系爭房屋所有人，亦未取得事實上處分權，否則，何不於系爭買賣契約中載明祭祀公業鄭必陶系爭房屋確有處分權？又何需約定由祭祀公業鄭必陶搬遷地上物，由上訴人配合處理進度以支付價金？於契約中載明豈不直截了當？該同意書之真正既為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證證明同意書所載關於祭祀公業鄭必陶就系爭房屋有事實上處分權一事為真，從而鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝等三人以管理人之身分立具同意書，將系爭建物事實上處分權讓與上訴人，自乏權源而無所據。上訴人既未能證明祭祀公業鄭必陶就系爭房屋有事實上處分權，則上訴人主張其受讓取得系爭房屋之事實上處分權一節，尚難認已證明其主張為真實。
㈢上訴人雖辯稱：上訴人買受系爭土地已花費4、5億元，難
道不能於取得勝訴判決，即刻前往登記為所有人進而對無權占有人起訴請求渠等遷讓房屋，而應坐令被上訴人使用系爭土地？況被上訴人並未舉證證明係經祭祀公業鄭必陶全體派下員同意在系爭土地上建屋云云。惟查上訴人既主張其就系爭房屋有事實上處分權而請求被上訴人遷讓房屋，卻為被上訴人所否認，則上訴人應就系爭房屋有事實上處分權一事證明為真實，始能獲勝訴之判決，此與上訴人花費多少錢購買土地無涉，上訴人縱已花費4、5億元買受系爭土地，然其就系爭房屋既無事實上之處分權，其本於事實上之處分權，請求被上訴人遷讓系爭房屋，即屬無據。
㈣綜上所述，上訴人既未能舉證證明其取得系爭房屋事實上
處分權，是其主張類推適用民法第767條之規定請求被上訴人遷讓系爭房屋，為無理由，不應准許。
（二）備位之訴部分：上訴人主張其向祭祀公業鄭必陶買受系爭土地，並獲勝訴判決確定，已於95年5月4日辦妥所有權移轉登記，為系爭土地所有人，被上訴人無權占用系爭土地，侵害上訴人對系爭土地之所有權，且獲得相當於租金之利益，因此請求被上訴人拆屋還地，及賠償損害或返還相當於租金之不當得利等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點論斷如下：
㈠上訴人已於前案獲勝訴判決確定，被上訴人應受系爭確定判決既判力之拘束：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第400條、第401條第2項定有明文。又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力（參見最高法院82年度台上字第2829號、92年度台抗字第331號判決意旨）。
2.查系爭土地原登記為祭祀公業鄭必陶所有，上訴人於93年12月16日與由管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝代表之祭祀公業鄭必陶訂立買賣契約，買受含系爭土地在內共11筆土地，嗣後上訴人起訴請求祭祀公業鄭必陶履約，列鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝為祭祀公業鄭必陶管理人，經前案確定判決上訴人勝訴（應將該11筆土地移轉登記予上訴人）等情，為兩造所是認，詳見前述兩造不爭執事項㈢所載，並有前案確定判決影本附本院卷一第120至123頁可參。又查被上訴人繼承其祖父鄭海水而取得祭祀公業鄭必陶派下權，72年間該公業向臺北市政府申報派下全員系統時，被上訴人即為所申報之派下員，87年4月12日祭祀公業鄭必陶派下員大會決議罷免原管理人鄭萬全、鄭火忠，改選鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝，當時被上訴人亦被選為管理委員會委員，被上訴人迄今仍為祭祀公業鄭必陶派下員，均為兩造所不爭，並有87年4月12日祭祀公業鄭必陶派下員大會會議紀錄附原審卷第169、170頁可憑。堪認祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝於前案係為祭祀公業鄭必陶全體派下員而為被告，揆諸前揭說明，前案確定判決既判力應及於含被上訴人在內之祭祀公業鄭必陶全體派下員，要毋庸疑。
⒊被上訴人雖辯稱：本院91年度上更㈠字第75號歷審判決所
指為被告（被上訴人）之人，均係指「鄭宗輝等三人（個人）」而言，並非以其等三人為祭祀公業鄭必陶之管理人而代全體派下員應訴，祭祀公業鄭必陶之全體派下員既非該訴訟事件之當事人，亦非由鄭宗輝等三人以「管理人」之身分代派下員全體應訴，該判決縱經判決確定，其判決之效力亦不及於非該訴訟當事人之祭祀公業鄭必陶全體派下員，當然亦不及於被上訴人云云。然查祭祀公業鄭必陶前任管理人鄭萬全、鄭火忠以「鄭宗輝即祭祀公業鄭必陶管理人」、「鄭啟堂即祭祀公業鄭必陶管理人」、「鄭金益即祭祀公業鄭必陶管理人」三人為被告，起訴請求確認該三人與祭祀公業鄭必陶間管理人間委任關係不存在，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第2313號判決駁回其訴，鄭萬全、鄭火忠上訴後，經本院91年11月12日以91年度上更㈠字第75號判決駁回其上訴，並告確定，有該案歷審判決影本附本院卷一第163至175頁可稽，並為兩造所不爭，堪認鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝當時仍為祭祀公業鄭必陶之管理人，縱其四年任期屆滿，然既未改選管理人，其三人仍舊是該祭祀公業管理人，則上訴人於前案訴訟以鄭啟堂即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭金益即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭宗輝即祭祀公業鄭必陶管理人等三人為被告，並非單純以鄭宗輝等三人（個人）為被告，上訴人終獲勝訴判決確定，揆諸首揭說明，前案確定判決既判力自及於本件被上訴人，被上訴人上開辯解尚非可採。
㈡上訴人已完成系爭土地所有權移轉登記，取得系爭土地所有權：
⒈上訴人就該確定之前案訴訟標的（即上訴人本於系爭買賣
契約，請求土地所有權人祭祀公業鄭必陶移轉含系爭土地在內共11筆土地所有權），既獲勝訴判決確定，則祭祀公業鄭必陶全體派下員應依前案確定判決，將含系爭土地在內共11筆土地所有權移轉登記予上訴人。又上訴人持前案確定判決於95年5月4日以「判決移轉」為原因辦理所有權移轉登記完畢，有系爭土地登記簿謄本附卷可稽，並為兩造所不爭，應認上訴人確已合法取得系爭土地之所有權。⒉被上訴人雖主張：系爭土地之移轉登記原因乃肇因於鄭啟
堂等三人無權代理系爭土地之買賣，上訴人與鄭啟堂等三人間之和解書及買賣契約書乃係為了方便取得訴訟判決移轉登記所為之通謀虛偽意思表示，以利上訴人順利取得判決移轉之用，而非真有簽訂買賣之真意，且上訴人為惡意，其與當事人不適格之鄭啟堂等三人通謀訴訟，及上訴人有變造公證書情事，其取得勝訴判決與登記本件土地所有權均有無效之原因，不應受土地法第43條信賴登記之保護，暨買賣價金尚未付清，付款方式與該和解書所附之買賣契約書第3條、祭祀公業規約書第12條規定不合云云。惟按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。」有最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例可參。查前案既已判決確定，該前案確定判決於有確定再審判決推翻前，不得另為爭執或為相反、歧異之主張，亦無關所謂一事不再理或爭點效之有無。被上訴人主張前案係通謀訴訟等上開事由，作為本案新訴訟之攻擊防禦方法，揆諸前揭法條及最高法院之判例、判決，自非所許。被上訴人上開抗辯，於前案確定判決再審之訴時（假設有提起），或得據為主張再審之事由，然終非本院於本件拆屋還地事件中所得審究，是以被上訴人上開抗辯均無可採。
㈢被上訴人無權占有系爭土地，上訴人既已取得系爭土地所
有權，得依民法第767條請求被上訴人拆除系爭建物及雨遮，將土地返還上訴人：
⒈如附圖所示系爭房屋中之Ｂ部分面積82.39平方公尺建物
及Ｃ1部分面積1.22平方公尺雨遮係坐落系爭土地上，業經臺北市古亭地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖附原審卷可憑，並為兩造所不爭。上訴人主張依民法第767條規定請求被上訴人將之拆除，將所占用之土地返還上訴人；被上訴人則以上訴人非土地所有權人，被上訴人非無權占有置辯。查上訴人為系爭土地之合法所有權人，系爭土地已非祭祀公業鄭必陶所有，業如前述，於茲不贅。至於被上訴人主張其有權占有系爭土地一節，按諸民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之明文，則土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之積極事實證明之。
⒉被上訴人固辯稱：伊為祭祀公業鄭必陶之派下員之一，原
即為系爭土地公同共有人之一，自得依所有權之權能，使用、收益及處分系爭土地。其祖父及叔叔（即系爭房屋之原始起造人），基於對於祭祀公業祀產公同共有之權利比例（房份）及祭祀公業鄭必陶全體派下員（全部公同共有人）間之協議，約定就系爭房屋所占有使用之系爭土地由其祖父及叔叔建屋使用及管理，嗣伊再基於繼承關係，繼續承受對於系爭土地之使用管理權限，乃有權使用，此由伊在系爭土地上居住了三代近40年之久，從來沒有任何一位祭祀公業鄭必陶之派下員對其有任何異議云云，主張其取得占有係有正當權源。經查：被上訴人雖為系爭房屋之所有人，惟就所主張其祖父鄭海水及叔叔鄭招財與祭祀公業鄭必陶全體派下員協議，由其祖父及叔叔在系爭土地上建屋使用及管理，其繼受取得有權占有系爭土地之事實，並不能舉出確切之證據以證明之。證人即祭祀公業鄭必陶前管理人鄭萬全雖於原審證述：「（問：系爭建物是誰蓋的？）被告的祖父鄭海水及叔叔鄭招財蓋的。祭祀公業有些人拿錢出來蓋，有些人分錢，所以系爭房子是他們兩人蓋的。」、「（問：被告於系爭房屋住多久？）從五十幾年就開始住了。那時被告應該20幾歲，現在應該五六十歲。」、「（問：被告住的系爭房子，是否就是他們分得的權利？）是。他們有三分之一，分一間還不太夠。」等語（見原審卷第34頁反面、第35頁），然僅能證明系爭房屋為被上訴人之祖父鄭海水及叔叔鄭招財所興建，後由被上訴人分得並居住近40年之久之事實，尚不能因此證明鄭海水及鄭招財與祭祀公業鄭必陶全體派下員（全部公同共有人）間有所協議，約定該二人有權占有使用系爭土地。且依證人鄭萬全之證述，可見並非全體派下員均建屋居住於包含系爭土地在內之祭祀公業土地上，則被上訴人之祖父及叔叔興建系爭房屋是否已取得各派下員之同意？祭祀公業鄭必陶是否確曾合法決議系爭土地成立如其主張之使用借貸契約？均不能舉證以實其說，尚不足認其祖父及叔叔等為有權占有。從而被上訴人自亦不能因繼受系爭房屋而成為有權占有系爭土地。被上訴人雖又主張其為祭祀公業鄭必陶之合法派下權人，房份24分之1，其利用系爭土地性質上為使用借貸云云，然祭祀公業之派下員占有祭祀公業土地，原因多端，非必均屬有權占有，亦不能因被上訴人設籍居住於系爭土地上已歷數十年，祭祀公業鄭必陶其他派下員未有異議，即可率認其與祭祀公業鄭必陶其他派下員間已成立使用借貸契約，因此被上訴人主張其本於使用借貸契約，就系爭土地為有權占有云云，自非可採。被上訴人就系爭房屋（包括如附圖所示之系爭建物及雨遮），既不能舉證證明其占有系爭土地係有正當權源，則上訴人依民法第767條物上請求權，請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖Ｂ部分面積82.39平方公尺所示之建物及Ｃ1部分面積1.22平方公尺雨遮，將土地返還上訴人，於法有據，應予准許。
㈣上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，為有理由：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。如前所述，被上訴人無權占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害，該項利益依其性質無法返還，上訴人自得請求被上訴人償還相當於租金之價額。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。且此規定，依土地法第105條，於基地租賃之情形予以準用。惟該等規定乃房地租金之最高限額，非必須任何基地租賃均照申報價額年息百分之十計算。是基地租賃租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌房地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用房地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉查系爭建物門牌為台北市○○區○○路二段75號1、2樓鋼
筋混凝土二層樓房，位於台北市○○區○○路上，一樓為被上訴人自營:「集利檳榔攤」，前方為台北客運10號路線總站，步行約1分鐘可達興隆路四段其上有多家公車經過，並有各式商店，交通便捷性、商業及生活機能尚可。」業經原審於97年11月4日下午3時赴現場履勘，記明筆錄可考（附原審卷第176、177頁），並經上訴人提出系爭房屋、鄰近房屋、週遭道路交通狀況之照片七幀，及系爭土地坐落地區之電子地圖一紙附本院卷二第191至194頁為證。又系爭房屋隔壁之木柵路二段77號房屋為訴外人呂淑貞所有，同係坐落在系爭地號土地上，經上訴人訴請拆屋還地，獲臺灣臺北地方法院96年度訴字第7935號勝訴判決確定後，業經拆除，有判決及確定證明書各一份附本院卷二第69頁至73頁可稽，並為被上訴人所不爭。該確定判決於審酌呂淑貞使用系爭地號土地之不當得利數額時，認呂淑貞所受利益金額以按土地申報價額年息6％計算為相當。本院爰審酌上開情形，依被上訴人利用價值及經濟效用，衡酌被上訴人使用所能獲利等情，認被上訴人所受利益金額，亦以按土地申報價額年息6％計算不當得利之數額為相當。
⒊查系爭土地於93年至95年之申報地價每平方公尺為42,001
元，有土地登記謄本附原審96年度店補字第59號卷第4頁（96年1月起，系爭土地申報地價增至每平方公尺為45,216元，然上訴人表明仍依95年度之申報地價計算，應無不可）。則上訴人以其取得系爭土地所有權時之95年申報地價每平方公尺為42,001元，為計算被上訴人不當得利數額，自屬有據。如附圖所示系爭土地上之建物及雨遮占用面積為83.61平方公尺（82.39＋1.22＝83.61）。基此計算，上訴人得請求被上訴人給付之不當得利為每年210,702元（計算式：42,001×83.61×6％＝210,702。元以下四捨五入）。是以，上訴人請求被上訴人自辦妥系爭土地所有權移轉登記之95年5月4日起，至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人210,702元，為有理由，逾此之請求，則無理由。
㈤綜上，上訴人依民法第767條、179條之規定，請求被上訴
人將系爭土地上之系爭建物及雨遮拆除，將土地返還予上訴人，並自95年5月4日起至返還系爭土地止，按年給付上訴人210,702元，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人另依民法第184條第1項損害賠償請求權請求被上訴人給付金錢部分，與上開依同法第179條之不當得利返還請求權請求部分，係重疊的訴之合併，業據上訴人陳明。上訴人基於不當得利返還請求權請求部分既為有理由，即應為其勝訴之判決，而無須就損害賠償請求權請求部分再為審判，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人本於民法第767條物上請求權、第179條不當得利返還請求權，請求被上訴人拆除系爭建物及雨遮，將土地返還予上訴人，並自95年5月4日起至返還系爭土地止，按年給付上訴人210,702元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰就上訴人勝訴部分，依系爭土地公告現值每平方公尺137,397元及到期應給付金額為計算基礎，分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另於本院追加部分（即擴張請求損害金部分），為無理由，亦應駁回。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。