臺灣高等法院民事判決
98年度重上字第538號上 訴 人 輝盟國際股份有限公司法定代理人 賴鴻儀訴訟代理人 陳淑芬律師
黃德賢律師李永然律師複代理人 吳任偉律師被 上訴人 張源峯
賴兆英上二人共同訴訟代理人 陳建宏律師複 代理人 趙璧成律師上列當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國98年7月20日臺灣臺北地方法院96年度北重訴字第11號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於99年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰叁拾叁萬陸仟柒佰伍拾捌元，及上訴人張源峯自民國九十七年二月三日；上訴人賴兆英自民國九十七年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。臺灣臺北地方法院九十六年度執字第九００九九號、九十七年度執字第三三六八號、九十七年度執字第二四八一六號給付租金強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審廢棄改判部分、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣貳佰肆拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣柒佰叁拾叁萬陸仟柒佰伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款、第256條定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗第2號裁定參照）。查上訴人原起訴主張伊向被上訴人承租其所有門牌臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓建物（下稱系爭建物），惟系爭建物有違反防火規範要求及影響結構安全之瑕疵；且得使用之坪數與約定不符，而被上訴人故意未告知，致伊為錯誤之意思表示，經伊發覺後屢次催告被上訴人補正瑕疵，並告以面積不足之事實，被上訴人仍拒不補正，爰依系爭租約第8 條第1 項、第3 項約定、民法第88條、第92條、第113 條、第227 條、第254 條及259 條第1 款、民法第423 條、第424 條規定，解除系爭租約，並請求返還租金、押租金及損害賠償共計新臺幣（下同）988 萬8,95
8 元加計法定遲延利息；經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，除補充法律上陳述，主張因被上訴人未告知系爭建物有坪數不足之無法補正瑕疵，而有不完全給付之情形，伊亦得適用民法226 條給付不能及民法第256 條規定解除契約外，並追加依民法第245 條之1 規定締約過失損害賠償請求權請求被上訴人賠償損害，核屬請求之基礎事實同一，應予准許；上訴人復就請求被上訴人給付部分減縮聲明，請求被上訴人應給付938 萬7,908 元本息（見本院卷二第102 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，亦應准許。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）96年7月6日向被上訴人承租系爭建物，約定租期自96年8月15日起至101年7月31 日止，共5年，租金第1年至第3年每月110萬，第4年至第5年每月115萬元，押租金330萬元（下稱系爭租約）。惟系爭建物於交付伊前，原1樓建物之樓頂一支RC樑及四塊樓板被拆除，改以H型鋼及鋼承板而未噴防火被覆及防火漆，有違防火規範要求；此外，一樓有部分RC牆被敲除，鋼筋外露，並將圍牆外推，危及承租人之安全，影響結構安全之瑕疵；且得合法供使用之坪數僅25.84 坪，與系爭租約約定面積97.39坪不符，而被上訴人刻意未告知，顯施用詐術使上訴人陷於錯誤而簽訂租約，或致伊為錯誤之意思表示而予承租，伊自得撤銷之。是被上訴人並無法以合於約定使用、收益之租賃物供伊使用，經伊發覺後屢催被上訴人修繕，並告以面積不足，被上訴人仍遲延拒不補正，顯遲延給付，並有不完全給付情事，自得依系爭租約第8 條第1 項、第3 項約定、民法第88條、第92條、第113 條、第227 條、第254 條及259 條第1 款、民法第423 條、第424 條規定，解除系爭租約，並請求返還租金、押租金及損害賠規定，伊已於96年12月5 日以存證信函解除系爭租約，爰請求被上訴人返還已收取96年
7 月至10月之租金330 萬元、押租金330 萬元，及因終止系爭租約所受之損害328 萬8,958 元，共計988 萬8,958 元加計法定遲延利息，並依強制執行法第14條第2 項，提起債務人異議之訴，請求撤銷原法院以96年度執字第90099 號、97年度執字第3368號、97年度執字第24816 號給付租金強制執行事件對伊所為之執行程序（下稱系爭強制執行程序）等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加及聲明之減縮，而上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人938 萬7,908 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。㈢系爭強制執行程序應予撤銷。㈣就命被上訴人給付部分並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭建物並無結構安全上之疑慮，亦無RC牆敲除及圍牆外移使用致影響系爭建物之使用安全之情形，縱認系爭建物有違建，惟無立即遭強制拆除之危險，並未失原有租約目的；伊已依系爭租約約定交付系爭建物，無坪數不足之情形，亦未有刻意隱瞞不告知上訴人系爭建物情況之情事，上訴人對系爭建物可作為店面之面積及租金等締約重要事項並無誤認。又伊以系爭強制執行事件，對上訴人強制執行96年11月、12月以及97年1月、2月、3月份租金，合法有據，上訴人不得請求撤銷系爭強制執行程序；另縱認上訴人主張解約有理由，其請求賠償之數額共計938萬7,098元加計法定遲延利息，亦屬無據，且經與其積欠伊之債務1,305萬1,150元，於上開債權額之範圍內相抵銷後，伊已無積欠上訴人任何款項，其請求無理由等語，資為抗辯。而答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人於96年7月6日向被上訴人承租系爭建物，租期自96年8月15日起至101年7月31日止，共5年，上訴人並已支付自96年8月15日起至96年11月14日止，共3個月之租金330萬元及押租金330萬元，共計660萬元，有公證書正本、系爭租賃契約書影本附卷可參（見原審卷一第9至13頁），另被上訴人以原法院96年度執字第90099號、97年度執字第3368號、97年度執字第24816號給付租金強制執行事件，對上訴人強制執行96年11月、12月以及97年1月、2月、3月份租金，亦經本院依職權調取上開執行卷閱明屬實，復為兩造所不爭執（見本院卷一第72頁反面），堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人交付之系爭建物不合於租賃之使用目的，亦刻意未告知系爭建物有瑕疵及坪數不足之情事，核有締約上過失及不完全給付，爰撤銷所為承租之意思表示、解除契約，請求被上訴人回復原狀及賠償損害，並請求撤銷系爭強制執行程序等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
是本件所應審究者，核為：㈠被上訴人是否已依約交付合於使用之租賃房屋？系爭建物有無上訴人所指之瑕疵？上訴人據以主張解除契約請求回復原狀及損害賠償，有無理由？如有，其得請求之數額為若干？㈡上訴人主張依民法第88、92條撤銷其承租之意思表示，是否有據？㈢被上訴人有無上訴人主張之締約上過失可言？㈣上訴人得否請求撤銷系爭強制執行程序？㈤被上訴人之抵銷抗辯是否可採？經查：
㈠本件尚難認被上訴人已依約交付租賃建物，上訴人主張解除契約為有理由：
⒈查系爭建物之原1樓頂一支RC樑及4塊樓板遭拆除，經改以
H型鋼樑及鋼承板補強而未噴防火被覆及防火漆，1樓樓板被敲除並澆置混凝土，及有鋼筋外露情形，有照片附卷可參（見原審卷一第14至19頁），堪認上訴人此部分主張為真。是系爭建物既有上開瑕疵存在，即應由出租人舉證證明系爭建物無安全結構上之瑕疵。
⒉被上訴人抗辯其於96年10月31日就「鋼筋外露」瑕疵業已
修繕等語，已提出同日之報價單為證（見原審卷一第115頁），足認此部分之瑕疵業經補正。復抗辯上開除鋼筋外露以外之瑕疵（下稱系爭瑕疵）並不影響建物結構安全，且其已於96年10月31日就鋼筋外露瑕疵予以補正，固據其提出林慶榮土木結構業技師事務所之結構安全證明書（下稱林慶榮安全證明書）為佐（見原審卷一第108 至115 頁），而證人林慶榮亦於原審證稱系爭補強符合建築技術規則，不影響系爭建物之結構安全云云（見原審卷一第189頁）。
⒊惟查上訴人亦曾委請訴外人信業工程顧問有限公司結構技
師王志誠於96年10月15日、97年7月23日至現場勘查，作成鑑定報告書（下稱王志誠鑑定報告書）認定：⑴RC小樑被敲除：該小樑被敲除後，應力會重新分配，對於周邊樑影響有待進一步分析檢討。⑵二樓板敲除後重灌混凝土，因新舊樓板之間是否有植筋補強現場看不出來，有待進一步調查。由於樓板除承受垂直重量外，同時擔負水平力量的傳遞，若新舊樓板之間並未植筋，後者之功能會大幅降低，對於既有構造的應力分配會有一定程度的影響，宜進一步檢討。⑶二樓鋼樑：部分鋼樑有鏽蝕現象，應做防鏽處理。鋼樑與RC樑接頭施作不良，應補強，以維護安全。
⑷鋼承鈑與鋼樑未噴防火被覆或防火漆，無法滿足規範之防火時效要求，應補做，以維護安全等語，有王志誠鑑定報告書附卷可佐（見原審卷一第271至294頁），是上訴人主張系爭建物有安全結構之瑕疵，即非無據。則上開林慶榮安全證明書所為之鑑定及建議補正之方式是否確屬可採，尚屬有疑。參酌依臺北市建築管理處97年8月4日北市都建使字第09764018000號函說明第三點中所載：「雖經所有權人（即被上訴人）提示土木技師之檢附報告…惟仍應依『臺北市一定規模作建築物免辦理變更使用執照管理辦法』之規定，委託建築師補辦手續」（見原審卷一第227至229 頁），顯見被上訴人於上訴人於96年11月6 日請求補正時（見原審卷一第21頁），並未即時提出主管機關核准之證明以示安全無虞，自難認林慶榮安全證明書之鑑定結果及其建議之修繕方式確已達安全無瑕疵之程度，即難謂被上訴人業盡其舉證之責。
⒋至於被上訴人辯稱上訴人未即提出王志誠鑑定報告書為證
，有違經驗法則，其所為之鑑定方法及結論是否合乎專業標準，亦屬有疑云云，核屬其臆測之詞，未能舉證證明，其復抗辯稱未曾見證人王志誠於97年7月23日曾到現場勘場，縱認王志誠曾到現場，因未經被上訴人同意即製作鑑定報告書，其鑑定程序並非合法，該鑑定報告即欠缺證據能力云云，惟鑑定報告非必以經對造之同意為合法之要件，被上訴人此部分所辯亦難憑採。
⒌次按房屋損害而有修繕之必要，其應由出租人負責修繕，
經承租人定相當期間催告，仍未修繕完畢者；及房屋有危及承租人之安全或健康之瑕疵時，承租人得終止租約，系爭租約第8條第1、3項定有明文。該條項雖係就終止租約之情形為約定，然亦足認被上訴人負有修繕及交付安全無虞之租賃物予上訴人之義務。而系爭建物既有系爭瑕疵，被上訴人復未能舉證系爭建物安全結構確實無虞，自難認被上訴人業已依約交付合於使用收益之租賃物。
⒍次按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。查本件上訴人於96年10月31日即向被上訴人張源峯表示系爭建物有系爭瑕疵，於同年11月6日並再發函予被上訴人張源峯，請其儘快就系爭瑕疵部分提供房屋改建變更之合法相關證明，並於同年11月14日發函予被上訴人表示因未解除安全疑慮，請被上訴人於函到3日內與上訴人協調終止租約（見原審卷一第20至22頁），雖未直接請求被上訴人修繕，惟已表明系爭建物有安全上之瑕疵，請被上訴人提出合法之證明之意，應認上訴人已有向被上訴人催告修繕系爭瑕疵之意。參酌系爭被上訴人亦曾於96年10月31日就鋼筋外露瑕疵為修繕，應認上訴人確有於96年10月31日前即開始請求被上訴人修繕系爭瑕疵之事實。再參酌上訴人自96年11月14日發函後，至96年12月5 日始再發函解除系爭契約（見原審卷一第24頁），此為被上訴人所不爭執，僅爭執該函中上訴人未以坪數不足為由主張解除契約（見本院卷二第49頁反面），自亦堪信本件上訴人實已給予相當期限供被上訴人補正系爭瑕疵，則上訴人嗣依民法第254 條規定解除系爭租約，尚難謂不合法。
⒎被上訴人抗辯其擬以防火披覆方式補正瑕疵，乃上訴人拒
絕其補正，固據其提出96年11月30日報價單為佐（見原審卷一第116頁），上開林慶榮安全證明書亦載有「在有防火披覆保護下，鋼承版及鋼樑結構合乎規範要求」等語（見原審卷一第109頁）。惟被上訴人所擬採防火披覆之補正方式核係依上開林慶榮安全證明書之鑑定結果為之，而上開林慶榮安全證明書結果尚難憑採，已如前述，即不足認定被上訴人上開提出之補正係符合債之本旨，確實能補正系爭建物結構安全上之瑕疵，即不得據以認定上訴人之拒絕受領有可歸責於上訴人之事由，被上訴人自仍應負給付遲延或不完全給付之責。再本件系爭瑕疵係上訴人拆除天花板後始發現，為被上訴人所不爭，亦難認上訴人就此部分有何過失可言。至於兩造固約定依房屋現狀交屋，惟系爭影響結構安全瑕疵乃上訴人拆除天花板及開始裝潢後始發現，被上訴人主張其已依約現狀交屋，即已交付合於使用收益目的之租賃物云云，與系爭契約第8 條第1 、3項約定及民法第424 條規定之精神不符，亦難憑採。至於上訴人之前或之後之系爭建物承租人是否主張系爭建物有結構安全瑕疵問題，尚無礙被上訴人本件並未依約交付合法之租賃物之事實。又上訴人係請求本院就各該請求權基礎擇一裁判即可（見本院卷一第284 頁），本院既認上訴人主張系爭建物有系爭瑕疵，經上訴人催告而未為補正，得解除契約請求回復原狀及賠償損害為有理由，即無庸就上訴人其餘主張再予論述，附此敘明。
㈡上訴人得請求被上訴人給付之金額：
⒈系爭租約業經上訴人合法解除，業如前述，上訴人依民法
第259條第1項規定請求被上訴人返還前已給付之租金330萬元及押租金330萬元，即屬有據。
⒉按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條
定有明文。查上訴人主張其業就系爭建物支出下列費用：⑴96年8至11月管理費4萬7,880元。⑵96年7至11月水費3,881 元。⑶96年7 至11月電費3,362 元。⑷系爭租約公證費1 萬3,000 元。⑸委請訴外人就系爭建物進行整體規劃分別支出136 萬4,785 元及105 萬0,000 元，合計241萬4,785 元。⑹裝潢設計費19萬5,000 元。⑺舊裝潢拆除支出11萬元，因被上訴人未能依約履行，致其受有上開合計278 萬7,908 元之損害等語，業據其提出發票、委託書、匯票、合約書、報償單為證（見原審卷第30至39頁），堪予採信。
⒊被上訴人固辯稱上開⑸整體規劃支出部分，為上訴人宣傳
其品牌商標及服飾之費用，縱未租用系爭建物亦須支出，另⑹裝潢設計費用及⑺舊裝潢拆除支出，依系爭租約約定，本即應由上訴人自行負擔，不得認係損失云云。惟系爭建物既有系爭影響結構安全瑕疵，經催告仍無法補正，並經上訴人解除契約，核上開⑴至⑺之費用均屬因可歸責於被上訴人事由致為不完全給付而所生之損害，上訴人自得依民法第227條第2項規定請求賠償。
⒋被上訴人復抗辯上訴人自96年7月至97年4月間均占有系爭
建物，而系爭租約既經解除，上訴人顯受有相當每月租金
110 萬元之不當得利，爰抵銷之。惟上訴人並未就系爭建物依其承租目的即供做店面而加以使用，自無不當利得可言，上訴人此部分之抵銷抗辯洵不足採。又上訴人解除契約，依民法第259條規定，與被上訴人本互負回復原狀義務。被上訴人抗辯上訴人解除契約並未將系爭房屋回復原狀，其為回復原狀，計受有205萬1,150元之損害等情，業據被上訴人提出估價單為佐（見原審卷一第108至114頁），亦堪信為真。應認上訴人此部分之抵銷抗辯為有理由。上訴人雖主張其就系爭房屋修繕係經被上訴人同意云云，惟系爭建物於上訴人解除契約時既未經回復，依上開說明，上訴人仍應負回復原狀之責，上訴人此部分所辯尚不足取。
⒌是經抵銷後，本件被上訴人應賠償上訴人73萬6,758元（
2,787,908-2,051,150=736,758）。與前開被上訴人應返還之租金330萬元及押租金330萬元，合計被上訴人應給付上訴人733萬6,758元。
㈢系爭強制執行程序亦應予撤銷：
系爭租約既經上訴人於96年12月5日合法解除，已如前述，被上訴人即負回復原狀返還租金及押租金之義務，且就租金部分亦不得為請求，則被上訴人執業經解除之系爭契約，主張上訴人積欠其96年11月15日起至97年3月止之租金債權，聲請原法院以系爭強制執行事件，核發禁止上訴人收取包括華南商業銀行等各銀行在內之存款債權，或為其他處分，銀行亦不得對上訴人清償之執行命令（見原審卷第68至69頁），即無理由，是上訴人依強制執行法第14條第2項，提本件起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭建物有瑕疵，經催告被上訴人未獲補正，依民法第254條、第259條第1項規定解除系爭租約，請求回復原狀，即返還已付租金330萬元、押租金330萬元，併依同法第227條第2項規定請求被上訴人賠償因解除契約所受之損害73萬6,758元，合計733萬6,758元，及起訴狀繕本送達被上訴人翌日被上訴人張源峯自起訴狀繕本送達翌日即97年2月3日（見原審卷一第55頁送達回證），被上訴人賴兆英自起訴狀繕本送達翌日即97年2月22日（見原審卷一第
57 頁送達回證）起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息，並依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則屬無據。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並就上開命被上訴人給付部分，依兩造聲請分別為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 1 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。