臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第53號上 訴 人 陳美貞訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師陳宜鴻律師吳啟孝律師被上訴人 侯西隆
高泰山上列一人訴訟代理人 傅文民律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月5日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1544號第一審判決提起上訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人侯西隆經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人侯西隆於民國96年1月2日、同年2月9日與伊簽訂合作協議書，由伊出資新台幣（下同）4,400萬元，委由侯西隆出名或借用第三人名義向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）94年執字第13214號強制執行事件，投標應買台北縣中和市○○段牛埔小段171、171-1、177-7、172-1、172-2、172-3、172、176-8、174-1、174-2、、174-8、174-3、174-6、174-4、174地號等15筆土地（下稱系爭土地），並交付同面額彰化銀行松山分行記名支票予侯西隆。詎侯西隆竟與被上訴人高泰山於96年2月7日通謀虛偽意思表示，約定高泰山以24,000萬元（下稱系爭土地價款）出售系爭土地予侯西隆，並簽訂預定買賣契約書，繼於96年6月28日簽訂補充協議書，載明侯西隆應於96年8月13日給付系爭土地價款，且應於同年7月13日前給付高泰山補貼款1,780萬元，如未履行，該預定買賣契約即合意終止，高泰山得沒收侯西隆已付之2,000萬元。惟高泰山明知侯西隆交付上開4,400萬元支票，係伊本於合作協議書所簽發之彰化銀行記名支票，仍於96年2月13日與訴外人蕭素琴持上開支票作為保證金，具狀向板橋地院民事執行處表示願依特別拍賣程序所定價格218,002,000元應買，進而於96年4月20日取得系爭土地所有權，高泰山於應買後返還侯西隆2,400萬元，侯西隆於收受上開款項後卻逃匿無蹤。侯、高二人係以通謀虛偽意思表示簽訂系爭預定買賣契約書、補充協議書，故意以背於善良風俗方法，侵害伊與侯西隆簽訂土地開發合作協議書所得利益，爰依共同侵權行為之法律關係，一部請求而為先位聲明。另依伊與侯西隆所訂之合作協議書第9條之約定，侯西隆違約，伊對侯西隆有8,800萬元懲罰性違約金債權，而侯、高二人通謀虛偽意思表示簽訂上開預定買賣契約書、補充協議書，依法無效，高泰山於辦妥系爭土地所有權移轉登記後，拒絕配合侯西隆關於利息及尾款之清償，且意圖為自己不法之所有，擅持系爭土地向台北縣土城市農會（下稱土地市農會）申辦貸款，設定本金最高限額12,000萬元抵押權而侵吞系爭土地，故侯西隆對高泰山至少有12,000萬元之債權，侯西隆未積極訴請高泰山返還系爭土地，為怠於行使權利，伊有行使代位行使權利必要，爰依民法第242條之規定，為備位聲明。其先位聲明：㈠侯西隆、高泰山應連帶給付伊5,400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行；備位聲明：
㈠高泰山應給付侯西隆5,400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由伊代位受領。㈡願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人方面：㈠高泰山部分：伊係於96年2月7日經由代書陳美銀協助，與侯
西隆簽訂預定買賣契約書，約定侯西隆以總價24,000萬元向伊購買系爭土地，並應於投標時給付2,000萬元，再自得標之日起2個月內，給付尾款22,000萬元，是侯西隆於96年2月13日交付伊上開4,400萬元支票時，伊即向在場之蕭素華、姜月娥、于振國借得2,400萬元支票交付予侯西隆，已將溢付之金額退還。嗣伊尚自行籌措174,002,000元，併同投標時繳付保證金4,400萬元，繳清系爭土地之價款，進而取得系爭土地之所有權。詎侯西隆未能履行自得標之日起2個月內給付尾款之義務，經雙方協商後，於96年6月28日簽訂補充協議書，侯西隆僅依約給付伊補貼款1,780萬元，迄未給付餘款22,000萬元，雙方就系爭土地所訂之買賣契約已終止，並無通謀虛偽意思表示之情事，亦無侵害上訴人利益之行為，伊並不認識上訴人等語。
㈡侯西隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其先前之
陳述及聲明：伊與高泰山間訂立之預定買賣契約書、協議書，形式上雖係買賣，惟雙方之真意為消費借貸，此乃因應高泰山所提節稅要求，並互相約定以借名登記方式，先以高泰山名義出面應買系爭土地並先登記其名下，俟全部應買事宜底定後，再將系爭土地所有權回歸至伊名下，並無侵權行為等語，資為抗辯。均聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，先位聲明：1.侯西隆、高泰山應連帶給付伊5,400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行；備位聲明：1.高泰山應給付侯西隆5,400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由伊代位受領。2.願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
高泰山之答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。侯西隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場。
五、兩造不爭執事項（見原審卷130頁正反面）：㈠侯西隆與上訴人簽訂合作協議書，由上訴人出資4,400萬元
，委由侯西隆出名或借用第3人名義向板橋地院94年執字第13214號執行事件，聲明應買系爭土地，上訴人並交付同面額之彰化銀行松山分行簽發、發票日期96年2月12日、受款人為上訴人之支票（票號KB0000000）予侯西隆，有合作協議書、支票為證（見原審卷9頁、10頁、14頁、15頁、143頁至145頁）。
㈡侯西隆與高泰山於96年2月7日簽訂「預定買賣契約書」，約
明高泰山出售系爭土地予侯西隆，價金24,000萬元，分2期給付，於法院投標時會同賣方向法院標購時交付2,000萬元，於得標日起2個月內以現金付清尾款22,000萬元，併同時現況點交系爭土地，亦有預定買賣契約書可稽（見原審卷18頁、19頁）。
㈢高泰山及訴外人蕭素華於96年2月13日具狀向板橋地院願依
照特別拍賣程序所定價格218,002,000元應買系爭土地，並先於96年3月2日提出保證金4,400萬元支票（彰化銀行松山分行KB0000000），再分別於96年4月12日、同年月16日繳清尾款174,002,000元，有聲請應買狀、板橋地院送存台灣銀行板橋分行支票清單為憑（見原審卷16頁、17頁、40頁至54頁）。
㈣板橋地院於96年4月20日核發不動產權利移轉證書予高泰山
（應有部分19/20）、訴外人蕭素華（應有部分1/20），嗣蕭素華再將已登記應有部分移轉予高泰山，此有不動產權利移轉證書足參（見原審卷66頁至68頁）。
㈤侯西隆與高泰山於96年6月28日簽訂補充協議書，約明侯西
隆應於96年7月13日前給付補貼款1,780萬元、96年8月13日給付價款24,000萬元，任一項未如期履行，預定買賣契約書即合意終止，高泰山並得沒收侯西隆已給付之2,000萬元，有該補充協議書可考（見原審卷20頁、21頁）。
六、兩造之爭執事項如下：㈠侯西隆、高泰山是否通謀虛偽意思表示訂立「預定買賣契約
書」、「補充協議書」，而故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，應負共同侵權行為之損害賠償責任？㈡上訴人可否代位侯西隆行使對高泰山之債權？
七、先位聲明部分：按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例參照。上訴人主張侯西隆、高泰山係通謀虛偽意思表示，而訂立預定買賣契約書、補充協議書，及詐欺上訴人簽訂合作協議書並提供4,400萬元資金之行為，應負共同侵權行為之損害賠償責任云云，惟為侯西隆、高泰山所否認，則依上開舉證責任分配之原則，應由上訴人就侯西隆、高泰山間之通謀虛偽意思表示及共同侵權行為之事實，負舉證責任。經查：
㈠本件係侯西隆見投資系爭土地有利可圖，遂與訴外人賴見忠
、楊冠宇、郭明政四人合夥，欲找人籌措資金，設法向板橋地院投標應買系爭土地後，待日後開發或出賣他人謀利等情，業據證人賴見忠、楊冠宇分別證述明確（見本院卷131頁反面、231頁反面），復有賴見忠提出渠四人經公證之委任狀可證（見本院卷146頁至151頁），足堪採信。嗣因侯西隆本身資金不足，急需籌措應買系爭土地之保證金，經賴見忠之介紹而與上訴人合作標買系爭土地等情，業據證人賴見忠證述：「95年7、8月間，侯西隆來找我，有一投標案子，需要一筆資金，當時已經第三拍，我研判還有第四拍，故決定第四拍時再進場，一直到96年2月間，侯西隆已經第四拍，要進入特別拍賣程序，需要籌措保證金，我找到原告（即上訴人）告知此事，希望由侯西隆與原告合作方式，取得投標標的物，因為侯西隆是國揚建設副董事長，得標後可轉給建設公司開發，侯西隆與陳美貞、我於96年2月9日簽訂三方協議書，進行投標工作，除了保證金外，還有一筆後續金要支付，我問侯西隆如何籌措，他說已透過郭明政找到金主，我也找到另一名墊款金主，因為這二位金主利息不同，侯西隆就循郭明政這條線找高泰山。標得後，後續建築執照處理、用水權處理、過路權處理、土地租賃協調、準備辦墊款返還過戶塗銷事宜」等語甚詳（見原審卷111頁），復有侯西隆、上訴人、賴見忠於96年2月9日簽署之合作協議書足參（見原審卷143頁至145頁），觀之該合作協議書第2條、第4條、第6條之約定，可知上訴人出資4,400萬元，如未得標系爭土地時，侯西隆應即返還4,400萬元予上訴人，且自96年1月2日起至返還時止，按月給付1％計算之利息；如已標得系爭土地，則需於96年8月13日返還4,400萬元，再於97年2月13日、同年8月13日各給付2,200萬元予上訴人。上訴人即交付彰化商業銀行松山分行於96年2月12日簽發之面額4,400萬元支票予侯西隆（支票影本見原審卷14頁、15頁）。
㈡另系爭土地應買之價金高達218,002,000元，所需資金龐大
，侯西隆經證人郭明政、訴外人蔡寮貴之介紹，另找到金主高泰山一節，亦據證人賴見忠證述：「當時我籌措資金的時候只有找到這筆保證金，但是投標後七日內應繳足尾款有一億七千多萬元，我就跟侯西隆討論尾款如何處理，侯西隆就找郭明政，再由郭明政找到蔡寮貴，郭明政跟蔡寮貴說：侯董需要二億一千七百多萬元的資金，蔡寮貴說他有一個朋友高泰山可以提供這筆資金，蔡寮貴說如果介紹成功的話，他要拿百分之三的介紹費，我開650萬元的票就是要支付蔡寮貴之介紹費，都有兌現，有部分的錢是楊冠宇提供的」（見本院卷132頁）；證人郭明政亦證稱：「他（指侯西隆）於95年時就系爭土地有來找我墊款，但我沒有錢，我就透過蔡寮貴向高泰山借錢，高泰山有同意要借，也有跟我談墊款細節，高泰山同意墊款二億，標到土地後二個月內要賺一成，如果標到土地後沒有立即出售，從標到土地後，第三個月開始計息，月息二分九（每月580萬元），後來高泰山與侯西隆簽約，原本要簽借款契約，但後來高泰山不同意，因為高泰山怕負擔稅金，所以用買賣契約方式處理，這是在法院土地標售前幾天的事」等語（見原審卷188頁），又訴外人蔡寮貴介紹金主高泰山予侯西隆，從中獲取650萬元介紹費，亦有蔡寮貴簽名之計算書、簽收證明為證（見本院卷95頁、145頁），故侯西隆係輾轉透過證人郭明政及訴外人蔡寮貴之介紹，始找到金主高泰山，之前侯、高二人並不相識，高泰山雖然同意提供資金2億元，惟要求標到土地後2個月內要獲利一成（即2,000萬元），如標到土地後未立即出售，則自標得土地後，第3個月開始計息，月息二分九（即每月580萬元），洵堪採認。
㈢系爭土地歷經板橋地院2次減價拍賣，仍未拍定，經板橋地
院於96年2月13日以板院輔94執天字第13214號公告，凡願買受系爭不動產者，得於本公告之日起3個月內，依原定拍賣條件（即拍賣最低價額合計21,718萬元，保證金4,344萬元，抵押權拍定後均塗銷，系爭土地不點交等），向板橋地院具狀為應買之表示，並於法院詢問債權人及債務人意見後，准許買受等情，亦有板橋地院前揭第13214號公告可參（見本院卷57頁至59頁）。高泰山及訴外人蕭素華於公告當日即96年2月13日即具狀向板橋地院表示願意依照特別拍賣程序所定之拍賣條件為應買之意思表示，該聲請應買狀內記載「聲請人高泰山持分19/20，蕭素華持分1/20」，並檢附4,400萬元之支票（彰化商銀松山分行，KB0000000號，即上訴人交付予侯西隆之銀行支票）為保證金，此有聲請應買狀可參（見原審卷16頁、本院卷50頁），當日高泰山即交付受款人為其本人（1,162萬元）、第三人蕭素華（130萬元、120萬元、250萬元）、于振國（200萬元）、林韋伶（438萬元）、陳福諒（100萬元），面額計2,400萬元之銀行支票予侯西隆，嗣96年4月12日、同年月16日高泰山、蕭素華繳清拍賣價金之尾款174,002,000元，板橋地院遂於同月20日核發不動產權利移轉證書予高泰山（應有部分19/20）、蕭素華（應有部分1/20），蕭素華再將已登記應有部分移轉予高泰山所有，此有前揭支票影本、不動產權利移轉證書、板橋地院送存台灣銀行板橋分行支票清單為憑（見原審卷37頁至54頁、66頁至68頁），足可採信。
㈣另以高泰山、訴外人蕭素華之名義具狀應買系爭土地，亦據
證人賴見忠證述：「我原本準備墊款協議書，但後來侯西隆說高泰山要求以買賣契約方式為之．．侯西隆說墊款會有所得稅問題，若用土地買賣，利息、給高泰山報酬，作為買賣價金一部分，就沒有稅的問題」（見原審卷111頁反面）；證人郭明政亦證稱「．．後來高泰山與侯西隆簽約，原本要簽借款契約，但後來高泰山不同意，因為高泰山怕負擔稅金，所以用買賣契約方式處理」等語（見原審卷188頁），又高泰山為保障所提供之資金日後可返還之權益，堅持系爭土地必須以其及蕭素華名義應買，侯西隆則考量系爭土地之投標日期已逼近，遂接受高泰山之要求，侯、高二人於應買之前（即96年2月7日）簽署系爭預定買賣契約書等情，業據侯西隆自認在卷（見本院卷193頁，預定買賣契約書見原審卷18頁、19頁、本院卷48頁、49頁），且證人即負責擬定預定買賣契約書之代書陳美銀證稱：「這是在我代書事務所簽的，我幫侯西隆、高泰山所擬的稿，這是真實買賣契約，我是依照雙方當事人要求草擬相關約定條文」等語（見原審卷113頁正、反面），是系爭預定買賣契約書係高泰山、侯西隆各自衡量自身之利益下，基於該二人之自由意志而簽署，洵堪認定。參諸系爭預定買賣契約書第3條約定，買方（即侯西隆）於法院投標同時會同交付賣方（即高泰山）2,000萬元、於法院得標日起（第1次付款日）2個月內以現金付清尾款、同時現況點交土地；第7條第4項載明：「自得標日起逾2個月買方未付清尾款，同意每月補貼賣方580萬元整」（見原審卷19頁），同日（96年2月7日）簽署之協議書亦記載：
「．．若乙方（指侯西隆）於投標日交付押標金新台幣肆仟肆佰萬元正，甲方（指高泰山）於得標確定後歸還新台幣貳仟肆佰萬元正予乙方無誤，同時乙方應交付面額新台幣伍佰捌拾萬元正利息票四張」等語（見原審卷22頁），嗣96年4月13日具狀聲請應買當日，侯西隆持自上訴人處取得之該紙4,400萬元銀行支票作為應買之保證金，高泰山依約交付前揭蕭素華等人之面額計2,400萬元銀行支票予侯西隆，業如前述，則侯、高二人於應買當日顯均依系爭預定買賣契約書、協議書之約定而履行，侯、高二人自有受上開二份契約拘束之意，尚難認系爭預定買賣契約書、協議書係通謀虛偽意思表示而簽訂，與民法第87條第1項之通謀虛偽意思表示之構成要件不合，是上訴人主張前揭二份契約為侯、高二人通謀虛偽意思表示而無效云云，殊非足取。況系爭土地應買之價金高達218,002,000元，侯西隆雖提出保證金4,400萬元（由上訴人之支票支付），惟當日已自高泰山處取回第三人蕭素華等人之銀行支票計2,400萬元，故事實上侯西隆提出之資金僅有2,000萬元，應買之價金尾款174,002,000元，加上前述2,400萬元，共198,002,000元須仰賴高泰山籌措，高泰山為保障自身及另名金主蕭素華之權益，在應買之前（即96年2月7日）要求簽訂預定買賣契約書、協議書，及要求以自
己、蕭素華名義向法院聲請應買，自屬符合社會一般常情，尚難認係通謀虛偽或以故意背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人此之主張，已不足採。上訴人再主張系爭土地係侯西隆購買，僅借名登記予高泰山名下云云，惟依上述兩造出資、各別與侯西隆簽約、應買之過程觀之，事實上侯西隆並未出資（其交付之2,000萬元係取自上訴人交付之4,400萬元），未向法院為應買之意思表示，復未繳納應買之價金尾款，自難認侯西隆為系爭土地之應買人而借名登記予高泰山之名下，故上訴人此之主張，亦非可信。
㈤高泰山應買系爭土地後，侯西隆遲無法籌得資金，向高泰山
買回系爭土地，侯、高二人復於96年6月28日簽訂補充協議書，據該補充協議書前言「侯西隆（下稱甲方）、高泰山（下稱乙方）原簽訂有如附件一所示『預定買賣契約書』，茲為履行契約順利，雙方達成補充協議如下：甲方應於民國96年7月13日前，給付乙方補貼款新台幣（下同）壹千柒佰捌拾萬元，付款方式為以甲方前已交付乙方之面額伍佰捌拾萬元支票．．及甲方於簽訂本協議書時交付乙方之如附件二所示支票支付之。甲方應於96年8月13日前，給付乙方買賣尾款貳億貳仟萬元。雙方同意如甲方未於96年7月13日前，給付乙方壹千柒佰捌拾萬元，如附件一所示買賣契約關係立即終止，雙方不必另為終止之意思表示，且乙方已依約收取之全部款項均不必返還甲方。雙方同意如甲方未於96年8月13日前，給付乙方貳億貳千萬元，如附件一所示買賣契約關係立即終止，雙方不必另為終止之意思表示，且乙方已依約收取之全部款項均不必返還甲方。．．」（補充協議書見原審卷20頁、21頁），另侯西隆本身並無資金可支付高泰山所要求之每月580萬元補貼款，而由合夥人賴見忠、楊冠宇出資支付4期共2,320萬元（賴見忠付1期、楊冠宇向張正勳借款支付1,780萬元，如后述）等情，亦據證人賴見忠證述在卷（見本院卷133頁），顯見侯西隆及其合夥人賴見忠、楊冠宇等人亦有依上開補充契約書履行之意，否則，豈會願意由合夥人籌資支付2,320萬元之款項予高泰山，上訴人再主張侯、高二人簽訂上開補充協議書屬通謀虛偽意思表示，與事實不符合，而不足採信。
㈥再則，侯、高二人係於96年2月7日簽訂系爭預定買賣契約書
、協議書（見原審卷18頁、19頁、22頁），而上訴人與侯西隆則係於96年2月9日簽署合作協議書（見原審卷143頁至145頁），換言之，侯西隆先與高泰山簽署系爭預定買賣契約書、協議書後，相隔2日再與上訴人簽訂系爭合作協議書，侯西隆是否另與他人簽約，顯非高泰山所得禁止或控制，且高泰山簽約時，上訴人尚未與侯西隆簽約，高泰山又如何能故意侵害上訴人之權益而與侯西隆通謀虛偽意思表示締約？故上訴人主張侯、高二人簽訂系爭預定買賣契約書、補充協議書為通謀虛偽，且故意侵害上訴人依合作協議書可得之權益云云，即屬矛盾，無足採取。上訴人主張96年1月2日已與侯西隆簽約云云，雖提出合作協議書補充契約為證（見原審卷12頁），惟該份合作協議書補充契約之前言已載明係針對上訴人、侯西隆、賴見忠三方於95年8月26日之合作契約書而為之補充協議，高泰山並非此份契約之當事人，並無證據證明高泰山知悉侯西隆與上訴人、賴見忠三方締約，而故意侵害上訴人之權益，上訴人主張侯、高二人應負共同侵權行為責任云云，即乏確據。
㈦上訴人復主張系爭土地應買後有第三人曾蔡美佐、楊進明聲
明異議，由侯西隆出資1,700萬元委託賴見忠出面排除，系爭土地上之水權、路權等糾紛，亦係侯西隆、郭明政、楊冠宇、賴見忠出資排除，足證高泰山僅為借名登記之登記名義人云云，惟查侯西隆等四人成立合夥，欲投資系爭土地獲利，業如前述，渠等認日後取得系爭土地，開發或出賣予他人必可獲利，則縱認渠等出資排除系爭土地之第三人異議、水權、路權等紛爭，亦屬渠等考量投資風險之投資行為，尚難據此而推論高泰山、侯西隆間之系爭預定買賣契約書、協議書、補充協議書均屬無效，進而指摘高泰山為借名登記之登記名義人，上訴人此之主張，洵非足取。
㈧綜上，本件應係侯西隆、郭明政、楊冠宇、賴見忠四人間有
合夥投資系爭土地之約定，然實際上侯西隆並無資金可投資應買系爭土地，再由侯西隆、賴見忠、上訴人三方簽訂合作協議書，使上訴人提供資金4,400萬元，侯西隆另尋得金主高泰山，由侯西隆與高泰山簽署系爭預定買賣契約書、協議書、補充協議書，嗣後侯西隆無法對上訴人履約、亦無法對高泰山履約，致生糾葛。是上訴人並無法舉證證明侯、高二人係通謀虛偽意思表示而訂立系爭預定買賣契約書、協議書、補充協議書及有詐欺上訴人簽訂合作協議書並提供4,400萬元資金之行為，則其先位聲明請求侯、高二人應連帶給付其5,400萬元本息云云，為無理由。
八、備位聲明部分：上訴人主張依民法第242條之規定，代位侯西隆對高泰山依民法第184條第1項規定之侵權行為損害賠償請求權（見本院卷392頁、393頁）云云，為侯西隆、高泰山所否認，經查：
㈠上訴人主張侯西隆及其餘股東於96年7月間已覓得金主張正
勳同意出資返還借款，高泰山斷然拒絕，已構成刑法第342條之背信罪，侵害侯西隆對於系爭土地之權利云云，然據證人張文豪（即張正勳之友人）證述：「．．那時他們要向張正勳借1筆2億多元，我知道侯西隆與高泰山還有其他的糾紛，侯西隆有答應土地賣出之後要給高泰山兩百坪的土地，我認為這完全不合理，然後侯西隆還有向高泰山借錢，高泰山因為資金關係還有向其他人借錢，高泰山希望土地的單價可以提高，我覺得這個案子他們要先整理好，我們才能夠把後續的錢拿出來，我回去有告訴張正勳事情的狀況，張正勳有跟楊先生講說你們四個股東要先把事情整理好，而且高泰山單價必須先確認好，張正勳本來就要借這筆二億多的錢，但是後來事情沒有談妥，張正勳也沒有借出這筆錢」等語（見本院卷281頁）；證人曾銘輝（即張正勳之友人）證稱：「．．張正勳有同意講借2億2千萬元，利息是1780萬元，張正勳有開一張台支本票1,780萬元，受款人是楊冠宇，去咖啡店是我要確認這張票有交給高泰山本人，去咖啡店當天張正勳沒有去，他委託我去咖啡店。在咖啡店當時侯西隆、高泰山他們去講利息的事情．．確認利息是1,780萬元，但是高泰山有提到一些條件，這些條件是我在楊冠宇的公司內沒有提到的，高泰山說侯西隆有私下向他借錢，還有說土地部分要撥幾百坪給他，我拿那張利息支票要給高泰山，但是高泰山他不收，他說還有一些帳還要跟侯西隆算．．我就打電話給張正勳說事情與當初講好的有出入，我說我聽到侯西隆還有向高泰山借錢及要給高泰山幾百坪土地，可能有問題，但是後來張正勳、楊冠宇通過電話後，張正勳還是要我把支票交給高泰山，高泰山有收下這張票，在場沒有簽任何文件。．．後來因為有疑問，所以張正勳沒有把錢借給楊冠宇」等語（見本院卷306頁反面、307頁）；證人張正勳證述：「是楊冠宇向我借錢的，楊冠宇說他要拿中和圓通寺附近的地，他說二千多坪，一坪約十萬元，我認為這個價錢可以，他找我去公司談，另外還要一筆1,780萬元的利息錢，總共要借2億3,780萬元，就是1,780萬元加2億2，我那時很忙我就委託曾銘輝、張文豪一起去，我沒有去咖啡店，當天曾銘輝有打電話給我，他說好像怪怪的，我就說沒有關係，反正是楊冠宇向我借的，我就針對楊冠宇要借給他，我當天有交給曾銘輝1,780萬元的台支，後來我沒有借給楊冠宇2億2，楊冠宇在7月底就把1,780萬元還給我，他說這個合作無法成功。後來曾銘輝有跟我說有一些條件，2億2不可能成交」等語（見本院卷308頁），是由證人張文豪、曾銘輝、張正勳之證言，可知96年7月間會談當日，除高泰山收下1,780萬元之支票外（即依補充協議書侯西隆應支付予高泰山之補貼款，由合夥人楊冠宇向張正勳借得），其餘則因系爭土地是否分割出200坪土地予高泰山，及侯西隆另向高泰山借款之還款金額未能達成協議，以致會談無結論。準此，尚難認高泰山有故意侵害侯西隆之侵權行為。
㈡另按刑法第342條之背信罪，必須違背任務之行為，具有為
圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件。如前所述，本件係侯西隆及其合夥人欲找人提供資金，向板橋地院應買系爭土地後，再開發或出售他人以謀利，高泰山為提供資金之金主，為保障自己籌措資金198,002,000元之權利，於應買之前，即事先與侯西隆簽訂系爭預定買賣契約書、協議書，且應買書要求以自己及另位金主蕭素華之名義應買，再透過侯西隆得於一定期間內買回、給付補貼款之方式，以約定其與侯西隆間之權利義務關係，高泰山願意提供資金，其目的在賺取高額利潤，而侯西隆認系爭土地開發或出售後獲利頗豐，始願意付出高額利益予提供資金之高泰山（上訴人之情形亦同），故對高泰山而言，並非受侯西隆之委任而處理事務，是上訴人主張高泰山拒絕還款係構成刑法第342條之背信罪云云，顯屬誤會。
㈢高泰山取得系爭土地之所有權後，將系爭土地設定本金最高
限額120,000,000元抵押權予台北縣土城市農會，有土地登記簿謄本可參（見本院卷264頁至278頁），惟其既屬系爭土地之所有權人，將土地設定抵押以融資借款，並未逾越所有權之權能，上訴人認設定抵押係侵害侯西隆對系爭土地之權利云云，亦非可取。
㈣準此，上訴人無法舉證證明高泰山對侯西隆構成民法第184
條第1項規定之侵權行為，則上訴人備位聲明主張依民法第242條之代位權規定，代位侯西隆對高泰山之侵權行為損害賠償請求權，請求高泰山應給付侯西隆5,400萬元本息，並由其代位受領云云，於法不合。
九、綜上所述，上訴人依民法第87條、第184條第1項、第185條之規定，先位請求侯西隆、高泰山應連帶給付上訴人5,400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及依民法第242條、第184條第1項之規定，備位請求高泰山應給付侯西隆5,400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由其代位受領，均於法無據，不應准許，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。