臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第548號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 葉大殷律師
李貞儀律師潘怡君律師被 上訴人 乙○○
甲○○丁○○共 同訴訟代理人 馬在勤律師複 代理人 陳佳雯律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國98年7 月31日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於98年12月29日言詞辯論終結，並為訴之追加，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限（民事訴訟法第446條第1項參照）。查上訴人於原審係主張被上訴人有違反契約第2條之約定，依第8條後段為請求，其於提起上訴後，追加依民法第179條、第259條第2 款規定為請求，屬訴之追加，依民事訴訟法第255條第1項第2 款「請求之基礎事實同一」規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國(下同)97年5月7日簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，雙方約定被上訴人將其等共有之坐落臺北市○○區○○段2小段第506地號土地（面積188平方公尺） 及同段1377、1378、1379建號等建物（面積分別為167.64、153.29、910.44平方公尺），即門牌號碼臺北市○○區○○路2段73號1、2樓及地下室(下稱系爭房地）出售予伊，買賣價金為新臺幣（下同）4億0,100萬元，且伊應於簽約時交付買賣總價15%即6,015萬元之簽約金，被上訴人則需交付過戶所需證件（所有權狀正本及印鑑證明）予訴外人丙○○代書保管。伊於簽約當日即已簽發票面金額各為500萬元及5,515萬元之支票予丙○○代書保管，其中票面金額500萬元之支票並已由被上訴人提示兌現， 惟被上訴人遲不提供過戶所需文件，且藉詞尚未取得伊另乙紙5,515萬元之支票為由，拒絕將系爭房地之所有權狀交付丙○○代書保管，伊遂於97年8 月25日以存證信函向被上訴人解除契約，並依系爭買賣契約第8 條之約定，請求被上訴人連帶給付伊1,000萬元(即加倍返還價金)， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於簽約後，因上訴人稱簽約金額過於龐大，請求分期且緩期支付，經兩造協商後，伊等同意上訴人得於97年5月16日及同年6月30日分別給付伊等500萬元及5,515萬元，並由上訴人當場簽發上開面額之支票2 紙。復因上訴人表示希望將剩餘價金（不含簽約金）交由銀行辦理履約保證，故伊等僅先收受票面金額500萬元之支票1紙，另一紙5,515 萬元之支票則由丙○○代為保管，嗣上訴人覓妥銀行承作履約保證後，再由丙○○代書將上開支票交付伊等，同時由伊等交付過戶所需證件。詎料於97年6月30日上開5,515萬元支票即將屆期之前幾天，伊等通知丙○○代書交換上開支票及系爭房地之所有權狀正本，竟遭其拒絕，並稱上訴人對本件買賣有意見，其不能收受伊等之權狀云云。迄至97年8月2日上訴人返國後，雙方相約至上海商業儲蓄銀行股份有限公司信託部（下稱上海銀行）商談履約保證事宜，上訴人又於當日向伊等提出另一付款條件不同之買賣契約，因該契約內容伊等無法同意，故當日並未重新與上訴人簽約，更未與上海銀行簽訂履約保證契約，此後上訴人即避不見面，乃由被上訴人丁○○於97年8 月13日親至丙○○代書之事務所交付系爭房地之所有權狀正本12紙予該事務所員工歐玲伶。
然遭丙○○代書於同年8 月18日發函向兩造表示拒絕保管系爭房地之所有權狀，並限伊等於3 日內取回權狀正本，伊等只得將前開所有權狀先行取回，並催告上訴人及丙○○代書於同年8 月29日至事務所續行履約。然上訴人非僅置之不理，反於97年8 月25日以存證信函向伊等解除系爭買賣契約。
系爭買賣契約未能繼續履行，係因上訴人無法覓得融資銀行之故，伊等並無違約情事。且縱伊等確有違約，上訴人亦未證明其受有何等之損害，自不得依系爭契約第8 條後段請求伊等加倍返還價金。又若上訴人得向伊等請求給付違約金，其主張之違約金額亦屬過高，應依民法第252 條之規定，予以酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，主張：縱認被上訴人未違約，本件買賣條件因系爭房地上租約是否能排除並不確定，而致買賣價金、買賣標的範圍等買賣契約之必要之點，雙方仍在商議中而未確定，故應認為兩造間買賣契約尚未依法成立生效，則被上訴人無法律上原因自伊處取得500萬元，要屬民法第179條之不當得利，依法應予返還。又縱認本件買賣契約有效，兩造對於買賣之重要交易條件持續無法達成共識，對契約之解釋 (包括履約保證或信託之內容及進行方式、價金等) 亦有歧見，致使伊與被上訴人分別於97年8月25日、 同年9月3日發函解除契約，是系爭買賣契約係兩造雙方合意解除，依民法第259 條規定，被上訴人應返還伊500 萬元。另伊並無違約情事，被上訴人依系爭買賣契約第8條約定沒收已付之價款500萬元，要無理由；況縱認伊有違約， 被上訴人向伊收取500萬元之違約金，亦過高，應為酌減等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人提起上訴後始提出之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，應予駁回。又兩造就出賣人、買賣價金、買賣標的範圍、原租約是否必須排除等買賣條件早已確定，上訴人主張買賣契約尚未依法成立生效，依民法第179條規定伊應返還500萬元云云，要屬無據。兩造係各執不同理由分別解除系爭買賣契約，焉能產生解除契約之合意？況民法第259 條並非合意解除契約後返還價金之請求權基礎，上訴人依該規定請求伊返還已收價款500 萬元，顯非適法等語為答辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年5月7日簽訂不動產買賣契約，由上訴人向被上訴人買受系爭房地所有權，約定買賣價金為4億0,100萬元。
㈡上訴人於簽訂系爭買賣契約時，依系爭買賣契約第2條第1項
約定簽發買賣價金15%之支票2紙，票面金額各為500萬元、5,515萬元，其中發票日為97年5月16日、票面金額為500 萬元之支票，當日交付被上訴人，並由被上訴人乙○○提示兌現。發票日為97年6月30日、票面金額為5,515萬元之支票則交付上訴人委任之丙○○代書保管 (收受權狀、保管簽約金部分則由兩造共同委任)， 現仍由丙○○代書保管中，尚未交付被上訴人。
㈢兩造曾口頭約定系爭房地買賣交由履約保證銀行辦理 (至兩
造就履約保證之價金是否包括6,015 萬元之簽約金，則有爭執)。 又兩造曾一同前往上海銀行商談履約保證或信託事宜，但最終未與上海商業銀行就系爭房地簽訂履約保證契約或信託契約。
㈣被上訴人於97年8月20日委請律師發函催告上訴人於97年8月
29日下午2 時至丙○○代書處，由被上訴人完成用印及交付系爭房地所有權狀正本之義務，上訴人則應履行給付第一期買賣價金5,515萬元之義務。
㈤上訴人於97年8月25日以存證信函依系爭買賣契約第8條約定
向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，並請求被上訴人加倍返還所收價金，經被上訴人收受送達。
㈥被上訴人於97年9月3日委請律師發函催告上訴人於文到3日
內給付第一期買賣價金餘款5,515萬元，並表示倘上訴人逾期未付，則解除系爭買賣契約，並沒收已付價款500萬元，經上訴人收受送達。
五、兩造簽約時並未約定將簽約金由銀行辦理履約保證：㈠依兩造於97年5月7日所簽立系爭買賣契約第2條第1款約定「
買賣價款總額為新台幣4億100萬元正。分為三期繳納，其支付方式填明於下：1.於民國97年5月7日正式簽約，由買方支付總價15% 給賣方作為簽約金。賣方同時用印及交付土地及建物所有權狀正本給代書保管」，有不動產買賣契約書1 份在卷可按（見原審卷第6 頁），契約內容並未約定將簽約金由銀行辦理履約保證。
㈡上訴人於簽約日簽發發票日為97年5月16日，面額為500萬元
；發票日97年6月30日，面額5,515萬元之簽約金支票2 紙（見原審卷第52、53頁），其中500 萬元之支票被上訴人已於97年5 月16日當日兌現，倘簽約金亦須由銀行辦理履約保證，則被上訴人需先將已兌現之票款退還上訴人後，上訴人再將簽約金重新交付履約保證銀行，銀行再交付被上訴人，其付款流程，與一般交易經驗法則不符，顯見上訴人稱簽約金部分亦須由銀行辦理履約保證，並不實在。
㈢證人丙○○固於原審證稱：我所保管支票到期日為97年6月3
0日，快到97年6月30日時，被上訴人乙○○有打電話給我，說要交權狀及拿支票的事情，我當時跟被上訴人乙○○說雙方不是說要把權狀交到履約銀行，我也會把支票交給履約銀行，履約銀行實務，並沒有扣除簽約金剩餘價金，均為全部價金由履約銀行支付(見原審卷第89-90頁)； 於本院亦證稱：我是代書，契約由我書寫，因為本件房地買賣金額很大，我不願意保管，雙方就約定要找銀行做履約保證，待找到履約保證銀行後，就可以將證件及價錢交由履約保證銀行保管，因為雙方已口頭約定要做履約保證，所以就履約保證內容沒有寫在契約上。我有向大家說，第一期有2張支票，其中1張500萬元的先交給賣方，另1張暫時由我保管，等找到履約保證銀行時，再將該些證件及支票交給履約保證銀行，買方及我認為有要將首期500萬元的價金支票交履保銀行等語(見本院卷第46-47頁)。惟依證人陳玉朗於原審證稱：上訴人說買賣契約後來有變動，融資部分可否由上海銀行承作，因為我們銀行沒有做旅館業的融資，上訴人說他要找賣方一起過來談付款方法，上訴人、被上訴人乙○○、甲○○及另外一名男子來我們銀行談履約保證事宜，我們有草擬1 份信託契約，但他們對買賣交易方式還有意見，最後沒有談攏就回去了。本來我們依買賣契約製作信託契約，可是雙方對信託契約架構都不認同，上訴人說雖然已經簽約，但買賣契約內容還會變動，且被上訴人會同意，我按照原來契約草擬1 份，後來上訴人說還會變動，我又照他所指變動內容又做了1 份，但變動那份被上訴人不同意，上訴人說已支付的價金也要交付履約銀行，被上訴人說這筆錢本來就屬於定金的性質，不用交付…履約保證銀行實務有做部分價金的履約保證，只要雙方同意不把定金納入履約保證範圍是可以的等語 (見原審卷第90-91頁)。
㈣依上開證人之證言及交易情形，①就銀行履約保證實務部分
，證人丙○○之證言，與證人陳玉朗證稱相左，此部分已難認定證人丙○○之證言為真實。②上訴人係於簽約後，基於個人因素欲變更付款方法，及將已支付的價金也要交付履約銀行，乃約同被上訴人乙○○、甲○○另行商談銀行談履約保證事宜。③依常情，簽約金部分如亦須由銀行辦理履約保證，簽約日上訴人何以願交付該支票予被上訴人。④簽約日與發票日97年5月16日，面額500萬元之支票，其提示日期有10天，如簽約金亦須由銀行辦理履約保證，何以於提示日前，上訴人未為止付或催告之表示。可知，兩造係於簽約後，因為買賣金額很大，證人丙○○不願意保管支票及文件，雙方乃約定要找銀行做履約保證。故，兩造簽約時並未約定將簽約金由銀行辦理履約保證。
六、被上訴人並無違約情事：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 (民法第264條參照)。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務之本旨為之，除依其情形，拒絕自己之給付，有違背誠實及信用之方法者外，在未補正前，非不得拒絕自己之給付 (最高法院72年度台上字第1871號判決參照)。
㈡查，依上開系爭買賣契約第2條第1款之約定，堪認兩造於簽
約時即合意於上訴人交付簽約金之同時，被上訴人方有用印及交付土地及建物所有權狀正本給代書保管之義務。而上訴人於簽訂系爭買賣契約時，固簽發前開支票2 紙，票面金額各為500萬元、5,515萬元，然僅票面金額500 萬元之支票交付被上訴人乙○○，至票面金額5,515 萬元之支票則仍由丙○○代書保管中，並未交付，此為兩造所不爭執，顯見上訴人僅提出小部分之對待給付，依上開說明，被上訴人於上訴人交付全部之簽約金前，自得拒絕自己之給付。
㈢被上訴人乙○○於97年6 月30日前幾天即曾致電丙○○代書
，要求其交付支票併同時收受權狀，然遭丙○○拒絕，並表示應將權狀及支票交到履約保證銀行等情，已據上開證人丙○○證述在卷（見原審卷第90頁），足認被上訴人無拒絕給付之情事。
㈣上訴人係於簽約後，基於個人因素欲變更付款方法，及將已
支付的價金也要交付履約銀行，乃約同被上訴人乙○○、甲○○另行商談銀行履約保證事宜，亦有證人陳玉朗證言可按，益見被上訴人並非故意不履行債務，而係因上訴人遲未交付5,515 萬元之簽約金，且於簽約後復要求變更原訂之付款方式所致，故被上訴人於上訴人履約前拒絕自己之給付，尚難認為違約。
㈤依證人丙○○證稱：歐玲伶是我代書事務所另一位代書的助
理，她負責承辦另一名代書之業務及接聽電話、接待客戶等工作，如有我的客戶，她會跟我聯繫等語（見原審卷第89-9
0 頁），足見訴外人歐玲伶係丙○○代書之輔助人，而被上訴人曾於97年8 月13日將系爭不動產所有權狀正本12紙交付訴外人歐玲伶，後經丙○○代書通知被上訴人取回，有收據及存證信函各1份附卷可稽（見原審卷第54-56頁），亦經證人丙○○證稱：因為歐玲伶並非我授權之人，且買方在97年
5 月10日左右就已經告知我，他與賣方有合約爭議，所以歐玲伶收到被上訴人所交付之權狀後，我就發存證信函通知被上訴人取回權狀，我不敢收權狀，我向雙方講如有爭議等法院判決完畢再繼續動作等語（見原審卷第89-90頁）， 足見被上訴人於上訴人97年8月25日解約(見原審卷第10-14頁)前，已將系爭房地之所有權狀正本提出，丙○○代書當時亦處於隨時可受領之地位，然因其恐兩造有合約糾紛而拒絕收受權狀，方致被上訴人未能履約，難認被上訴人有債務不履行。
㈥被上訴人於97年8 月20日復再次委請律師發函催告上訴人於
97年8月29日下午2時至丙○○代書處，由被上訴人完成用印及交付系爭不動產所有權狀正本，並由上訴人履行給付第一期買賣價金5,515 萬元之義務，惟上訴人仍未置理，並於97年9月3日發函解除系爭契約等情，為兩造所不爭執，足見係上訴人拒絕被上訴人履行契約義務，被上訴人並無可歸責之事由，故上訴人主張被上訴人違約，自非可取。
㈦按，契約第8 條後所稱之「乙方（即被上訴人）背約不賣或
不按時履行移交標的物或產權所需之一切資料時，應加倍返還所需價款，本約方得解除」之約定，兩造均主張是約定解除權之性質(見本院卷第97頁)；若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價。兩造上開約定係就出賣人(即被上訴人)不出賣時得解除契約而應支付買受人所付價金同額之損害金，屬解約金之性質；解約定金，係契約當事人約定以定金為保留解除權之代價，亦即定金付與人得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，故行使解除權者，為悔約之人(最高法院79年台上字第372號、86年台上字第147 號判決參照），茲被上訴人既未悔約，上訴人依系爭買賣契約第8條後段之法律關係，請求被上訴人給付1,000萬元本息，不應准許。
七、兩造間契約已生效，被上訴人並無不當得利之情事：㈠當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立 (民法第153條參照)，兩造於97年5月7日簽約後，上訴人已交付500 萬元支票，被上訴人並已提示兌現，已如上述，足見對於買賣價金、買賣標的範圍之必要之點，已合意，上訴人提出被上訴人甲○○於97年7月17日之電子郵件(見本院卷第64頁) 僅係事後為了履約保證情形，彼此間商討信託草約之內容，並無變更原契約而另訂新契約之意，故上訴人主張被上訴人有提議調整價金並修改買賣契約上關於租約之約定，買賣契約尚未依法成立生效，自無足取。
㈡無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
(民法第179條參照)， 茲被上訴人受領該支票金額既基於兩造間之買賣關係，非無法律上原因，且契約亦無自始無效之情形，上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人應返還上訴人500萬元云云，同無足取。
八、兩造97年5月7日契約並未合意解除：㈠兩造於履約保證契約未成後，雙方對於契約之履行彼此有異
見，上訴人於97年8月25日以存證信函依系爭買賣契約第8條約定向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，並請求被上訴人加倍返還所收價金，被上訴人於97年9月3日委請律師發函催告上訴人於文到3日內給付第一期買賣價金餘款5,515萬元，並表示倘上訴人逾期未付，則解除系爭買賣契約，並沒收已付價款500 萬元，互相認為對方違約而發函解除契約，係各自主張契約上之權利，並非對立之合意解除契約，故上訴人主張兩造契約已合意解除，自無足取。
㈡按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異
。合意解除係以第二次契約解除第一次契約，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定(最高法院63年台上字第1989號判例參照)。 兩造既未合意解除契約，故上訴人主張其無違約罰則之適用，依民法第259條第2款規定，雙方互負回復原狀之義務，被上訴人應將已收受之500萬元返還上訴人，亦無理由。
九、上訴人請求酌減違約金問題：㈠查被上訴人委請永成法律事務所律師於97年8 月20日以97年
永字第062 號函催告上訴人於97年8月29日下午2時許，前往丙○○代書處完成用印及交付權狀，並請求上訴人交付尚未給付之簽約金5,515萬元(見原審卷第58-59頁)，惟上訴人卻於97年8月25日函被上訴人表示解除契約 (見原審卷第10-14頁 )，嗣被上訴人亦於97年9月2日委請律師以永成法律事務所97年9月3日97年永字第066號函解除契約， 並有中華郵政掛號郵件收件回執1紙在卷可按(見原審卷第60-62頁)，已如上述，足認上訴人已有系爭買賣契約第8 條前段違約或不按約給付價金之意思，被上訴人自得沒收已付之價金。
㈡違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠
償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文 。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」 (最高法院92年度台上字第2747號判決參照)， 是以如債務人就違約金過高之利己事實，已依辯論主義所應負之主張及舉證責任，經斟酌當事人所提出之事證資料，衡量社會經濟狀況並平衡兩造利益，法院基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義即與契約自由、私法自治原則無違。
㈢查，上訴人主張兩造間之契約自訂約日至被上訴人於97年9
月2日發函解約，雖僅3個多月，此其間因物價、油電及利率因素，市場景氣充滿不確定性，房地產之交易持續低迷等情，並提出內政部建築研究所、國立政治大學台灣房地產研究中心針對97年第1季至第3季之研究成果季報為證（見本院卷第90-95頁 ），請求酌減違約金至適當之數額。惟上訴人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，且被上訴人須為仲介費用之支出，又未另外請求其他違約金，僅沒收簽約金500 萬元，以總價4億0,100萬元之交易言，並非過高，上訴人又未能舉證約定之違約金額有何過高而顯失公平之情事，本院基於交易安全及私法秩序之維護，爰參酌上開最高法院判決意旨，不予酌減。
十、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第8 條後段之約定，請求被上訴人連帶給付1,000 萬元本息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨仍執詞指摘，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其於提起上訴後，追加依民法第179條、第259條第2款規定為請求，並為假執行之聲請，亦無理由，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。