臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第568號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林富村律師複 代 理人 王 上律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 賴青鵬律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年8月28日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5001號第一審判決提起上訴，本院於99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之母即訴外人巫秀珍與上訴人丙○○未婚生下被上訴人，巫秀珍與上訴人丙○○於民國（下同）91年11月11日簽立協議書（下稱系爭甲協議書），約定上訴人丙○○願於被上訴人年滿23歲時，將其所有並於76年8、9月間信託登記予巫秀珍之不動產即坐落臺北市○○區○○段6小段84地號、權利範圍1萬分之89土地（下稱系爭土地），及其上2333建號、權利範圍全部即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號4樓之1建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人。巫秀珍復於92年11月26日與上訴人丙○○另立協議書（下稱系爭乙協議書），約定雙方同意在原法院臺北簡易庭92年度北調字第301號返還信託物事件（下稱系爭返還信託物事件）成立巫秀珍願將系爭房地所有權辦理移轉登記返還予上訴人丙○○，上訴人丙○○願於被上訴人年滿23歲後將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之調解內容。嗣巫秀珍嗣於92年11月27日依系爭乙協議書約定在系爭返還信託物事件中與上訴人丙○○成立調解，並於93年3月10日以調解移轉為登記原因將系爭房地所有權移轉登記予上訴人丙○○。系爭甲、乙協議書均屬第三人利益契約，且系爭乙協議書係系爭甲協議書之延續，系爭乙協議書第4條記載上訴人丙○○願將系爭房屋辦理移轉登記予被上訴人，而未包括系爭土地，應屬漏載。被上訴人於96年12月11日年滿23歲後，於97年1月31日向上訴人丙○○表示享受系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之利益，並請求上訴人丙○○辦理該移轉登記。詎上訴人丙○○竟於97年4月17日串通知情之上訴人甲○○以買賣（下稱系爭買賣）為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記於上訴人甲○○名下，以規避履行上開協議；且上訴人甲○○明知系爭房地已由巫秀珍出租予第三人，卻於97年1月22日在系爭買賣契約書載明系爭房地未被他人占用；又系爭房地市價至少新臺幣（下同）1,500萬元以上，上訴人丙○○為律師，上訴人甲○○任職銀行放款部，就系爭房地市場行情均知之甚詳，系爭買賣總價卻僅750萬元，顯與常情有違；系爭買賣為上訴人間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定為無效，上訴人甲○○無法律上原因受有利益，應負返還不當利益及回復原狀之義務。縱認系爭買賣為真正，然上訴人甲○○明知上訴人丙○○負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務，卻本於損害被上訴人權利之意思而為系爭買賣，被上訴人亦得依民法第244條第2項規定聲請撤銷。又上訴人共同故意以上開背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定負損害賠償責任。上訴人丙○○怠於行使權利，被上訴人自得代位上訴人丙○○依民法第113條、第179條規定，或本於民法第244條第4項、第213條規定，請求上訴人甲○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復登記為上訴人丙○○所有，並按系爭甲、乙協議書之約定，依民法第269條第1項規定請求上訴人丙○○將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。又系爭房地已遭上訴人丙○○出售予上訴人甲○○致給付不能，上訴人丙○○自應賠償被上訴人因其未履行系爭協議所生之損害750萬元。上訴人丙○○為資深律師，明知公寓大廈管理條例第4條第2項定有建物不能與土地分離而為移轉，卻於92年11月26日以詐欺使巫秀珍陷於錯誤而簽署系爭乙協議書，並進而主張該協議書無效，上訴人丙○○顯係故意違反保護他人之法律致生損害於他人，應依民法第184條第2項、第197條第2項規定返還其所受利益於被上訴人等語。爰先位依契約、代位、無效行為回復原狀、不當得利、撤銷詐害行為回復原狀、侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○就系爭房地於97年4月17日以買賣為原因取得所有權之登記應予塗銷，回復予上訴人丙○○名義，上訴人丙○○應將系爭房地辦理所有權移轉登記予被上訴人；備位則依侵權行為之法律關係，請求上訴人丙○○應給付被上訴人750萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審依先位無效行為回復原狀法律關係為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人丙○○雖先後與巫秀珍簽立系爭甲、乙協議書，惟就系爭房地移轉登記予被上訴人部分，因前後協議有悖，應以最後約定內容即系爭乙協議書第4條所載：「甲方（即上訴人丙○○）於次子乙○○年滿23歲後，願將系爭房屋所有權辦理移轉登記予乙○○，與乙方（即巫秀珍）無涉。」為據，前開約定明載移轉標的僅限於系爭房屋所有權，而不含系爭土地應有部分之移轉，顯非漏載；且該約定違反公寓大廈管理條例第4條第2項建物不能與土地分離為移轉之強制規定而無效，被上訴人自不得依該約定主張債權債務關係。又系爭乙協議書第4條已約明排除巫秀珍得直接請求上訴人丙○○向被上訴人為給付之權利，系爭乙協議書自非第三人利益契約，僅為上訴人丙○○以其所有系爭房屋移轉所有權登記予被上訴人之贈與契約，嗣因情事變更，且該贈與並非基於履行道德上義務所為，上訴人丙○○已於97年2月4日向被上訴人表示雙方並無贈與系爭房屋之合意，縱認有贈與之合意，上訴人丙○○亦同時依民法第408條規定撤銷之，並再以97年6月23日答辯狀繕本之送達為撤銷上開贈與之意思表示，被上訴人無權請求上訴人丙○○履行上開業遭撤銷或無效之贈與契約。另上訴人甲○○已知系爭房屋於93年間翻修，基於與上訴人丙○○之情誼、信賴及法律上既有保障而未再察看系爭買賣標的，並於97年1月22日簽訂系爭買賣契約，於同年4月17日辦畢系爭房地所有權移轉登記；又系爭買賣約定價金為750萬元，相當於委託房仲業之交易市價950萬元，亦與被上訴人主張之市價1,100萬元僅相差150萬元，應屬合理；上訴人甲○○已支付系爭買賣價金605萬元，因系爭房屋尚未點交而未付清尾款145萬元；如系爭買賣為虛偽，實無需於92年11月26日簽立系爭乙協議書後近5年始為系爭房地之所有權移轉登記。另上訴人甲○○於簽訂系爭買賣契約時，並不知上訴人丙○○有前開移轉系爭房屋所有權予被上訴人之贈與義務，上訴人甲○○係於97年4月25日聲請承擔上訴人丙○○於原法院97年度訴字第916號請求巫秀珍遷讓房屋事件之訴訟後，始知上情。縱系爭買賣無實質經濟目的，亦難認係為規避上訴人丙○○對被上訴人之贈與，此與國家社會一般利益無關，復與一般道德觀念無涉，自無違背公序良俗可言等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第62頁反面、第20頁反面至第21頁）：
㈠巫秀珍與上訴人丙○○分別於91年11月11日及92年11月26日
簽立系爭甲協議書（見原審北調字卷第7-9頁）及系爭乙協議書（見原審北調字卷第10-11頁）。
㈡系爭乙協議書第4條約定「甲方於次子乙○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予乙○○，與乙方無涉。
登記所需費用由甲方負擔」。
㈢巫秀珍與上訴人丙○○於92年11月27日在原法院92年度北調
字第301號事件成立調解（見原審北調字卷第12頁）。㈣被上訴人於96年12月11日年滿23歲後，於97年1月14日簽署
聲明書（見原審北調字卷第15-17頁）委請被上訴人訴訟代理人於97年1月31日以臺北古亭郵局第394號存證信函，向上訴人丙○○表示享受系爭房地所有權無條件移轉登記予被上訴人之利益，並請求上訴人丙○○辦理該移轉登記（見原審北調字卷第18-20頁）。
㈤上訴人丙○○於97年2月4日以臺北東門郵局第108號存證信
函向被上訴人表示未與被上訴人成立贈與系爭房屋之合意，縱有贈與合意，上訴人陳得聰亦撤銷之（見原審北調字卷第40-4 2頁）。
㈥上訴人二人於97年1月22日簽訂系爭買賣契約（見原審訴字卷第73 -75頁）。
四、被上訴人主張巫秀珍與上訴人丙○○簽立系爭乙協議書係約定將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，為第三人利益契約，系爭買賣或為上訴人間通謀虛偽所為，或為詐害被上訴人債權，或侵害被上訴人權利等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭乙協議書第4條之真意為何？是否包括移轉系爭土地部分？是否因違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定而無效？㈡系爭乙協議書第4條約定為第三人利益契約或贈與契約？㈢系爭乙協議書第4條約定如為贈與契約，上訴人丙○○得否撤銷之？㈣系爭乙協議書第4條約定如為第三人利益契約，被上訴人請求上訴人甲○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復予上訴人丙○○名下，並請求上訴人丙○○移轉登記予被上訴人，有無理由？茲析述如次：
五、有關系爭乙協議書第4條之真意、是否包括移轉系爭土地部分及是否因違反公寓大廈管理條例第4條第2項規定而無效部分：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。是於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟上效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
㈡系爭乙協議書第4條約定：「甲方（即上訴人丙○○）於次
子乙○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予乙○○，與乙方（即巫秀珍）無涉」，被上訴人主張該約定僅記載房屋而未載明土地，應屬漏載，並非當事人真意等語，為上訴人丙○○所否認。
㈢查上訴人丙○○因將其於75年12月1日購買之系爭房地信託
登記予巫秀珍名義並交由巫秀珍管理，嗣2度終止該信託關係，並於91年10月1日起訴及於92年10月8日聲請調解請求巫秀珍返還系爭房地，前者經雙方於91年11月11日簽立系爭甲協議書後，翌日由上訴人丙○○撤回起訴，後者經雙方92年11月26日簽立系爭乙協議書後，翌日於法院成立調解等情，有原法院91年度訴字第5530號起訴狀、系爭甲協議書、民事撤回起訴狀、系爭乙協議書、原法院92年度北調字第301號調解程序筆錄可憑（見本院卷第129-1 30、132-133頁、原審北調字卷第7-12頁），並經本院調閱原法院92年度北調字第301號卷宗核閱無訛。次查證人巫秀珍證稱伊與上訴人丙○○未婚生下被上訴人，伊母親與上訴人丙○○2人決定一起出資購屋保障伊，嗣伊與被上訴人移民美國後，房子始終在伊名下並由伊收租近20年；突然有一天經伊姐聯絡收到法院通知，表示上訴人丙○○要收回信託在伊名下之房屋，經伊趕回國並與上訴人丙○○發生爭執，伊不知有信託契約存在，係上訴人丙○○偷拿伊印章所蓋，嗣經上訴人丙○○之好友張律師及盧律師出面調停，勸伊將系爭房地過戶予被上訴人，伊與上訴人丙○○並簽立系爭甲協議書約定系爭房地仍維持在伊名下，待被上訴人年滿23歲時，再由伊移轉登記給被上訴人，當時上訴人丙○○提出之方案係包括系爭房屋及土地。嗣上訴人丙○○又表示伊未按時交付租賃報告違約，並寄存證信函予房客，伊再回臺灣處理，上訴人丙○○即與另二位律師，對伊軟硬兼施表示政府推行房屋買賣增值稅減半，上訴人丙○○亦稱房子早晚要給被上訴人不如先過戶予上訴人丙○○可省下增值稅，伊當時仍有猶豫，但張律師表示虎毒不食子，伊請二位律師幫伊看一下是否可簽，有無詭計，後來二位律師均稱沒有問題；在簽系爭乙協議書之前，上訴人丙○○從未向伊提過只移轉房屋不移轉土地之問題，只有提到節稅及移轉給被上訴人的事情等語（見原審訴字卷第199頁反面至第200頁）。證人張景豐證稱系爭乙協議書係上訴人丙○○、巫秀珍簽名後，始拿來要求伊見證，伊有向雙方確認是否為本人意思，伊才與盧慶南律師才在該協議書上簽字，伊不清楚雙方如何協議，當時雙方有提到上訴人丙○○要把適用增值稅優惠的一半款項給巫秀珍等語（見原審訴字卷第85頁反面）；證人盧慶南證稱上訴人丙○○與巫秀珍到伊事務所拿出系爭乙協議書，上面已有二人簽名，伊看了以後即簽名，並未詢問雙方任何問題，系爭甲協議書係約定巫秀珍直接過戶予被上訴人，系爭乙協議書係由巫秀珍先過戶予上訴人丙○○再過戶予被上訴人，系爭協議書之變更不只針對過戶流程之變更還有包括像租金或增值稅歸屬之變更等語（見原審訴字卷第95頁反面）。即證人張景豐及盧慶南亦均證稱上訴人丙○○與巫秀珍係因增值稅優惠而變更協議書之內容，核與證人巫秀珍所稱其因增值稅減半而與上訴人丙○○簽訂系爭乙協議書等情相符。再參諸上訴人丙○○與巫秀珍無婚姻關係於73年12月11日（見原審北調字卷第6頁）生下被上訴人，上訴人丙○○於75年12月1日購買系爭房地信託登記於巫秀珍名下，並於15年之後始對巫秀珍終止該信託關係，雙方因該糾紛達成系爭房地仍維持登記在巫秀珍名下由巫秀珍於被上訴人年滿23歲時逕移轉系爭房地所有權予被上訴人名下之協議（即系爭甲協議書），及系爭乙協議書第3條記載：「乙方（即巫秀珍）因協助甲方（即上訴人丙○○）以自用住宅優惠稅率及土地增值稅減半優惠，辦理過戶所節省土地增值稅之數額，以所可節稅數額之半數由甲方補貼予乙方」（見原審北調字卷第29頁），暨雙方未婚生子關係、系爭房地產權變動經過及簽立系爭甲、乙協議書之內容等情，顯然上訴人丙○○與巫秀珍就系爭房地所有權之爭議，實由雙方所生之被上訴人於年滿23歲時取得系爭房地所有權為其合意之最終解決方式；至其2人嗣後再簽立系爭乙協議書，僅係基於節稅之考量，應無變更為僅由被上訴人取得系爭房屋所有權，而未包括系爭土地所有權之合意。㈣上訴人丙○○抗辯伊簽立系爭乙協議書有向見證之張景豐與
盧慶南表示只移轉房屋不移轉土地，當時巫秀珍也在場云云（見原審訴字卷第199頁），核與證人張景豐與盧慶南上開所述見證經過不符，要難採信。上訴人丙○○再抗辯伊於簽立系爭乙協議書前即有向巫秀珍解釋只移轉房屋不移轉土地云云（見本院卷第198頁反面），為被上訴人所否認，而上訴人丙○○就此亦未能舉證以實其說。況依當時巫秀珍與上訴人丙○○就系爭房地已紛爭不斷，倘巫秀珍知悉系爭乙協議書約定只移轉系爭房屋予被上訴人而不包括系爭土地，衡諸常情，巫秀珍勢必不同意；再參以證人張景豐證稱伊見證系爭乙協議書時有意識到上訴人丙○○日後只有移轉房屋予被上訴人而不包括土地，但伊認為此為上訴人丙○○與巫秀珍之家務事，伊並未對巫秀珍說明此事等語（見原審訴字卷第本院卷第86頁反面），及證人盧慶南證稱巫秀珍當初沒有提任何問題，巫秀珍是否知悉系爭乙協議書有約定上訴人丙○○不移轉土地，伊並不清楚等語（見本院卷第95頁反面至第96頁），亦即巫秀珍於簽立系爭乙協議書時既未認知上訴人丙○○只移轉系爭房屋予被上訴人而不包括系爭土地，自無就此內容與上訴人丙○○達成合意之可能。另上訴人丙○○抗辯巫秀珍於93年5月28日要求上訴人丙○○就系爭乙協議書再簽立書面增加上訴人丙○○同意移轉系爭房地所有權，可見巫秀珍明知系爭乙協議書移轉部分未包括系爭土地云云，並提出由巫秀珍單方簽署之93年5月28日協議書為憑（見本院卷第31頁），然為被上訴人所否認，並主張該協議書之重點在於要求上訴人丙○○不得就系爭房地設定抵押等語。經核93年5月28日協議書第2條確有增加系爭乙協議書所無之上訴人丙○○不得以系爭房地申請貸款、抵押或信託之記載，被上訴人上開主張尚非無據，自不足據此認定巫秀珍於92年11月16日簽立系爭乙協議書時明知雙方約定移轉部分未包括系爭土地；是上訴人丙○○此部分之抗辯，亦不足採。至證人盧慶南另證稱上訴人丙○○有告訴其與巫秀珍之感情發生問題，怕被上訴人在美國都聽巫秀珍的話無法確保系爭不動產，所以就跟巫秀珍協議只移轉房屋而不包含土地等語（見原審訴字卷第96頁）；然此純屬上訴人丙○○單方面告知證人盧慶南，並未經證人盧慶南向巫秀珍確認，證人盧慶南上開證述，自不足以證明上訴人丙○○與巫秀珍就系爭乙協議書有達成上訴人丙○○日後僅移轉系爭房屋所有權予被上訴人之合意。
㈤末查參被上訴人曾委請其訴訟代理人於97年1月31日以臺北
古亭郵局第394號存證信函，向上訴人丙○○表示享受系爭房地無條件移轉登記予被上訴人之利益，並請求上訴人丙○○辦理該移轉登記，然上訴人丙○○於97年2月4日以臺北東門郵局第108號存證信函覆被上訴人時，僅表明系爭甲、乙協議書均已作廢及聲明撤銷贈與，有各該存證信函可憑（見原審北調字卷第18-20、40-42頁），並無隻字片語提及其與巫秀珍約定僅移轉系爭房屋予被上訴人，以上訴人丙○○於本件訴訟陳稱其係考慮被上訴人一直在美國讀書沒有社會經驗，恐被上訴人遭巫秀珍擺佈致系爭房地遭巫秀珍處分，為保護被上訴人利益，伊簽立系爭乙協議書約定伊先過戶系爭房屋予被上訴人而保留系爭土地，待被上訴人有能力處理時伊再將系爭土地過戶予被上訴人，如巫秀珍賣掉系爭房屋，伊因保留土地自會知悉等語（見原審訴字卷第198頁反面），及參諸上訴人丙○○為律師對自身權益應知悉甚明，上訴人丙○○未於前開回函提及系爭乙協議書已變更移轉所有權標的之重要內容，顯不符常理，益徵上訴人丙○○抗辯系爭乙協議書約定其保留系爭土地所有權云云，並不可採。
㈥綜上，巫秀珍與上訴人丙○○簽立系爭乙協議書之真意係上
訴人丙○○於被上訴人年滿23歲後願將系爭房地移轉所有權登記予被上訴人，被上訴人主張該協議書第4條約定：「甲方於次子乙○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予乙○○，與乙方無涉」中「前開房屋」係「前開房地」之漏載，應包括移轉系爭土地等情為可採。又系爭乙協議書第4條約定上訴人丙○○移轉所有權登記部分既包括系爭土地，要與公寓大廈管理條例第4條第2項規定無違而屬有效，上訴人丙○○抗辯該約定無效，尚不足採。
六、系爭乙協議書第4條約定為第3人利益契約或贈與契約部分：㈠按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第
三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。民法第269條第1項及第2項定有明文。次按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權（最高法院83年台上第836號判例意旨參照）。又按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條亦有明定。
㈡查系爭乙協議書係由巫秀珍與上訴人丙○○所簽訂，其中第
4條約定：「甲方（即上訴人丙○○）於次子乙○○年滿23歲後，願將前開房屋所有權辦理移轉登記予乙○○（即被上訴人），與乙方（即巫秀珍）無涉」，顯係巫秀珍與上訴人丙○○以契約約定由上訴人丙○○向第三人即被上訴人為給付，是依上揭規定及說明，上開約定之性質，核屬第三人利益契約。
㈢上訴人丙○○固抗辯上開約定已載明「與乙方（即巫秀珍）
無涉」，即約明排除巫秀珍，巫秀珍並無直接請求上訴人丙○○向被上訴人給付之權利，非第三人利益契約云云。惟上訴人丙○○具律師專業，倘有意排除巫秀珍請求其向被上訴人給付之權利，不致於僅以「與乙方無涉」稱之。本院審酌巫秀珍於簽訂系爭甲協議書後曾由被上訴人簽立承諾書（見原審北調卷第43頁）承諾被上訴人於年滿23歲取得系爭房地所有權後，願再將系爭房地無條件移轉予巫秀珍等情，此為上訴人丙○○擔憂且不樂見之事，此自證人盧慶南前開證述亦明，是上訴人丙○○於上開約定附加與巫秀珍無涉乙詞，應係避免巫秀珍對被上訴人之操弄，難認係排除巫秀珍直接請求上訴人丙○○向被上訴人給付之權利。況縱認有排除巫秀珍之直接請求權，亦僅屬對巫秀珍行使權利之限制，並不影響上開條款仍係約定債務人即上訴人丙○○向第三人即被上訴人為給付，及第三人即被上訴人對於債務人即上訴人丙○○有直接請求權之第三人利益契約之主要性質。
㈣上訴人丙○○另抗辯前開約定係單純之贈與契約，因被上訴
人斯時尚未成年，故向被上訴人之法定代理人巫秀珍為意思表示云云。惟上開約定並非被上訴人與上訴人丙○○間之約定，核與上揭贈與之要件不符。況按滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力；限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限，民法第13條第2項及第77條即亦有明定。查被上訴人為00年00月00日出生，於系爭乙協議書簽訂之日（92年11月26日）尚未年滿18歲之限制行為能力人，其受意思表示雖應得法定代理人之允許，但其受讓上訴人丙○○移轉系爭房地之所有權且無而負擔移轉費用，顯屬純獲法律上之利益，依上揭規定，無須得法定代理人之允許，上訴人丙○○具律師專業，亦應知之，上訴人丙○○抗辯因被上訴人尚未成年，乃向其法定代理人巫秀珍為與之意思表示云云，自非可採。
㈤綜上，系爭乙協議書第4條為第三人利益契約，則上開爭點
㈢即「系爭乙協議書第4條約定如為贈與契約，上訴人丙○○得否撤銷之？」部分，本院即無加以論述之必要。
七、系爭乙協議書第4條約定如為第三人利益契約，被上訴人先位請求上訴人甲○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，回復予上訴人丙○○名下，並請求上訴人丙○○為移轉登記予被上訴人部分：
㈠按以契約訂定向第三人為給付者，其第3人直接取得請求給
付之權，若第三人已表示享受其利益之意思，當事人即不得就其契約變更或撤銷（最高法院18年上字第298號判例意旨參照）。系爭乙協議書第4條既約定：上訴人丙○○於被上訴人年滿23歲後應將系爭房地辦理所有權移轉登記予被上訴人，而被上訴人已於年滿23歲後之97年1月31日向丙○○表示享受系爭房地無條件移轉登記予被上訴人之利益，均已如上述，則依上揭說明，上訴人丙○○即不得就其契約變更或撤銷，被上訴人請求上訴人丙○○依約將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，合法有據，先予敘明。
㈡次按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意
為非真意之表示而言；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號判例意旨參照）。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限；法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。民事訴訟法第222條第1項及第3項亦分別定有明文。上訴人丙○○已將系爭房地出買予上訴人甲○○，被上訴人主張系爭買賣為通謀虛偽意思表示應屬無效等語，依上揭規定，自應由被上訴人負舉證責任。
㈢查依上訴人甲○○自陳伊因年紀已大想買有電梯房子居住，
96年12月間伊至上訴人丙○○住處時告知此事，上訴人丙○○告稱系爭房地可出售予伊，雙方沒有約定交屋日期，上訴人丙○○有說點交時即要付清尾款，伊知道系爭房屋在93年間有整修，當時伊有去看過，後來包括在簽約之前都沒有去看過，簽約時也不知道系爭房屋使用狀況，因伊沒有問上訴人丙○○，上訴人丙○○也沒有講等語（見原審訴字卷第208頁反面至第209頁），可見是上訴人甲○○於簽約前並未察看系爭房屋，亦未詢問系爭房屋之使用狀況，最近之印象係3年多前即93年間系爭房屋整修時所見，核與一般購屋自住者因恐建物有瑕疵均會親自察看標的物狀況之常情相違。又上訴人丙○○曾於96年12月10日因系爭房屋遭巫秀珍交付不詳第三人無權占用聲請原法院調解，有民事聲請調解狀附卷可憑（見原審北調卷第21頁至第22頁）；且系爭房地業經上訴人丙○○與巫秀珍簽立系爭乙協議書在案，依該協議書不論係本院前開認定上訴人丙○○負有第三人利益契約之辦理所有權移轉登記義務，或上訴人丙○○所主張其僅負有移轉系爭房屋所有權義務，甚至無移轉所有權義務，上訴人丙○○與巫秀珍及被上訴人間就系爭房地之所有權容有爭執；亦即系爭房地存有未能使用、產權不明之嚴重瑕疵，核與上訴人甲○○購買系爭房地供自住之目的不符，上訴人丙○○將系爭房地出售予其妻妹即上訴人甲○○，卻未告知上情，顯然危害至親上訴人甲○○之權益，亦與常情相違。
㈣次就系爭買賣契約約定之付款條件與上訴人間資金流向對照（見原審訴字卷第73頁反面及第174頁）：
①上訴人間約定第1次付款為97年1月22日簽約時應交付25萬元
，然97年1月22日只自上訴人甲○○合作金庫銀行帳戶匯款15萬元至上訴人丙○○合作金庫銀行帳戶，迨同年2月20日始再匯10萬元，以上訴人甲○○於匯款15萬元之後，該帳戶餘額尚有615萬餘元可觀之，上訴人洪麗珍顯非無資力，何以未依約一次匯款25萬元，則系爭買賣契約是否確於97年1月22日簽訂，抑或配合該帳戶資金往來紀錄始記載該買賣日期，即非無疑。
②上訴人間約定系爭房屋點交日並交付235萬元，然上訴人甲
○○在系爭房屋點交前，即分別於97年5月6日、同年月8日及同年9月17日各匯款25萬元、25萬元及40萬元予上訴人丙○○，核與上開約定不符，上訴人甲○○上開匯款是否為買賣價金，亦非無疑。況且上訴人甲○○於97年4月17日取得系爭房地之所有權後，於97年4月25日聲請承受上訴人丙○○請求巫秀珍遷讓系爭房屋之訴訟，有該民事聲請承受訴訟狀可憑（見原審北調字卷第28頁），即上訴人甲○○至遲於斯時已知悉系爭房屋由他人無權占用中而未能點交，惟其仍於點交前支付前開款項，增加自己損失之風險，亦不符常情。
③依上訴人丙○○合作金庫銀行帳戶交易明細表所示，該帳戶
於97年4月15日經上訴人甲○○匯款200萬元後，隨即於97年4月16日分批提領現金80萬元及50萬元，再於97年4月17日分批提領現金60萬元及17萬元。該帳戶於97年4月29日復經上訴人甲○○匯款200萬元後，隨即於97年4月30日分批提領現金50萬元及60萬元，再於97年5月2日提領現金75萬元，上訴人丙○○於上訴人洪麗珍大額款項匯入後，隨即分批現金提領之交易模式，亦違常情。
㈤綜上，系爭買賣之買方即上訴人甲○○於簽約前竟未親自前
往察看系爭房屋，而上訴人丙○○身為上訴人甲○○之姊夫，亦未告知系爭房地遭他人無權占用中及其與巫秀珍、被上訴人間之紛爭，且上訴人甲○○之匯款除與系爭買賣約定之付款條件不甚吻合外，上訴人甲○○於明知系爭房屋遭人無權占用猶在訴訟中，竟未依點交付款之約定，而於交前仍陸續付款予上訴人丙○○以增加自己損失之風險，本院審酌上開諸多與常情相違之情狀，已足獲致系爭買賣應屬上訴人間通謀虛偽意思表示之心證，爰認系爭買賣依民法第87條第1項應屬無效。
㈥末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。查上訴人甲○○取得系爭房地所有權之登記原因為買賣無效，已如前述，上訴人甲○○對上訴人丙○○即負有塗銷97年4月17日就系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記之義務，然上訴人丙○○於本件抗辯其與上訴人甲○○間並無任何通謀虛偽意思表示情事，堪認其有怠於行使請求塗銷登記權利之情事，是被上訴人為保全其請求上訴人丙○○將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之債權，依上揭規定，即得以自己之名義，代位行使上訴人丙○○上開請求上訴人甲○○塗銷97年4月17日系爭房地所有權移轉登記之權利。並於塗銷回復上訴人丙○○名義權，依上開㈠所述，請求上訴人丙○○依系爭乙協議書第4條之約定將爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
八、綜上所述，被上訴人先位依契約、代位、無效行為回復原狀法律關係，請求上訴人甲○○塗銷於97年4月17日以買賣為原因取得系爭房地所有權之登記，回復予上訴人丙○○名義；暨上訴人丙○○應移轉系爭房地所有權登記予被上訴人，為有理由，應予准許。又被上訴人先位之訴基於依契約、代位、無效行為回復原狀法律關係之請求既有理由，則其先位之訴中關於不當得利、撤銷詐害行為回復原狀、侵權行為法律關係所為之備位主張，暨其備位之訴部分，即無庸再予審究。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李昆曄法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。