臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第56號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 己○○
乙○○戊○○前 二 人訴訟代理人 甲○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年9月19日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第60號第一審判決提起上訴，本院於97年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國85年10月間向訴外人金益建設股份有限公司（下稱金益公司）買受坐落桃園縣桃園市○○○街○號5樓房屋 (建號10186，原判決附表編號1，以下簡稱編號1）、信光路72號9樓房屋 (建號10200，原判決附表編號2，以下簡稱編號2)及其基地，已陸續以現金付清全部買賣價金。詎被上訴人竟以上訴人未清償債務為由，聲請原法院96年度執字第38950號拍賣抵押物事件強制執行編號1、2房地（以下簡稱系爭強制執行程序）。惟上訴人不知金益公司於出售系爭房地予上訴人前即85年6月曾向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）辦理建築融資分戶貸款，並依序設定最高限額新台幣（下同）350萬元、300萬元抵押權（以下簡稱系爭抵押權），且泛亞銀行以買賣價金之九成設定抵押權，亦不合理，加以抵押權確定時，並無其他債權債務關係存在，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰依抵押權之從屬性，請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有編號1、2房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。㈢系爭強制執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有編號
1、2房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權塗銷。㈣系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：金益公司前於83年間先以土地向訴外人寶華商業銀行股份有限公司（以下簡稱寶華銀行）之前身泛亞銀行辦理土地建物融資貸款3億元興建房屋，並於85年6月取得使用執照後即以編號1、2房地向泛亞銀行辦理分戶貸款，暨設定系爭抵押權在案。嗣金益公司雖於85年10月間將編號1、2房地讓與上訴人，依民法第867條規定，系爭抵押權不因此而受影響。因此，金益公司未清償抵押借款，經泛亞銀行聲請原法院89年度促字第12920號支付命令確定後，寶華銀行乃於94年7月7日將其對金益公司之前揭債權及包含編號1、2房地之抵押權在內之從屬權利讓與訴外人嘉邁資融國際有限公司（原名通用商業資融國際有限公司，下稱嘉邁公司），嘉邁公司再於96年10月1日將該權利讓與被上訴人，被上訴人自得依民法第873條規定，聲請拍賣編號1、2房地。
另否認上訴人已付清編號1、2房地之買賣價金等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（原審卷160頁至第161頁、本院卷第35頁）：
㈠金益公司於85年間將編號1、2房地分別設定最高限額抵押權
，其中編號1房地設定350萬元，編號2房地設定300萬元予寶華商銀之前身泛亞銀行。
㈡金益公司就系爭編號1房地尚欠290萬元抵押貸款，編號2房地尚欠243萬元抵押貸款。
㈢上訴人於85年間向金益公司購買編號1、2房地，其中編號1
房地，買賣總價為417萬元，自備款127萬元，貸款290萬元，上訴人已付清自備款127萬元。編號2房地，買賣總價為348萬元，自備款為105萬元，貸款243萬元，上訴人已付清自備款105萬元。
四、上訴人主張其向金益公司購買編號1、2房地，且已依約付清買賣價金，認其與被上訴人間並無債權債務關係存在，乃請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，暨撤銷系爭強制執行程序等語。惟為被上訴人所否認，查：
㈠上訴人於系爭抵押權設定後取得該房地所有權，系爭抵押權
之效力為何？⒈按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民
法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（最高法院74年台抗字第431號判例意旨參照）。
⒉本件編號1、2房地係於85年6月30日由金益公司為泛亞銀行
分別設定最高限額350萬元、300萬元之抵押權，存續期間自85年6月30日至135年6月29日。依斯時訂立之抵押權設定契約書其他約定事項記載：「擔保物提供人所提供之抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人泛亞商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務……，在本抵押權設定契約書所定本金最高限額以內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償」等語，有土地登記申請書、系爭抵押權設定登記契約書在卷足憑（見原審卷第83頁至第86頁、第90頁至第95頁），足認訴外人金益公司為泛亞銀行所設定之系爭抵押權係為擔保該公司對泛亞銀行銀行現在已發生及將來可能發生之抵押借款、票據、保證等債權。因此，上訴人嗣於85年9月6日間自金益公司受讓系爭房地，並於同年10月11日辦理所有權移轉登記在案，有土地及建物登記簿第二類謄本在卷可憑（見原審卷第7頁至第13頁），依上揭說明，泛亞銀行前於同年6月30日與金益公司所設定之系爭抵押權，並不因此而受影響。則金益公司嗣未清償抵押借款，泛亞銀行自得聲請原法院87年度拍字第2858號、87年度拍字第3250號裁定准許拍賣上訴人所有編號1、2房地，有該拍賣抵押物確定裁定附本院調閱系爭執行卷可按。
㈡被上訴人得否聲請拍賣編號1、2房地?
訴外人金益公司於85年6月30日以編號1、2房地，向泛亞銀行辦理分戶貸款，分別貸得290萬元、243萬元，有原審函詢寶華銀行97年5月7日之陳報狀附分戶貸款明細表在卷可稽（見原審卷第153頁至第154頁）。嗣金益公司未依約清償抵押貸款共計2億6,374萬9,874元，泛亞銀行乃於89年4月17日聲請原法院核發89年度促字第12920號支付命令確定後，復於94年7月7日將該債權連同從屬之系爭抵押權讓與嘉邁公司，經公告生效後，嘉邁公司再於96年10月1日將該貸款債權連同系爭抵押權讓與被上訴人，並聲請原法院96年度桃簡字第109號裁定公示送達通知金益公司在案，而被上訴人於96年間聲請原法院拍賣編號1、2房地時，金益公司就附表編號1所示之房地尚欠290萬元；編號2所示之房地尚欠243萬元抵押貸款未清償之事實，為兩造所不爭執，已如前述，復有支付命令及確定證明書、讓渡書、公告、借據、編號1、2房地之抵押權設定登記契約書、他項權利證明書（見原審卷第83頁至第95頁），及桃園縣桃園地政事務所97年4月28日桃地資字第0970007360號函附95年桃資登字第212830號抵押權讓與登記資料在卷可證（見原審卷第112頁至第128頁），且經本院調閱系爭執行卷查明屬實。因此，金益公司原欠泛亞銀行編號1房地290萬元、編號2房地243萬元抵押借款既未清償，且寶華銀行嗣將該債權連同從屬之抵押權陸續讓與嘉邁公司、被上訴人，則被上訴人繼受該未償抵押借款及系爭抵押權後，依抵押權之追及性，聲請系爭執行事件拍賣編號1、2房地，洵屬有據。上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，併塗銷該抵押權登記，暨撤銷系爭強制執行程序，不應准許。
㈢至上訴人主張其已付清金益公司編號1、2房地之買賣價金，
並舉證人陳建弘為證 (見原審卷第172頁至第173頁)，惟此係上訴人得否向金益公司請求損害賠償之問題，並不影響被上訴人就金益公司所欠抵押借款聲請拍賣編號1、2房地行使系爭抵押權之追及效力，上訴人據以主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並進而請求塗銷系爭抵押權，暨撤銷系爭強制執行程序云云，要有誤會。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權所擔保金益公司所欠被上訴人290萬元（編號1)、243萬元 (編號2)債務不存在，並進而請求塗銷系爭抵押權，暨撤銷系爭強制執行程序，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。