臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第581號上 訴 人 林純德訴訟代理人 謝啟明律師
杜英達律師被 上訴人 林水塗訴訟代理人 丁榮聰律師上列當事人間決算合夥盈虧等事件，上訴人對中華民國98年8月28日臺灣士林地方法院94年度訴字第980號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國84年10月16日與上訴人簽立合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定雙方共同出資經營龍晉殿大禪寺，上訴人出資5,200萬元，被上訴人出資2,600萬元，以合夥經營靈骨塔業務；且因被上訴人另有其他事業，於87年間即由上訴人執行合夥之事務。又系爭合夥契約已約定：合夥人會議應每月召開一次，且應按月結算盈虧。然上訴人於執行合夥事務期間，並未依約辦理每月結算及提出財務報表，亦未召開合夥人會議，致被上訴人對該合夥事業實際經營狀況，全無所悉，上訴人亦未分配經營合夥事業盈餘予被上訴人，僅聲稱虧損云云，要求被上訴人承擔。被上訴人雖屢屢要求上訴人應依法提供龍晉殿大禪寺之所有帳冊資料以供查閱，上訴人卻一再推拖，拒不提供。按系爭合夥契約第6條及民法第675條既分別規定：「每個月結算盈虧，合夥人各按出資比例分攤」、「無執行合夥事務權利之合夥人，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿」；而上訴人自88年起既未再按月決算分配盈餘，且擅自將龍晉殿大禪寺724個塔位出售予訴外人陳崇貴，獲取達1,200萬元價金並予侵吞，被上訴人自得依上開民法規定及兩造系爭合夥契約約定，請求上訴人與被上訴人就合夥事業盈虧進行決算。茲因兩造間合夥事業已經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處函請臺灣省會計師公會決算鑑定完畢，並認龍晉殿大禪寺自89年至94年5月間之獲利盈餘為2,478萬9,545元，則被上訴人應可按出資比例分得1/3即826萬3,182元等語。為此請求㈠上訴人應給付826萬3,182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人應給付被上訴人819萬4,737元，及自94年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：由臺灣省會計師公會就龍晉殿大禪寺所為盈虧決算鑑定中，有關89年度至94年5月止各年度之塔牌收入，除89年度另加計89年3月30日出售予訴外人陳崇貴724個塔位共計收入1,200萬元外，其餘年度之塔牌位收入均係以每塔牌位之平均單價乘以該年度出售之塔牌位總數計算，並認塔牌位平均單價為4萬8,324元。惟查，龍晉殿大禪寺之產品分為骨灰塔位、骨甕塔位及神主牌位，各年度售出之塔位總數係指塔位數量及神主牌位數量之加總，骨灰塔位尚分為夫妻位、家族位及個人位三種。據此逐一核對，其塔位數應為180個，而非153個，其平均單價應為4萬1,075元，始為正確。
況龍晉殿大禪寺自88年起，即因臺北縣政府大力取締未經合法程序設置之靈骨塔，致塔位乏人問津，價格大幅滑落，故於89年3月30日以1,200萬元之低價售予陳崇貴724個塔位。
另於89年底至90年間更因象神颱風肆虐，致龍晉殿大禪寺遭受重創，地基流失，塔牌位價一落千丈。直至91年間，尚有報紙大肆報導龍晉殿大禪寺為違章納骨塔將被拆除之訊息，足見龍晉殿大禪寺於89年至92年間之營運及塔牌位之單價，均無法與93年、94年相關媒體釋出政府將對違章納骨塔就地合法之經營環境相比。則鑑定報告選擇93年以後販售者為樣本，據以計算89年至92年間之塔牌位單價，進而計算該等年度之塔牌位收入，至屬未當。另查，有關成本費用之認列，即使當事人未提供帳冊，亦應依照同業利潤標準核定成本費用，無照經營者亦同，此有所得稅法第24條、所得稅施行細則第73條及第81條之規定可據。而依據龍晉殿大禪寺94年1月至5月份損益計算表所載，營業成本及費用項下計有20項，然鑑定報告竟未將該等費用列於89年至93年之營業成本及費用項下，實違上開規定所示原則，亦與事實不符。再查，鑑定報告中將89年及91年支出之骨灰架工程款按每年度出售數量轉列為營業成本，又將89年至93年支出之修繕費視為固定資產，並依不同性質分年攤提，此與就89年至94年5月間合夥盈虧進行決算之目的確有未合，自不能作為本件計算兩造間合夥盈虧之依據，則被上訴人據該鑑定結果，請求上訴人給付決算盈餘，自無理由。綜上所述，自不能逕以系爭決算鑑定報告第肆項所載各年度之損益金額，作為計算本件兩造間合夥盈虧之依據等語，資為抗辯。並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第46頁背面、第47頁）㈠兩造於84年10月16日簽立系爭合夥契約，約定上訴人出資3
分之2即5,200萬元，被上訴人出資3分之1即2,600萬元，合計資本額7,800萬元，合夥經營龍晉殿大禪寺之靈骨塔業務。其中系爭合夥契約第6條約定：「每個月結算盈虧，合夥人各按出資比例分攤。」（見士林地院94年度士簡調字第134號卷第11頁，下稱原審調字卷）。
㈡上訴人應與被上訴人就龍晉殿大禪寺自89年起至94年5 月止
之合夥盈虧進行決算，業經士林地院以94年度訴字第980號於95年11月10日為一部判決確定，並由被上訴人執以向士林地院民事執行處聲請強制執行。因上訴人對執行處命其應與被上訴人進行決算之履行命令，具狀表示願以會計師公會輪值會計師辦理之方式配合辦理，而由士林地院執行處以被上訴人預納之費用命臺灣省會計師公會代為執行龍晉殿大禪寺於上開期間合夥盈虧之決算。嗣已由該公會輪值會計師呂欣諄完成決算，並提出龍晉殿大禪寺89年度至94年5月份合夥盈餘決算鑑定報告（下稱系爭決算鑑定報告），認定盈餘為2458萬4,211元。而系爭決算鑑定報告中之盈餘彙總表，89年至93年各年度之塔牌位等收入，係以93年10月至94年5月間，龍晉殿大禪寺販售有效樣本153個之平均單價4萬8,324元為計算標準。89年及91年支出之骨灰架工程款係按每年度出售數量轉列為營業成本，89年至93年支出之修繕費則視為固定資產，並依不同性質分年攤提（見原審卷第182-至184頁、第189頁之一部判決確定證明書、第211-220頁之系爭決算鑑定報告）。
㈢龍晉殿大禪寺出售之塔牌位包括骨灰塔位、骨甕塔位及神主
牌位三種。上訴人曾於89年3月30日以1,200萬元售予訴外人陳崇貴724個塔位（見原審卷第48、49頁之龍晉殿寶座永久使用權狀）。
㈣龍晉殿大禪寺於89年11月間，曾因象神颱風降下豪雨，致擋
土牆崩塌、主建物地基裸露。91年4月間，曾有報紙報導龍晉殿大禪寺為違章納骨塔，將於清明節過後拆除等訊息。93年、94年間則有違章納骨塔就地合法之報導（見原審卷第
243、244頁之剪報）。
四、兩造爭執事項：被上訴人依系爭決算鑑定報告請求上訴人給付決算盈餘819萬4737元本息，有無理由？就此，本院判斷如下：
㈠經查，系爭決算鑑定報告係強制執行程序中經兩造合意選定
之鑑定單位輪值會計師依被上訴人提出之會計帳冊資料所製作，其立場應係較超然公正。雖上訴人以系爭決算鑑定報告有關塔牌位平均價格以4萬8,324元計算認為不實；未考量龍晉殿大禪寺之產品分為骨灰塔位、骨甕塔位及神主牌位，各年度售出之塔位總數係指塔位數量及神主牌位數量之加總，致塔位數不符；且系爭決算鑑定報告附錄一所選樣本均係自93年以後所販售者，以其間販售之塔位均價，作為89年度至92年度間之塔牌位均價，已忽略龍晉殿大禪寺經營環境之巨大差異，至屬未當；且以龍晉殿大禪寺每月經常且必要之支出因無相關帳冊供憑，致未列入營業成本，亦屬未當；復就龍晉殿大禪寺於89年至93年間之相關工程及修繕費用之支出，以「耐用年數」分年攤提，其計算方式亦不當等語置辯。惟上訴人上開所辯，業經被上訴人對此表示系爭決算鑑定報告所選擇之帳冊係93年10月至94年5月間，當時上訴人已侵占龍晉殿財產，故以此段期間計算塔牌位之平均價格，顯然低於真實狀況；且系爭鑑定報告於鑑定時已知悉出售塔牌位包括骨灰塔位、骨甕塔位及神主牌位，而有關龍晉殿受象神颱風及違章建築之訊息所影響者，為資訊發生後的交易，與鑑定報告所取樣者為資訊發生後之交易資料無影響；又盈餘彙總表內成本及費用有部分未認列，係因於帳證資料未有記載，且就目前已發生之交易來判斷，已足敷龍晉殿相關年度之經營所需，況各年度既已提出相關帳證資料，自毋需再以平均值計算各年度之營業成本及費用，故有關鑑定報告未列營業成本之部分，自屬合理等語。核與鑑定人即會計師呂欣諄在原審就上訴人對系爭決算鑑定之質疑所為之說明：⒈系爭決算鑑定報告就有關龍晉殿大禪寺之收入，以塔牌位之出售為最大宗，其自訂之價格為3萬元至20萬元之間，係由公開網站查得，鑑定報告雖未判斷其真實性，然最後結論並未使用該網站之資料。⒉塔位每位3萬元，係以法院檢送之資料為據，於93年以後之帳證資料記載的塔位單價則有不同，其中出售予陳崇貴724個塔牌位收入1,200萬元，並未影響到每一個出售單位的計算，因其一次購買的數量高達724 位，依量販的概念，自未能作為個別交易價格之參考，其價格亦未作調整。⒊鑑定報告中之盈餘彙總表（如附件所示）是依帳證資料及資料所載相關年度進行調整彙編而成，其中法會費用係將法會收入及支出相減後得出。至於諸如骨灰架工程、擋土牆工程、停車場鋪設工程及消防工程等修繕費用支出，均具有長期經濟效益，乃依其經濟效益之耐用年限分攤，以明確劃分每一年度的單獨經營損益並進行各年度的合夥盈餘分配。⒋鑑定時之有效樣本係根據93年至94年5月31 日止所有經提出之帳證資料取得，並扣除部分不合理的實際交易金額，如交易單價為500元或交易內容並非塔牌位出售者。
因自帳證資料無法完全看出交易數量，故係依據會計師專業判斷交易標的據以計算相關收入，於鑑定時亦知悉所出售之塔牌位係包括骨灰塔位、骨甕塔位及神主牌位。⒌有關龍晉殿大禪寺受象神颱風影響，以及違章納骨塔之訊息雖可能影響塔牌位售價，然所影響者為資訊發生後的交易，鑑定報告所取樣者則為資訊發生後之交易資料。另違章納骨塔在93、94年間將就地合法之報導僅為傳聞，應未影響所有帳證資料提供的紀錄。⒍盈餘彙總表內成本及費用有部分未列，係因於帳證資料未有記載，且就目前已發生的交易來判斷，已足敷龍晉殿大禪寺相關年度的經營所需，自屬合理。況各年度既已提出相關帳證資料，自毋需再以平均值計算各年度之營業成本及費用（見原審卷第269頁背面、第270頁）等語大致相符，可見被上訴人所述非虛。
㈡次查，上訴人雖嗣於本院對鑑定人於原審所陳述之鑑定意見
提出質疑，惟亦經本院依上訴人聲請通知鑑定人呂欣諄到庭對此逐一說明：「（上訴人訴訟代理人提示98年8月4日原審民事陳報暨調查證據聲請狀後附資料，請鑑定人說明這些資料的塔牌數是以幾個來計算？）全部均一個塔牌位計算，就當作是一筆交易，以人作為交易做為一筆。」、「（上訴人訴訟代理人問：上開十筆認為有問題的交易，是否有去確認實際的塔牌數是多少？）是以交易為標的做查核，在查核過程中有發函問兩造的意見，其中有一造未表示意見，一造說以原審所送的資料做為認定。」、「（上訴人訴訟代理人問：就系爭鑑定報告中有所謂的89年的骨灰架的修繕費、擋土牆的工程、停車場柏油工程、90年的停車場舖設柏油工程、水泥工程、消防工程、91年的骨灰架2598個裝設工程、瀝青工程、92年的消防工程以及93年的深井工程、發電機共二式等固定資產，為何以行政院頒布的固定資產耐用年數表，所規定之耐用年限分年度攤提？）因為這些東西都是屬於長期性的，不應該以全筆在當年度列為支出，效益期間是透過每一個產業正常用的耐用年限，是根據這個行政院頒布的資料分年度攤提。」、「（上訴人訴訟代理人問：上開行政院頒布的固定資產耐用年數表是依照所得稅法第51條第2項、第121條規定而訂定，其目的在計算固定資產之折舊，俾以核算營利事業所得稅，與本件計算盈虧的目的不符，為何仍以這個標準為攤提？）國家定的耐用年數表，其目的也是要算營利事業當年度的盈餘狀況，所以與本件要算盈餘的狀況是一樣的，盈餘計算的結果國家會將這計算基準做為課稅的標準，與本件計算兩造的盈餘狀況是相同的。」、「（上訴人訴訟代理人問：商業會計法第12條第3項明文規定，商業得依其業務實際情形，會計事務之性質，內部控制及管理之需要，訂定其會計制度，請問鑑定人在本件鑑定時，有無去函龍晉殿其會計制度為何，及其固定資產之折舊或攤提的年限為何？）我沒有針對特定事項詢問，但這些問題都有發函詢二造，請他們補提他們的會計資料，這都有考慮在內了，所以就以法院提供的資料作判斷。」、「（上訴人訴訟代理人問：針對鑑定報告第4、5頁所載，龍晉殿94年1月到5月份損益計算表之內容，它的營業成本及費用共計20項，但是鑑定報告對於該等費用，都沒有以營業收入做推估的方式，列入到89年到92年之營業成本及費用項下，為何會做如此的鑑定？）先說明收入部分為何需要推估，在查核資料中有提供塔牌位交易的數量，但沒有提供金額，金額在認定裡面，龍晉殿全部統一以3萬元計算，這部分與每一個交易是不符的，代表龍晉殿計算的帳是不可信的，所以收入的部分才需要推估。支出方面完全是按照帳冊上面的記載來認定，鑑定報告的分類是以龍晉殿自己的會計帳目做分類，所以看起來每個項目都有，依照我們所做的鑑定報告第4頁盈餘彙總表，有些項目看起來好像未發生，實際上只有分類的性質差異，我們沒有另外再做分類，完全依照龍晉殿的分類，只要不要差異太大。」、「（上訴人訴訟代理人問：系爭鑑定報告第11至14頁，有關於調整原因說明欄部分，直接剔除其他費用的支出，其依據為何？）第11至14頁被剔除掉的都是同一個項目，就是金紙部分，這部分是考量龍晉殿經營的是靈骨塔，需要用到的都是法會或進塔，通常金紙都是由家屬自備或向業者購買，或是業者用功德箱由家屬自由樂捐，在整個所有鑑定資料中，只有93年有少量功德箱的收入，94年有比較完整的功德箱收入記載，所以認定該收入是被隱藏起來，認為收入與支出是一樣的做調整。」、「（上訴人訴訟代理人問：金紙都是由家屬自備或向業者購買，或是業者用功德箱由家屬自由樂捐，這部分是鑑定人的個人意見？）是我個人的經驗之談，且我所接觸的客戶也是這個情形。」、「（被上訴人訴訟代理人提示98年8月4日原審民事陳報暨調查證據聲請狀後附資料，問龍晉殿有無告知上面的塔位數量是超過一個以上？）沒有。」、「（被上訴人訴訟代理人問：從現金收入傳票上，有無記載塔位數量？）沒有記載。」（見本院卷第79頁背面、第80、81頁）等語明確。足徵鑑定人所提出之系爭決算鑑定報告內容均有所據，鑑定人就本件塔牌位所計算得出之平均價格，係依上訴人所提之帳冊資料暨本於會計師之專業，剔除不合理之交易單價及不得作為個別價格參酌之量販交易後，擇取有效樣本計算而得，自堪採信，已無再就部分特定塔牌位交易查證其數量之必要。故兩造所合夥經營之龍晉殿大禪寺自89年至94年5月止之合夥盈虧決算結果，即為系爭決算鑑定報告所計算之盈餘2458 萬4,211元（各年度盈虧如附件所示盈餘彙總表），應堪認定。
五、從而，被上訴人依合夥契約之法律關係，按出資比例三分之一請求上訴人給付被上訴人819萬4,734元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月5日起至清償日止，按年息5 %計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨任憑己意指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。