臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第606號上 訴 人 呂台年訴訟代理人 張樹萱律師上 訴 人 江春美訴訟代理人 林學智
黃秀禎律師複代理 人 張綱維
蔡家福
參 加 人 傅家增訴訟代理人 劉大新律師被 上訴 人 林美月
林美珠林水源林素美林家輝林家弘林于傑林猷強林恩如林恩光林恩夙林根標林佩瑤原名林意舒.林珈民兼 上 一人法定代理人 莊雅筑共 同訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年8月24日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1項定有明文。參加人與被上訴人訂立後述系爭契約並已給付部分價款，被上訴人則提供後述之系爭土地設定本金最高限額抵押權登記予參加人指定之鍾佳穎作為參加人已付價款之擔保，鍾佳穎嗣將上開最高限額抵押權讓與上訴人，被上訴人以參加人違反系爭契約為由解除系爭契約，請求上訴人塗銷後述之系爭抵押權，則參加人就兩造之訴訟為有法律上利害關係之第三人，其為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中為參加，合於上開規定，應准其參加。
被上訴人起訴主張：伊於民國95年10月29日將如附表二所示之
土地出售予參加人，並訂立土地買賣契約書（下稱系爭契約）。伊至遲應於95年11月30日繳清遺產稅，俟辦畢繼承登記領取新權狀之日起六個月內，完成移轉登記及辦理銀行貸款抵押權手續。參加人同時交付面額總額為新臺幣（下同）10億元、96年7月15日期之支票17紙（下稱系爭支票）交付伊，作為尾款給付之擔保。伊於繼承登記完成時，提供約2萬坪土地設定本金最高限額3億元之抵押權予參加人擔保已付價款，參加人應於銀行核撥貸款之日一次付清尾款10億元，並由銀行依伊之分配比例直接撥付；伊俟收受全數尾款時，將系爭支票退還於參加人。伊依約於96年1月15日辦理繼承登記後，參加人於96年2月13日簽立切結書（下稱系爭切結書），將系爭契約內容改為由伊提供公告現值合計約2億元之土地辦理最高限額1億元之抵押權設定予參加人指定之第三人。伊於96年2月15日依約將如附表一所示19筆土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額1億元之抵押權予參加人指定之鍾佳穎，並於96年4月29日完成辦理免繳土地增值稅以配合辦理土地移轉登記及銀行貸款。惟參加人交付96年2月13日簽發、到期日為96年7月15日、面額10億元之本票（系爭本票）後，一再遲延履行提供貸款銀行、銀行帳簿及取款條之義務，致伊無法配合辦理銀行貸款等事宜。伊就上情於96年11月24日函催參加人於文到後一週內依照系爭契約履行付清尾款之義務，未獲置理，伊再於97年6月10日以存證信函通知參加人依系爭契約第7條、第10條之約定解除買賣契約並請求相關賠償。系爭抵押權依約原應予以塗銷，惟鍾佳穎取得系爭抵押權後，於97年3月間將之讓與上訴人，上訴人之抵押權登記日期、收件字號、證明書字號、權利人姓名、債權比例、權利範圍暨債務人等各詳如附表一所示（下稱系爭抵押權），伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記。再系爭契約既經解除，伊將參加人交付之價款沒收充作違約金，伊與參加人之債權債務關係即告消滅，該債權之擔保即系爭抵押權亦隨同消滅，伊亦得依民法第307條之規定為本件之請求。爰依系爭契約第7條第1款之約定、民法第307條、第299條之規定，求為命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：伊與參加人於97年3月間，共同投資參與系爭土地之開發，參加人表明以總價20億元之價額購買系爭土地，並據此計算權益。伊於同年月20日確認系爭契約確實存在後，方於同年月22日與參加人洽定合作，共同開發系爭土地，參加人嗣於97年9月11日通知被上訴人依約將系爭土地指定過戶與伊，被上訴人無異議。伊否認總價15億元土地買賣契約書之真正，其與參加人間之權利義務應以總價20億元之買賣契約為據，其中第3條並無完成買賣移轉及辦理銀行貸款抵押權設定之期限等約定，其主張參加人違約云云，於法無據。縱認系爭契約為真，惟系爭契約未經合法解除，再縱認系爭契約已合法解除，然伊因鍾佳穎讓與借款債權1億元而取得系爭抵押權，取得之原因與被上訴人與參加人間之土地買賣契約無關，被上訴人仍無權請求塗銷系爭抵押權。伊非系爭契約之當事人，不受系爭契約之拘束，系爭抵押權登記既受讓鍾佳穎與被上訴人間之借款債權及擔保抵押權而取得，且該債權已為確定，無論依系爭契約之約定、民法第307條、第299條之規定，被上訴人均不得請求伊塗銷系爭抵押權；又被上訴人沒收之違約金顯屬過高，應予核減；被上訴人依約應先提示票據，方得請求塗銷抵押權等語，資為抗辯。
原審命上訴人將系爭土地，以基隆市安樂地政事務所收件字號
（97）基安字第025200號，說明書字號097基他資字第000896、000895號所設定之抵押權登記予以塗銷。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、系爭支票、系爭切結書
、鍾佳穎就系爭土地之他項權利證明書及抵押權設定契約書、免稅證明書、系爭本票、委託書、存證信函、鍾佳穎與上訴人間讓與抵押權之土地申請書及土地謄本等件為證（原審卷㈠第31-196頁）。
㈠兩造分別提出買賣契約書作為有利於已認定之依據〔被上訴
人提出者為原證一（原審卷㈠第31-41頁）、上訴人提出者為被證一（原審卷㈡第18-29頁）〕，然被上訴人提出之系爭契約第10條約定：「㈥為配合買方銀行貸款需要，賣方同意另立買賣總價貳拾億元整，之土地買賣契約書乙份，僅供貸款銀行備案辦理抵押設定之參考文件，雙方權利義務仍依本約為準」（原審卷㈠第33頁）。證人本件承辦代書柯國樑於原審到場證稱：「〔地主（指被上訴人，下同）與傅家增在九十五年簽的不同內容買賣契約有幾份？）兩份」、「〔（提示答辯狀證一土地買賣契約書）是否為其中一份買賣契約？〕是」、「〔與原告（被上訴人，下同）提出的買賣契約，這兩份買賣契約有何不同？為何要訂立兩份買賣契約？〕原來簽的契約是總價金十五億（原證一），被證一的契約金額是二十億，兩份契約的當事人、買賣標的都相同，差別在於原證一第十條的第六項，主要目的是要配合買方向銀行貸款的目的而簽訂」、「（被證一的契約書金額較高沒有第十條第六項的契約條款，這份契約書是要給銀行看的，目的是否是在提高貸款金額？）是。但是雙方的權利義務是依原證一第十條第六項之約定是以原證一的契約為準」等語（原審卷㈡第72-73頁），顯然上訴人提出總價20億元之原審被證一買賣契約書雖亦為被上訴人與參加人所簽定，但不得作為本件買賣契約之依據，本件仍應以被上訴人提出之系爭契約（總價款15億元，原審卷第31-41頁）為本件判斷之依據，合先敘明。
㈡被上訴人主張其與參加人於95年10月29日簽立系爭契約，將
如附表二所示土地出賣予參加人，被上訴人收受參加人支付之5億元簽約款後，於96年1月15日辦理繼承登記，隨與參加人於96年2月13日簽立切結書，將原約定內容改為由被上訴人提供公告現值合計約2億元之土地辦理最高限額1億元之抵押權設定予參加人指定之第三人，並於96年2月15日依切結書之約定將系爭土地計19筆土地設定本金最高限額1億元之抵押權予參加人指定之鍾佳穎，於96年4月29日完成辦理免繳土地增值稅等事宜以配合參加人辦理土地移轉過戶及銀行貸款等事宜，參加人將系爭本票交予被上訴人後，未再履行辦理買賣移轉事項、提供貸款銀行、銀行帳簿及取款條之義務。又鍾佳穎取得系爭土地最高限額抵押權之登記名義後，於97年3月間將該抵押權移轉讓與上訴人，參加人迄未給付尾款10億元，有被上訴人提出之上開證物等在卷可參，並經證人柯國樑及參加人於原審到場證述屬實，被上訴人主張之上開事實，堪信為真實。
㈢被上訴人另主張系爭契約因參加人未依約所定期限履行，經
被上訴人催告後仍拒不履約，被上訴人已依約向參加人為解除契約之意思表示之事實，提出存證信函及律師函各2件為證（原審卷㈠第73-75頁、卷㈡91-98頁）。上訴人則辯稱尾款支付之時期，約定於銀行核撥貸款時，由銀行直接一次付清與被上訴人，銀行未完成核貸撥款前，買方即參加人尚無給付尾款義務，且被上訴人之催告履約及解除契約之存證信函僅其中林水源、林根標具名，難認係被上訴人全體之意思云云。惟系爭契約第3條關於付款方法及點交日期約定：「……㈡買方以收到第一次簽約款，次支票兌現日為準，最遲應於95年11月30日繳清本件買賣標的物應納之遺產稅。俟完成辦理繼承手續，並領取新所有權狀之日六個月內，辦理完成本件買賣移轉，同時併案辦理銀行貸款抵押權手續……㈢尾款：新台幣壹拾億元整。買方應於銀行核撥貸款之日一次付清。買方並同意於辦理抵押設定前，提供貸款銀行之帳簿及取款條予賣方，再由銀行依賣方之分配比例直接撥付至各繼承人……」等語（原審卷㈠第30頁）。而參加人除將系爭本票交予被上訴人外，未辦理買賣移轉手續、提供任何貸款銀行、銀行帳簿及取款條予被上訴人，致被上訴人無法配合參加人辦理銀行貸款及設定抵押權等事宜，已如前述。顯然參加人確有不履行契約義務之情事。上訴人就系爭契約第3條之約定斷章取義而為上開辯解，自無可採。
㈣證人柯國樑於原審到場證稱：「（本件履行為何？）照契約
第三條規定，辦理繼承登記後領到所有權狀後算六個月以內，買方要去銀行貸款，付清尾款。六個月以內原告有委託我，以電話通知買方，96年7月15日一定要辦理貸款完畢，96年4月17日買方有委託我辦理過戶，買方說和銀行談好了，於96年4月18日送件，96年4月19日領到稅單並繳完土地增值稅，但買方還是沒有找妥銀行，7月15日到期日前都是催告買方儘快履行，7月15日之後仍以電話聯繫催告」、「（賣方是否有說要解除契約？）後來我們發現買方抵押權移轉給第三人，結果地主全體要開會找我去商量，就開始找律師依照法律處理。我有和買方說如果再不辦賣方會解除契約，後來是地主寫存證信函」等語（原審卷㈡第71頁），堪認被上訴人全體確有解除契約之意思，該意思亦為參加人所明知。被上訴人寄發之存證信函雖僅以其中林水源、林根標為被上訴人15人之代表寄發，然迄原審言詞辯論終結為止，被上訴人全體之意思表示一致，應認林水源、林根標之代理權已經其餘被上訴人之承認，依民法第170條第1項「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」規定之反面解釋，已發生被上訴人全體對參加人解除系爭契約之法律效力。況被上訴人於原審言詞辯論終結前之97年12月9日及同年月18日，兩次委由開瑞法律事務所以律師函再催告參加人履行契約，及再次為解除契約之意思表示，該兩件律師函亦分別於送達予參加人，有律師函及掛號回執在卷可稽（原審卷㈡第91-98頁），核被上訴人所為，已符合系爭契約第7條違約罰則「㈠買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約……」之約定（原審卷㈠第32頁），被上訴人主張系爭契約已合法解除，堪認為實在，上訴人前開抗辯即無可採。
㈤上訴人另辯稱被上訴人依約應先提示票據，方得請求塗銷系
爭抵押權云云。惟依系爭契約第7條違約罰則約定：「㈠買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約金。若尾款壹拾億元未依本約所訂期限給付時，買方（應為賣方）得持賣方（應為買方）所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地，並塗銷原擔保本金最高限額新台幣參億元之抵押權設定，買方絕無異議，並應無條件放棄抗告權利」，被上訴人是否行使「賣方『得』持買方所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地」，係屬被上訴人選擇如何行使權利之範疇，非謂被上訴人應履行「賣方得持買方所開本票向法院申請裁定，並請求拍賣已移轉（過戶）之標的物土地」，方得塗銷系爭抵押權，上訴人上開辯解自無可取。再佐以參加人所具之系爭切結書亦載：「……買方若違反雙方原訂土地買賣契約，招致解約時，除依原契約罰則規定外，上開抵押權設定，出賣人林水源等15人得逕予塗銷，買方及其指定登記第三人均無條件放棄抗告權利，絕無異議」等語（原審卷㈡第32、48頁），而系爭契約已經被上訴人合法解除，有如上述，則被上訴人依系爭契約第7條或依系爭切結書之約定，均得請求塗銷系爭抵押權。
㈥另按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿
，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」，已據最高法院83年台上字第1055號著有判例。被上訴人與鍾佳穎間之抵押權存續期間為96年2月13日至96年7月16日，有鍾佳穎之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本等在卷足稽（原審卷㈠第49-55、57、83-195頁）。被上訴人最後於97年12月18日委由律師發函予參加人解除系爭契約，參加人亦已收受該解除契約之律師函，有律師函及回執、參加人之筆錄在卷可參（原審卷第69-70、96-98頁），斯時系爭抵押權之存續期間已屆滿，而系爭抵押權擔保之「本件抵押權設定係作為買方傅家增已付價款之擔保」之參加人已付價款已經被上訴人依系爭契約第7條之約定予以全數沒收，沒收後參加人「已付價款」已確定不存在，則依上開判例要旨，自應許抵押人即被上訴人請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。簡言之，「抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅」（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照），系爭抵押權之主債權（參加人已付價款）既因被上訴人合法解除系爭契約且依約予以全數沒收而消滅，系爭抵押權亦當然隨之消滅，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據，被上訴人主張「承諸抵押權所應具之從屬性本質，則為該已付價款債權擔保所設定之系爭抵押權，依法亦失所附麗，且應併同消滅」等語（本院卷㈠第108頁），自屬可採。又被上訴人此辯解雖引用民法第307條之規定，然「當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述」，民事訴訟法第193條第1項定有明文，被上訴人為事實上之陳述後，適用法律則為法院之職權，則本院依上開判例意旨及說明，認定被上訴人得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，仍為職權上法律之適用。
㈦上訴人雖辯稱其因信賴物權公示原則，善意受讓取得鍾佳穎
之債權及抵押權，係信賴土地法所為之抵押權登記，斯時系爭抵押權所擔保之債權依「債權額確定證明書」所載業已確定，應受同法第43條之保護，與被上訴人及參加人間之系爭契約無涉云云；參加人亦陳稱「參加人當初是向鍾智文借款，並提供被上訴人之土地設定抵押權登記與鍾佳穎（按：鍾智文之子）以為參加人向鍾智文借款擔保；至參加人與被上訴人間之買賣契約內容及其他切結約定，鍾智文均不知情」云云（本院卷第174-175、188、196頁）。
⒈然「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之
內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，業經最高法院84年台上字第1967號著為判例。如附表一所示之土地登記謄本關於系爭抵押權之擔保債權總金額雖僅載「最高限額新台幣100,000,000元正」（原審卷㈠第87頁），惟被上訴人與鍾佳穎聲請登記最高銀額抵押權提出之設定契約書已載：「（21）申請登記以外之約定事項：⒈本件抵押權設定係作為買方傅家增已付價款之擔保」等語（原審卷㈠第57頁），且此約定與系爭契約第3條㈡「……抵押予買方作為買方已付價款之擔保」、系爭切結書「……之抵押權設定予買方，作為買方已付價款之擔保」等約定相呼應（原審卷㈠第31、48頁），揆諸上開判例要旨，系爭抵押權所擔保者應為參加人已付價款，非上訴人及參加人所稱之系爭抵押權所擔保者為參加人向鍾智文借款之擔保。
⒉上訴人受讓鍾佳穎系爭抵押權之土地登記申請書，其中「
⑹附繳證件」雖包括「⒌債權額確定證明書1份」（原審卷㈠第76、79頁）。但該「債權額確定證明書」載：「查債務人林猷強……於中華民國九十六年向鍾佳穎借款，並提供名下所有十九筆標的物作為抵押權設定，標的物坐落於【如附表一所示之土地】，十九筆皆設定第一順位抵押權，最高限額為新台幣壹億元整（他項權利證明書權狀字號：096基他資字第000802號），今因鍾佳穎全權讓與前開抵押權予呂台年（債權1/2）、江春美（債權1/2），經結算該抵押權所擔保之債權額為本金新台幣壹億元整，特此證明。債權讓與人：鍾佳穎……債權受讓人：呂台年、江春美……97年3月22日」云云。然證人鍾智文到場證稱：「（96年2月間被上訴人林美月等16人將基隆市○○區○○段土地19筆設定最高限額抵押權新台幣1億元與鍾佳穎，約定債務清償日為96年7月16日，上開債權及抵押權發生、設定之緣由經過為何？）我知道。鍾佳穎是我的大兒子，我從九十四、五年陸續借錢給同鄉的建商傅家增，最早借給他的時候只有開支票，當初傅家增有講明他借錢的用途，他說他於基隆有買一塊土地好幾萬坪，亟需自備款，他本身有準備一些錢，短期週轉要向我借錢湊足，作為地主繼承、繳納遺產稅的部分比較急迫。傅家增向我借的時間約二、三年，又說他大溪那邊有土地要蓋房子，也需要錢……」、「（借款人是你或鍾佳穎？）錢是我家裡的，是以我兒子鍾佳穎名義出面，所謂家裡的錢是指全家人即四個人加起來所有的錢，家裡四個人都有收入……」等語（本院卷㈠第130-131頁），依鍾智文之證言，顯然借錢者係參加人，非被上訴人。另鍾智文所具民事狀亦載：「本人於94年起陸續借款與建商傅家增，並匯款至傅家增指定之翎峰實業股份有限公司、蘋果網路超商有限公司銀行帳戶……」等語，參加人之辯論意旨狀載：「參加人當初是向鍾智文借款，並提供被上訴人之土地設定抵押權登記與鍾佳穎以為參加人向鍾智借款擔保」云云，並陳述：「1億元確實是我籌錢繳遺產稅時向鍾智文借的」等語（本院卷㈠第145、196頁、卷㈡第190頁背面），均非前揭「債權額確定證明書」所載被上訴人向鍾佳穎借款。況該證明書僅有鍾佳穎及上訴人之簽名或蓋章，並無被上訴人之簽名或蓋章於上，該債權額確定證明書實不能證明被上訴人向鍾佳穎借款1億元之事實。再縱參加人或被上訴人向鍾智文或鍾智文全家借款1億元一節屬實，惟系爭抵押權所擔保者為參加人已付價款，有如前述，系爭抵押權顯非為參加人或被上訴人向鍾智文或鍾智文全家借款1億元之擔保，債權額確定證明所載之借款債權非系爭抵押權之擔保範圍，上訴人執以辯稱被上訴人不得塗銷系爭抵押權云云，尚無可採。
⒊上訴人另辯稱被上訴人解除系爭契約沒收參加人已付價款
5億元不符客觀情狀及公平之理，應依民法第252條之規定酌減至5,000萬元，依同法第259條、第264條之規定，被上訴人需於返還4.5億元之同時，方得塗銷系爭抵押權云云。參加人陳稱系爭契約解除後，被上訴人依民法第259條之規定，負有返還5億元之義務，縱被上訴人主張將之沒收充作違約金，亦應依同法第252條酌定適當之違約金，並依同法第264條之規定，於被上訴人返還合理之買賣價款同時，上訴人方有塗銷系爭抵押權之義務等語（本院卷㈠第179、198-199頁）。惟按民法第259條第2款規定：
「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定……⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，是在系爭契約無另有約定時，始有此條款規定之適用至明。而系爭契約第7條違約罰則約定「㈠買方違約：買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約並將已付之價款全數沒收，充作違約金……」，詳如前述，系爭契約既已約定被上訴人於參加人違約時，得將參加人已付價款全數沒收充作違約金，自無民法第259條第2款規定之適用甚明。
⒋至民法第252條固規定「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額」，而「損害賠償總額預定性違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在。……是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還……」（最高法院94年度台上字第1874號判決要旨參照）。姑不論上訴人僅辯稱本件應依民法第252條之規定酌減違約金，未陳明「經核減後，就減少部分依不當得利規定返還」。且系爭契約存在於被上訴人與參加人間，得主張違約金過高者僅為參加人，而參加人亦未主張違約金經核減後，就減少部分依不當得利規定返還。縱參加人已為該主張，參加人對被上訴人之不當得利返還請求權與上訴人之塗銷系爭抵押權非民法第264條第1項前段「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」規定之「因契約互負債務者」，尤非民法第261條規定之「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定」之「當事人因契約解除而生之相互義務」，上訴人及參加人辯稱依民法第264條之規定，於被上訴人返還合理之買賣價款同時，上訴人方有塗銷系爭抵押權之義務云云，仍無可取。
⒌末查，上訴人自鍾佳穎受讓系爭抵押權時，同時受讓之債
權為「債權額確定證明書」所載之被上訴人向鍾佳穎之借款債權，而該借款債權非系爭抵押權之擔保範圍，已如前述。縱參加人對被上訴人有前述不當得利請求權，上訴人亦未受讓該不當得利請求權，遑論系爭抵押權係「作為買方傅家增已付價款之擔保」，解釋上係指系爭契約第7條違約罰則「㈡賣方違約：賣方不依約履行所定各項義務者，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除本契約，賣方應加倍返還價金，即賣方除應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金」（原審卷㈠第32頁）約定之賣方（被上訴人）違約時，參加人對被上訴人之價款及同額違約金之返還請求權之擔保，亦不包括前述之不當得利請求權，蓋該不當得利請求權非基於系爭契約所生之債權，顯然上訴人對被上訴人就系爭抵押權暨所擔保之債權已無何權利可資對抗被上訴人，併此敘明。
㈧以上，系爭抵押權所擔保之「買方傅家增已付價款」，已因
被上訴人合法解除系爭契約，進而依系爭契約第7條之約定將參加人已付價款全數沒收充作違約金，則系爭抵押權擔保之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條之約定，請求上訴人塗
銷如附表一所示土地之抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人訴之聲明涵蓋「說明書字號097基他資字第000895號
」（原審卷㈠第5頁），原判決第14頁載：「請求被告塗銷如附表所示土地之抵押權登記，為有理由，應予准許」，而附表一證明書字號亦包括「097基他資字第000895號」，應認原判決命上訴人塗銷者包括「097基他資字第000895號」，則原判決主文僅載「097基他資字第000896號」，係屬顯然之錯誤，另原判決當事人欄關於「林猶強」之記載，亦屬顯然之錯誤，均應由原審依法裁定更正（按原審已於100年7月22日裁定更正）；又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第86條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 洪雪娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。