臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第602號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林凱律師
李德正律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 洪文浚律師上列當事人間請求返還權利證書等事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2321號第一審判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人反訴（上訴人於原審提起本訴請求返還權利證書，被上訴人提起反訴，嗣上訴人於原審撤回其起訴）主張：伊於民國86年間對上訴人乙○○以隱名合夥方式，投資上訴人所承攬敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）坐落桃園縣○○鄉○○段44、87、88地號土地（下稱系爭44、87、88地號土地）上之青年才郡大樓興建工程（下稱系爭建案），出資997萬4940元，該工程已經興建落成，隱名合夥之目的事業既已完成，依民法第708條第3款之規定，隱名合夥契約因而終止。而上訴人獲敦園公司實際支付系爭建案工程款9839萬4568元，以及承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計461萬8000元，另敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂協議書時，交付其開設之臺北縣林口鄉農會（下稱林口鄉農會）存款帳戶存摺供上訴人支領存款440萬元，又於89年1月28日及同年月30日支付工程款各200萬元、600萬元予上訴人，復以系爭建案坐落系爭44地號土地上之餘屋（下稱系爭44地號餘屋）抵付積欠之工程款2600萬元，另以該建案A區E棟6樓、B區A1棟5樓房屋（下稱系爭A、B區房屋）抵付積欠之工程款623萬元，則扣除上訴人承攬系爭44地號之系爭建案實際支出工程費用3647萬5135元以及承攬系爭87、88地號之系爭建案實際支出工程費用9123萬9428元後，縱不加計伊出資之金額，仍有獲利，上訴人應返還其出資，倘為虧損，上訴人亦應返還其出資額扣除虧損2分之1後之餘額等語，爰依民法第709條規定，求為命上訴人給付被上訴人997萬4940元，及自96年2月6日即反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（原審就797萬4940元本息部分為被上訴人勝訴判決，而駁回其餘之請求；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠敦園公司固曾將林口鄉農會存款帳戶存摺及印章交予伊，
言明以該帳戶內存款支付敦園公司積欠銀行之貸款利息及該公司購買電梯設備之尾款92萬元，並約定倘上開帳戶內有剩餘款項，即用以支付積欠伊之工程款，但敦園公司之財務狀況並未改善，根本無餘款可支付工程款。嗣敦園公司雖於88年11月3日承諾另以上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）貸與承購戶並核撥至敦園公司在該銀行開設之存款帳戶內存款支付積欠之工程款440萬元，並約定將該帳戶存摺及印章交由伊保管，另商請上海商銀經理陳正興作見證，伊與敦園公司繼於89年1月23日進行會算，預計該帳戶內將有存款440萬元可資扣抵工程款，故為扣除，但敦園公司實際上並未將上開帳戶存摺及印章交付伊。
㈡敦園公司固於89年1月23日簽署協議書允諾於89年1月28日
及同年月30日給付伊工程款各200萬元、600萬元，但未依約履行，伊乃據此行使同時履行抗辯權，拒絕將部分餘屋返還予敦園公司，亦經法院判決認定敦園公司並未給付上開工程款800萬元無訛。
㈢當初伊與敦園公司會算工程款時，係概算系爭44地號餘屋
價值2600萬元作為抵付工程款之金額，然該餘屋實際售出價格為1862萬2235元，扣除以出售價格3%計算之佣金57萬8265元以及代書費7萬5000元後，實際收入僅有1862萬2235元。又敦園公司用以抵償工程款之上開餘屋並非以原物分配與兩造，而係出售換價，自然會有價差，如換價結果多於2600萬元，被上訴人必然主張分配多餘所得，因此，該餘屋出售之損失理應由被上訴人併予分擔，況兩造如認同以系爭44地號餘屋實售價格計算抵付工程款之金額，尚可對敦園公司保留不足款之債權，對於兩造應較為有利。
㈣法院雖判令敦園公司應依約將系爭A、B區餘屋移轉所有權
登記予伊以抵付工程款623萬元，但敦園公司曾將系爭A、B區餘屋設定最高限額抵押權與上海商銀申辦貸款，伊為出售各該餘屋，不得不代敦園公司向上海商銀清償貸款180萬9842元，並支出代書費用、仲介費用、各項稅捐及律師費用、法院裁判費合計29萬8656元，而系爭A、B區餘屋實售價格僅有460萬元，故該餘屋實際得抵償工程款之金額應僅有249萬1502元。
㈤兩造曾於87年11月15日就合夥事業為會算，並製作收入明
細表，依該收入明細表第1頁首列載明：「目前應請款70%」等語，同頁末列載明：「甲○○…5,501,932.5」等語，第3頁倒數第2列載明「電梯及停車設備款已支出8,280,000」等語，復依此為基準約定被上訴人應再出資550萬1932元，足見被上訴人已同意上開收入明細表結算之內容。被上訴人既已同意當時支出70%之電梯停車設備款828萬元，自不得事後拒絕將該電梯停車設備款全額即932萬元列為兩造合夥之支出項目。
㈥依上述核算結果，兩造合夥之目的事業尚有虧損，且被上
訴人已取回出資200萬元，是被上訴人請求上訴人返還其原出資之全額，即屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴及假執行聲請均駁回。
三、被上訴人主張其於86年間出資997萬4940元以隱名合夥方式投資以上訴人出名向敦園公司承攬系爭建案，約定分配損益之成數為各2分之1。系爭建案約定工程總價為1億5740萬元，惟敦園公司實際給付工程款9839萬4568元，另由訴外人承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計461萬8000元。系爭44地號土地上之建案實際支出工程費用3647萬5135元，系爭87、88地號土地上之建案除「電梯停車設備款」外實際支出工程費用9123萬9428元。系爭建案已完工，合夥事業已完成，被上訴人嗣已取回部分出資額200萬元等情，業據被上訴人提出上訴人委託浩宇法律事務所函及協議書（原審卷㈠第76-77頁、第86頁）為憑，且為兩造所不爭執（原審卷㈡第46頁），此部分事實堪信為真。
四、次查上訴人與敦園公司曾協議以系爭44地號餘屋抵付敦園公司所積欠之工程款2600萬元，並以系爭建案A、B區餘屋抵付敦園公司所積欠之工程款623萬元。嗣上訴人以1927萬5500元之價格售出系爭44地號餘屋，並支付代書費7萬5000元；另以460萬元之價格售出系爭A、B區餘屋，並代償該餘屋之抵押貸款180萬9842元及支出代書費、仲介費、各項稅捐、律師費、裁判費共29萬8656元等情，為兩造所不爭執（原審卷㈡第46頁）。惟上訴人基於合夥之出名營業人身分，與第三人敦園公司協議以代物清償之方式抵付敦園公司積欠之工程款，僅屬上訴人與敦園公司間關於工程款債權債務關係之結算約定，此與合夥損益之計算應視該合夥事業之實際收入及支出狀況核算之，分屬二事；準此，合夥事業雖取得系爭44地號餘屋及系爭A、B區餘屋等財產，惟該財產事後既經上訴人換價處分，即應以換價後實際所得資為合夥收入之計算基礎。系爭44地號餘屋售得價款為18,622,235元，並支出代書費75,000元，此為兩造不爭；而上訴人並未能就其另支出佣金578,265元之事實舉證以實其說，則系爭44地號餘屋即應以18,547,235元列計為合夥之收入【計算式：18,622,235－75,000＝18,547,235】。又系爭A、B區餘屋售得價款為4,600,000元，並代償敦園公司積欠上海商銀之貸款1,809,842元及支出代書費用、仲介費用、各項稅捐暨律師費用、法院裁判費合計298,656元，亦為兩造不爭；則系爭A、B區餘屋應以2,419,502元列計為合夥之收入【計算式：
4,600,000－1,809,842－298,656＝2,419,502】。（原審計算式誤載為：4,600,000－1,809,842－29,865＝2,760,293）。
五、被上訴人主張敦園公司於89年1月28日、30日各支付工程款200萬元及600萬元予上訴人等情，無非以上訴人與敦園公司於89年1月23日簽訂之協議書為據（見審卷㈠第24頁），惟為上訴人所否認。觀諸該協議書第1條固約明：「敦園建設（股）公司賴忠政先生於00年元月28日支付工程款新台幣貳佰萬元整，於89年元月30日再支付工程款新台幣陸佰萬元正，以上皆為現金支付乙○○先生」等文字，然協議書並未記載上訴人已簽收任何工程款之文字。參以敦園公司前曾訴請上訴人交付系爭建案房屋以及返還溢付工程款乙案，經臺灣桃園地方法院89年度訴字第1475號及臺灣高等法院92年度上字第655號審理結果，均認定敦園公司並未依上開協議書第1條之約定給付800萬元予上訴人無訛，有前揭民事判決2件附卷可稽（見審卷㈠第118-126頁）；被上訴人復無其他證據足以證明上訴人確有收受此工程款之事實，則此工程款800萬元即不得列為合夥之收入。
六、被上訴人主張敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂協議書時，交付其開設之林口鄉農會存款帳戶存摺供上訴人支領存款440萬元為工程款等語，上訴人固不爭執其有收受上開存款帳戶存摺及印章一節，惟辯稱：敦園公司之財務狀況並未改善，根本從無餘款可供支付工程款云云。然查兩造與敦園公司所簽訂前開協議書第2條明載：「自本協議書簽立後至房屋完工交屋止，因甲方（即敦園公司）資金週轉困難，甲方同意由訂購戶所給付之預售屋價金（含未點交客戶所繳交之貸款金額）先存入甲方名下於林口鄉農會之乙種存摺．同時甲方應將上述存摺及印章交付丙方（即上訴人）暫時保管，惟其後關於本建案之銀行貸款利息之支付及電梯停車設備之尾款92萬元整之支付則由甲方上述交予丙方保管之帳簿金額中支付，剩餘款項則支付工程款，由丙方自行提領待工程結束，所有預售戶價金支付清楚後再行歸還甲方」等旨（見原審卷㈠第22頁），上訴人亦未否認保管林口鄉農會存款帳戶之存摺及印章，並負責以該帳戶內存款支付銀行貸款利息等情，參以敦園公司開設之林口鄉農會存款帳戶自上訴人保管該帳戶存摺及印章以後，迄至89年間止，已以匯款及領現方式支出逾千萬元，此有林口鄉農會98年7月3日北縣林農信字第0981000411號函附帳戶交易明細表1件可考（見原審卷㈡第51至59頁）；上訴人復未能舉證證明前述支出款項全係用以支付銀行貸款利息及電梯停車設備款已無餘款之情；再斟酌上訴人嗣於89年1月23日與敦園公司簽訂協議書時列為附表之工程款結算明細表內亦已載明「銀行存摺支付4,400,000元」等文字（見原審卷㈠第24至25頁），顯見上訴人應有自敦園公司所開設林口鄉農會存款帳戶內領得440萬元清償工程款無訛。上訴人雖另以其於87年10月26日與敦園公司簽訂協議書時收入為8840萬5000元，自87年10月26日起至87年11月15日止林口鄉農會之帳戶存摺及印章由兩造分別保管（見原審卷㈡第17頁，原證20號），該帳戶支出工程款為1022萬9568元，二者合計為工程款9839萬4568元，恰與嗣89年1月23日和敦園公司簽訂協議書時列為附表之工程款相符，可知上訴人並未另收取440萬元云云，然上訴人於89年1月23日與敦園公司簽訂協議書時列為附表之工程款結算明細表內係先列計工程款9839萬4568元「已領款」，嗣再列計「銀行存摺支付4,400,000元」等文字（見原審卷㈠第24至25頁），顯見440萬元為已領工程款9839萬4568元之外另行核計者，尚不能以已領工程款9839萬4568元，而否認收取440萬元工程款；被上訴人主張上訴人自該帳戶內存款領得之工程款440萬元，應列計為隱名合夥之收入等語，自屬有據。
七、上訴人雖辯稱：合夥另支出電梯停車設備款932萬元應由合夥負擔等語，被上訴人則以該電梯停車設備係敦園公司自行向永大電機公司購買，並非合夥所承攬之範圍等語，各執一詞。上訴人雖提出其與敦園公司另案訴訟由敦園公司起訴狀附證物3號即承諾書一紙略載：「以上乙○○同意支付，將來上款列入電梯及停車設備款項」為論據（本院卷第29頁），然查電梯停車設備確係敦園公司另與永大電機公司簽約採購一節，有台灣桃園地方法院89訴字第1475號另案筆錄可參（見原審卷㈠第245-249頁），且為兩造所不爭執；上訴人既非該設備之買受人，本無支付買賣價金之義務。而上訴人就其所書立之前揭承諾書，於上開89訴字第1475號訴訟中亦辯稱：...前開支票代付款項與應付於會計師、會計小姐薪資，雙方約定該4筆款項應列入會計科目「電梯及停車設備」之款項，...故承諾書記載與乙○○是否承攬電梯及停車設備無涉等語（見原審卷㈠第121頁背面），顯見上訴人立承諾書時僅係就其代墊款項會計科目如何歸屬之約定，其亦明知承攬範圍不及於「電梯及停車設備」，自非合夥所承攬之範圍，被上訴人並無分擔義務；且依前引敦園公司於87年10月26日與兩造簽訂協議書第2條所載：「甲方（即敦園公司）同意由訂購戶所給付之預售屋價金先存入甲方名下於林口鄉農會之乙種存摺．同時甲方應將上述存摺及印章交付丙方（即上訴人）暫時保管，惟其後關於本建案之銀行貸款利息之支付及【電梯停車設備之尾款92萬元整之支付則由甲方上述交予丙方保管之帳簿金額中支付】，剩餘款項則支付工程款，由丙方自行提領待工程結束，所有預售戶價金支付清楚後再行歸還甲方」等旨以觀，電梯停車設備之付款義務人及清償人仍為敦園公司，僅係上訴人以其保管之存款代為履行付款手續而已。至上訴人另抗辯：兩造於87年11月15日就合夥事業進行會算時，雙方簽署協議書第2條記載：「該工程進行至（87年11月15日）止，工程款甲○○須再付款新台幣伍佰伍拾萬壹仟玖佰參拾貳元正，詳細如明細表內（支票日期如附表）...」等情（見原審卷㈠第70頁），核與該收入明細表第1頁首記載：「目前應請款70%」，同頁末列載明：「甲○○…5,501,932.5」等旨，第3頁倒數第2列載明「電梯及停車設備款已支出8,280,000」等旨相符，可認係依此為基準約定被上訴人始再出資550萬1932元，即可知被上訴人已同意上開收入明細表結算之內容云云，並提出前述協議書及收入明細表各1件為憑（見原審卷㈠第115 -117頁及原審卷㈡第14-16頁）；然被上訴人否認曾同意該收入明細表所載之內容；縱令前述協議書及收入明細表等係被上訴人簽立非虛，僅可認被上訴人係依此為基準約定始再出資550萬1932元；然合夥所承攬之範圍既不及於「電梯及停車設備」，被上訴人就此原無分擔義務；且兩造於87年11月15日簽立協議書，並非合夥之終結清算程序，被上訴人於本件終結清算程序時即非不得爭執。被上訴人既否認上訴人有實際支出此款（見原審卷㈠第245-249頁第252-253頁，被證8、9號），且上訴人就其所辯謂敦園公司已將上開電梯停車設備款932萬元自應給付上訴人之工程款中扣除而支付予永大電機公司之事實，上訴人亦未舉證以實其說，自難逕信為真，是該電梯停車設備款932萬元即不應列為合夥之支出。
八、按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第709條定有明文。本件隱名合夥契約已因目的事業完成而終止，合夥期間除獲敦園公司實際給付工程款98,394,568元及承購戶王舜生、林燕麗、陳國禎代付工程款合計4,618,000元外，另經敦園公司以系爭44地號餘屋及系爭A、B區餘屋抵付工程款，換價後實際收入各18,547,235元、2,419,502元，再由敦園公司以其開設之林口鄉農會存款帳戶內存款支付工程款440萬元，是其收入合計128,379,305元【計算式：98,394,568＋4,618,000＋18,547,235＋2,419,502元＋4,400,000＝128,379,305】。又合夥期間，系爭44地號之建案實際支出工程費用36,475,135元；系爭87、88地號之建案實際支出工程費用91,239,428元，其支出合計127,714,563元【計算式：36,475,135＋91,239,428＝127,714,563】。則兩造合夥期間，不加計兩造之出資額，其收入扣除支出後尚有盈餘664,742元【計算式：128,379,305－127,714,563＝664,742】，足見被上訴人之出資並未因營業期間發生虧損而減少，依民法第709條規定被上訴人自得請求上訴人返還其出資9,974,940元；惟上訴人已返還被上訴人之出資200萬元，此為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人返還出資7,974,940元，洵屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依民法第709條規定，請求上訴人給付7,974,940元及自96年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。正當有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。