臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第615號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉錦樹律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李怡卿律師
洪榮彬律師吳尚昆律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年9月11日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人執上訴人簽發金額為新台幣（下同）共689萬元本票債權聲請原法院97年度司執字第15584號強制執行（以下簡稱系爭執行事件）。惟被上訴人於民國93年及94年間向上訴人借款7,412,882元，詳如附表編號1至13（下簡稱系爭借款）。上訴人曾於97年4月22日以存證信函催告被上訴人於函到5日內清償，詎被上訴人於97年4月23日收受存證信函，迄今仍未清償。爰以本起訴狀繕本之送達通知上訴人，就被上訴人所欠借款於689萬元範圍內與前揭本票債權抵銷，則上訴人所欠被上訴人本票債權既已因抵銷而消滅，被上訴自不得據以聲請強制執行。爰依強制執行法第14條第1項規定請求：原法院系爭執行事件之執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。原法院系爭制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人並未向上訴人借貸，附表編號1、2、3、5、7、8、10、11、12部分，係兩造議定台北縣○○鎮○○段196、197、199、226、227、229、230、231地號土地（以下簡稱系爭土地）買賣條件後，被上訴人乃於93年1月間與訴外人銘園公司（上訴人斯時為銘園公司經理）簽立買賣契約，被上訴人利用每坪尚有3萬元之差額貼補遊說各地主同意出售，前揭款項係銘園公司為購買系爭土地支付占用戶搬遷費及補貼費用，並非被上訴人向上訴人個人之借貸。附表編號4、6部分係因系爭土地部分遭臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）88年度執字第9597號強制執行拍賣，銘園公司為免他共有人主張優先承買權，乃出資以被上訴人名義向板橋地院投標購買所需，上訴人並支付編號6移轉所需之增值稅226,303元，而編號4之支票，乃繳納板橋地院之保證金。附表編號9之款項10萬元，係上訴人同意支付被上訴人之律師費用。而附表編號13部分1,676,579元，乃上訴人代償被上訴人為抵押權人淡水信用合作社之貸款，而該款項已自上訴人應給付被上訴人買賣價款扣抵後，上訴人猶應給付被上訴人買賣價金1,231,016元。因此被上訴人並未積欠上訴人任何借款，上訴人主張以借款債權抵銷被上訴人之本票債權，並非有據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第38頁反面）：㈠被上訴人自上訴人或銘園公司處收受如附表編號1至13之款
項，計7,412,882元（註：被上訴人就編號4、6、13借款交付有爭執，見原審卷第38頁反面）。
㈡系爭土地之買賣仲介費150萬元已由居間人陳敉由及吳宏清收受（見原審卷第130頁收據）。
㈢被上訴人自銘園公司所取得每坪30,000元清理土地占用戶搬
遷及補貼地主之價差，被上訴人應將取得金額之一半分予陳敉由（見原審卷第190頁承諾書）。
四、上訴人主張被上訴人向其借款如附表編號1至13所示7,412,882元，並以起訴狀繕本之送達，與其欠被上訴人前揭本票債權689萬元為抵銷之通知。惟為被上訴人所否認，並以前情詞置辯，查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。另民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人向其借貸如附表13筆款項，然被上訴人
抗辯稱未收受該款項、或未有借貸合意，則上訴人應就消費借貸法律關係所須具備之特別要件，即「借貸意思表示相互一致」及「交付款項」之事實負舉證責任。但上訴人就其所列13筆借款之經過情形及所提之證據，分述如下：
⒈上訴人於起訴時先稱：被上訴人向上訴人借款多筆，目前已
查得資料者計本件13筆（自93年6月7日至94年11月30日），金額計7,412,882元等情(見原審卷第2頁)。嗣又主張：被上訴人共積欠上訴人2,000多萬元借款等語（見原審卷第196頁）。復又改稱：被上訴人因違約應賠償上訴人2,010萬元，上訴人前稱被上訴人欠上訴人2,000多萬元，係指前述借款7,412,882元及應賠償上訴人2,010萬元，合計27,512,882元而言云云（見原審卷第216頁、第218頁）。核上訴人前後主張不一，且上訴人所主張消費借貸之金額不貲，依一般民間消費借貸習性，均會書立借貸之證明文件，俾供將來做為求償之依據。惟上訴人就兩造間每次借款不僅未書立任何證明文件，且就還款期間、利息約定及利息係先扣或後收等消費借貸重要之點，僅陳明：「每次借款均未言明被上訴人何時要還款，也都沒有約定要不要收利息，但也沒有約定說不收利息。但被上訴人都未還款亦沒有給付利息」等語（見原審卷第195頁），即上訴人就前揭借款重要之點均未為約定，顯與一般常情不符，上訴人主張被上訴人向其借貸13筆實有疑義。
⒉又上訴人於95年7月6日依該日簽署之協議書而簽發面額389
萬元、300萬元之本票交付被上訴人，因未獲付款，被上訴人乃執以向臺灣臺北地方法院(以下簡稱台北地院)聲請95年票字第124131號本票裁定，並進而向原法院聲請系爭執行事件（見原審卷第277頁至第281頁）。亦即上訴人簽發上開2紙本票交付被上訴人時，上訴人主張被上訴人於93年、94年間向其借款附表13筆早已發生，倘被上訴人確有向上訴人借貸系爭借款，上訴人理應於簽發本票時，彙算釐清並抵扣被上訴人前借款項，據以解免簽發本票交付被上訴人之義務。詎上訴人不為此舉，竟仍簽發債權憑證之本票交付被上訴人，並於被上訴人於未獲付款聲請強制執行時，嗣後再主張被上訴人前欠附表13筆借款未償云云，殊難採信。
⒊附表編號1、2、3、5、7、8、10、11、12部分：⑴上訴人主張前揭借款，固舉證人桂美筠，並提出被上訴人10
0,000元承諾書、中央信託局300,000元匯出匯款回條聯、國泰世華銀行700,000元匯出匯款回條聯、臺灣土地銀行500,000元及200,000元支票、臺灣土地銀行500,000元、300,000元、300,000元、200,000元、200,000元支票、臺灣土地銀行1,000,000元入戶電匯申請書為證（見原審卷第7頁至第9頁、第11頁、第15頁至第16頁、第18頁至第20頁）。被上訴人就收受前揭款項，並不爭執，惟抗辯稱：此9筆款項係銘園公司所支付，與協議書所載每坪43,000元之價差有關，均係由被上訴人出面補貼系爭土地之各地主，又編號5其中20萬元乃被上訴人交予仲介人陳敉由收受，此9筆款項均非被上訴人向上訴人個人之借款等語。
⑵本件被上訴人原為系爭土地數十共有人之一，上訴人於92年
10月間經由訴外人陳敉由之介紹，向被上訴人表示欲購買系爭土地，並希望由被上訴人出面整合各地主，因系爭土地尚有地上占用戶需要協議搬遷，且恐部分地主認為買賣價金過低而不願出售，因此兩造乃商議土地價格每坪135,000元，每坪另有43,000元作為由被上訴人負責處理地上占用戶之搬遷費及貼補部分地主之價差。而該每坪43,000元之款項，係作為被上訴人與仲介人陳敉由協調地主訂約之利潤，上訴人並要求此43,000元中之13,000元要再作為給上訴人個人之酬勞，而銘園公司及上訴人負有給付被上訴人每坪43,000元之義務，被上訴人於取得每坪43,000元之款項，扣除給上訴人個人之13,000元後，須將30,000元之一半分配給陳敉由等情，此有上訴人提出92年11月30日協議書可證（見原審卷第106頁），並為兩造所不爭執。
⑶依證人陳敉由證稱：「（提示原證5【按係附表編號5之款項
】，你有取得此20萬元支票嗎?）有，是被告交給我，作為處理民權段199地號等土地的費用，這20萬元應該是屬於每坪43,000元要補貼被告處理土地的費用，而實際上這43,000元是我與被告的利潤，是我與被告去向原告拿的。……原證1(即附表編號1)之款項是原告願出李昭蓉之旅費，原證2、3(即編號2、3)之款項是原告給付上開43,000元差價部分，原告如沒有現金就用匯款，其餘支票是由伊與被告到原告家中拿的，也是屬於43,000元之部分，並非被告向原告所借，原證11(即編號11)之款項也是原告給付43,000元之部分，因被告之債權人即李隆之母親向被告催討借款，所以被告向原告要求43,000元先給付一部份，並非借款，而在被告拿了如原證11(即編號11)之100萬元後，伊有對上訴人說43,000元之部分尚未經過計算，如被告一直拿是對證人不公平……(就3萬元部分，到目前為止你共拿取多少款項？)20萬元，其餘部分讓被告先拿去解決其他債務。」等語（見原審卷第162頁）。而上訴人對證人陳敉由係數次陪同被上訴人向上訴人取得附表編號1至13之款項乙節並不爭執（見原審卷第200頁），且證人陳敉由與被上訴人就每坪30,000元之利潤係各分一半（即43,000元扣除上訴人個人取得之13,000元），有證人陳敉由提出94年6月29日承諾書為憑（見原審卷第190頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第200頁）。是證人陳敉由證稱被上訴人取走之上開款項屬其可分得利潤之一部分，將使證人陳敉由及被上訴人日後與銘園公司及上訴人結算後可取得之款項減少，而證人陳敉由猶為如此陳述，可知其證稱被上訴人取得上開款項係基於補貼43,000元差價等原因，應可採信。參酌證人即上訴人之配偶桂美筠亦證稱：「原證1是因為李昭蓉要求要支付費用」（見原審卷第186頁），要與證人陳敉由陳證相符，徵諸上訴人提出被上訴人所書立承諾書記載：「……茲就李昭蓉返台旅費，本人自願負擔新台幣壹拾萬元整，敬請丙○○先生墊款」等語（見原審卷第7頁)。雖敘明由被上訴人負擔李昭蓉返台旅費10萬元，但承諾書既記載該10萬元係由上訴人墊款，則不論該10萬元最終應由何人負擔，該墊款絕非被上訴人向上訴人借貸之款項至明。至桂美筠雖另證稱前揭款項係被上訴人向上訴人之借款，惟經原法院詢以上開借款與其依據兩造協議書所得取得之價款，如何分別？證人桂美筠證稱：「借款與依協議書應付價款是分開的，上開款項都是借款。……因為我們是朋友，所以不計利息。……被告曾向原告說，他向原告借錢的事不要讓陳敉由知道」等語（見原審卷第186頁）。是以證人桂美筠就上訴人給付被上訴人10萬元，究依協議書計算之補貼款或係借款如何分開計帳，顯未能提出說明，且證人桂美證稱兩造因係朋友關係，就系爭借款直言不計利息云云，亦與上訴人前揭就系爭借款是否支付之陳述不符，證人桂美筠此部分證言，不足為採。
⑷至上訴人主張被上訴人已依協議書向銘園公司收取900萬元3
紙支票差價，且證人陳敉由、吳宏清亦已領取仲介費150萬元，是前揭款項均係借款，而非補貼地主差價云云，固舉證人吳宏清、陳敉由，並提出92年11月30日協議書、陳敉由及吳宏清仲介費收據暨支票為證（見原審卷第106頁至第107頁、第130頁至第132頁）。惟被上訴人否認已收受前揭900萬元，且上訴人所舉被上訴人收取前揭900萬元3紙支票，其中票號AX0000000、AX0000000金額為500萬元、344萬元支票均未提示兌付，而其餘AX0000000號支票金額562,437元，係由桂美筠背書，由上訴人匯款轉入訴外人尊煌國際開發股份有限公司，有臺灣土地銀行永和分行97年10月8日永存字第0970000328號函附提示兌付相關資料可稽(見原審卷第152頁至第155頁)，是上訴人主張被上訴人已收取差價900萬元，殊難採信。另證人吳宏清及陳敉由固有收受銘園公司給付150萬元，惟證人陳敉由陳證稱其具有二種身分，一是介紹人，二是協助整合地主之出售條件，43,000元是買方給付其與被上訴人。前揭150萬元係銘園公司給付百分之1仲介費用，而其受取原證5之20萬元與150萬元，並無重複等（見原審卷第170頁、第160頁)。上訴人混淆給付陳敉由150萬元為給付買賣差價43,000元部分，顯有所誤。至於上訴人陸續領取前揭墊款，是否超過上訴人承諾應給付被上訴人差額給付，自應由兩造會算釐清，上訴人遽而主張其係被上訴人之借款云云，要屬無據。
⒋附表編號9部分：
⑴上訴人主張此筆為被上訴人借款，固舉證人桂美筠，並提出
支出證明單為證（見原審卷第17頁）。惟依證人桂美筠證稱：「我有寫這份單據，應該是由原告拿10萬元現金給被告，由被告簽收，但單從這份單據看不出用途，要看前後經過」（見原審卷第161頁），而上訴人就附表13筆款項係證人陳由敉陪同被上訴人向上訴人領取等情不爭執，且該款項係補貼買賣價金43,000元部分，亦經證人陳敉由陳證在卷，已如前述，參酌支出證明單上記載此筆款項係「甲○○預支」，而非甲○○借款，並由銘園公司之法定代理人單憲民於「經理」欄處簽「單」以資確認在案。故上訴人依前揭支出證明單據以證明附表編號9係被上訴人借款云云，顯屬無據。
⑵另依被上訴人及各地主與銘園公司所簽訂之土地買賣契約第
2條所載，系爭土地應以辦理銀行信託手續之方式為之，於過戶完成後，由信託銀行與買受人銘園公司共同扣除代墊之款項（如增值稅）後，將全部購地尾款支付予出賣人即地主。而依被上訴人抗辯稱：上訴人負責之銘園公司與各地主簽定買賣契約後，未依約將土地辦理信託手續，而逕行於93年7月移轉登記於銘園公司名下或第三人（如上訴人之女林穎佳）名下，甚且於93年7月26日即將已取得土地持分4140分之1412，向台灣土地銀行辦理最高限額6,000萬元抵押借款，所借得之款項又未支付買賣尾款，遭部分地主發現後，乃委請楊川上律師以94年3月25日94字第325號函通知買賣契約之簽約人銘園公司，要求其賠償損失，否則將解除契約，上訴人隨即與被上訴人及部分地主協議，同意每坪貼補2萬元，於60天內支付全部購地款，並負責支付此項律師費用，各地主並於94年4月22日撤銷與楊川上律師間之委任關係，被上訴人及部分地主與銘園公司則於94年4月24日簽署協議書（第1次）等情，並有被上訴人提出與前揭所述相符之土地買賣契約、土地登記謄本、律師函、撤銷委託書、協議書為證（見原審卷第46頁、第94頁、第74頁至第78頁）。據此，被上訴人抗辯稱附表編號9之款項乃為解決銘園公司與地主間之土地付款糾紛，由上訴人支付所發生之律師費用，而由被上訴人領取交付，非被上訴人向上訴人借款，堪可採信。
上訴人主張其係被上訴人之借款，不足為採。
⒌附表編號13部分：
⑴上訴人主張被上訴人借貸編號13之借款，固據提出臺灣土地
銀行1,676,579元入戶電匯申請書為證（見原審卷第21頁）。被上訴人就收受該匯款不爭執。惟抗辯稱系爭土地買賣因上訴人及銘園公司未支付買賣尾款，兩造乃於94年4月24日簽署前開協議書（第1次）後，上訴人仍未依期在60日內付款，雙方乃於94年7月14日再為協議，約定銘園公司補貼每坪20,000元，則上訴人須給付被上訴人價金計2,305,940元，銘園公司必須在94年8月15日前兌現購地款票據，否則雙方同意解除買賣契約，上訴人並擔任銘園公司之連帶保證人。嗣上訴人與銘園公司迄94年8月15日仍未支付前揭買賣尾款，上訴人乃又同意每坪再追加5,000元之購地款，追加金額共計每坪25,000元，且介紹費、地上物補貼均由上訴人負擔，則上訴人應給付被上訴人系爭買賣契約價款為3,522,234元，於追加每坪25,000元後，上訴人應再補貼被上訴人638,250元，共計4,160,484元。又因被上訴人所有196地號土地為淡水信用合作社設定抵押權（見原審卷第93頁土地登記謄本），故上訴人於94年11月30日以應給付被上訴人之部分買賣價款代償抵押權人淡水信用合作社之貸款，並於94年12月7日塗銷抵押權，是兩造在結算前揭土地價款時，扣除上訴人已付予被告之第1期款704,447元、代繳增值稅548,442元、代償抵押權人淡水信用合作社之貸款1,676,579元後，上訴人猶應給付被上訴人1,231,016元，上訴人因此開立其擔任法定代理人之年廣公司之票據予被上訴人收執。是以編號13非被上訴人借款等語。
⑵被上訴人前揭抗辯，業據提出與所述相符之協議書、付款紀
錄、結算單為證（見原審卷第79頁至第84頁、第95頁)。且依篡寫前揭結算單之證人桂美筠亦證稱：「其中……『代繳淡信』1,676,579元，其中代繳淡信1,676,579元是原告幫被告還款，1,231,016元是原告要給被告的數目，此單據是顯示原告應要給付原簽約金3,522,234元，及事後追加每坪25,000元計638,250元，扣掉原告已付1期704,447元、代繳增值稅548,442元、代繳淡信1,676,579元後，原告尚須給付被告1,231,016元」等語（見原審卷第162頁）。參以同為前揭付款紀錄上記載系爭土地共有人中李明智，於第2次協議時可取得款項為1,626,860元(見原審卷第83頁支票)，但上訴人未支付，乃至94年8月15日依前揭第3次協議，開立包括原應付之買賣尾款1,626,860元、地上物補貼326,087元、介紹費26,636元、每坪追加款5,000元共18.99坪計94,950元，以上共2,074,533元之支票交付李明智，另共有人李明照、李明裕之情形亦相同，復有被上訴人提出上訴人支付與李明智、李明裕、李明照支票6紙為證(見原審卷第83頁、第84頁)。
是以被上訴人抗辯稱編號9之匯款1,676,579元係上訴人代償被上訴人設於淡水信用合作社之抵押貸款，且該款項已自上訴人應給付被上訴人之買賣價款中扣抵，被上訴人並未積欠此部分款項，應可採信。上訴人主張該款項係上訴人之借款云云，不足為採。
⒍附表編號4、6部分：
⑴上訴人主張板橋地院標售台北縣○○鎮○○段6、9-2、10-1
、12、15、15-1、9、15-16、16、16-1、17、19-1、19-2、
22、22-1、22-14、22-17、22-18、268-3、268-37地號；民權段196、19 7、199、226、227、229、230、231等28筆土地應有部分三十六分之一（以下簡稱28筆土地)，係被上訴人買受，故被上訴人向其借貸編號4、6借款，據以向板橋地院標購該土地及繳納增值稅，固據提出臺灣土地銀行1,110,000元支票、台北縣政府稅捐稽徵處書編號0000000、000000
0、0000000、000 0000（計226,303元）之土地增值稅繳款書為證（見原審卷第10頁、第12頁至第14頁）。
⑵然證人桂美筠證稱：「（問：向法院拍得之台北縣三峽鎮等
28筆土地，實際上的買受人是何人？）是上訴人，所以錢是上訴人所出」等語（見原審卷第162頁）。參酌上訴人之代理人劉錦樹律師亦表示：「原證4（按係指附表編號4款項)是由我們事務所先收下支票正本代轉給法院」等語（見原審卷第163頁），並有劉錦樹所屬立言法律事務所支票簽收紀錄及該強制執行案卷內之保證金收據可憑（見原審卷第10頁、第141頁）。而28筆土地嗣雖由被上訴人名義以5,627,450元得標，惟其餘尾款係由上訴人以台灣土地銀行北三重分行PQ0000000號支票繳清，而板橋地院執行處嗣將28筆土地之權利移轉證書，亦送達予上訴人配偶桂美筠，有被上訴人所提之案款收據、不動產權利移轉證書可憑（見原審卷第142頁、第143頁）。即上訴人亦自認28筆土地中民權段8筆土地嗣已移轉予銘園公司名下(見原審卷第126頁)。雖上訴人主張28筆土地○○○鎮○○段20筆土地，被上訴人仍保留自己名下云云。惟依上訴人提出其與被上訴人及銘園公司於95年7月6日訂立之協議書第4條記載：「甲方（即被上訴人）將原乙方（即銘園公司）出資藉由甲方名義向法院所標得並已登記完成之台北縣三峽鎮6、9-2、10-1、12、15、15-1、9、15-16、16、16-1、17、19-1、19-2、22、22-1、22-14、22-17、22-18、268-3、268-37地號等土地計20筆持分1/36（拍賣價值389萬），全部無條件過戶與乙方或其指定之人」（見原審卷第108頁至第110頁）。是依上揭協議書所示，被上訴人既已同意無條件將礁溪段20筆土地移轉予上訴人，上訴人以該20筆土地尚未過戶為由，遽以主張28筆土地是被上訴人標購而向其借款云云，要無足取。被上訴人抗辯：編號4之111萬元款項係為銘園公司投標所需，應屬可採。⑶至上訴人嗣於本院另主張兩造於95年7月6日簽署前揭協議書
時，被上訴人糾集十餘名不相干陌生人在場，代理上訴人簽署協議書之桂美筠嚇得毫無自主能力，並無機會就協議書內容討論或提出修正云云，並聲請訊問證人乙○○。惟依證人乙○○證稱：「這個土地原來是甲○○去標的，我們當時有協商，上訴人要補償一些錢，上訴人那邊的人有打字打好後拿給被上訴人，我們是針對協議書裡面的內容作修改，……修改之後蓋章證明。當時是我與甲○○一起過去，因甲○○聽力不好，所以我去幫他聽，上訴人的太太是後來與單先生一起到場，當時上訴人的太太沒有害怕的樣子，隔天我還去他家拿支票、本票並簽收，證明我拿到這些東西，之後過了幾天，我們還去忠孝東路5段石代書那邊，我們後來都還有碰面，當時若有問題，他們2百萬元都不要付就好了，這部分都可以請石代書到庭證明，我沒有任何脅迫，若我有脅迫，為何我之後還會到上訴人家。」等語（見本院卷第49頁反面）。上訴人主張桂美筠代理其簽署96年7月4日協議書係受脅迫，甚而桂美筠嗣依該協議書簽發系爭本票債權係受脅迫云云，均無足取。
⑷另以被上訴人名義向板橋地院標買民權段8筆土地，已移轉
予銘園公司，此為上訴人所不爭，已如前述，則移轉土地所需之增值稅由銘園公司負擔，亦屬當然。是以上訴人主張附表編號6所繳納226,303元增值稅，係被上訴人向其借款云云，殊難採信。
⒎至證人桂美筠雖另證稱：「（問：你是否知道原證1至13（
即如原審判決附表編號1之13）之經過情形？被上訴人是否有向原告借款？）答：原證1是因為李昭蓉要求要支付費用，被告就向上訴人稱先借給被上訴人來支付此10萬元，此部分的費用與上訴人無關，是被上訴人要付的。被上訴人有向上訴人開口要求借錢，稱要支付銀行的利息。原證11是被上訴人向上訴人講，他欠李隆的錢，要向上訴人借錢先還給李隆。被上訴人曾向上訴人說，他向上訴人借錢的事不要讓陳敉由知道。原證5、7、8、10、12之支票都是我開立的，開票的原因我不太記得，在那段時間是上訴人會回來跟我說，是被上訴人要借的，要我開票，但我不是每次都在場，其中原證10我開票是被上訴人要求借50萬，因為資金沒那麼多的問題，所以我才開成2張交付。（問：被上訴人上開借款與其依據兩造協議書所得取得之價款，如何分別？）答：借款與依協議書應付的價款是分開的，上開款項都是借款。（問：借款有無約定利息及清償期？）答：因為我們是朋友，所以不計利息。清償期間我不太清楚，因為被上訴人是跟上訴人接洽的。被上訴人是借錢，不是借票，所以票款是上訴人給付的」云云（見原審卷第186頁）。然關於附表13筆支出之用途，已如前述，且證人桂美筠於兩造接洽時均未在場，其所知有部分又係經由上訴人之轉述，而其證稱13筆均係被上訴人借款，復與其所證：編號13之款項係上訴人以應付予被上訴人之土地買賣價款償還抵押權人之貸款等情，及編號
4、6號之2筆款項係因銘園公司以被上訴人名義向法院標售土地之用等情，明顯不符。是依證人桂美筠前揭陳證，無從為有利於上訴人之認定，附此敘明。
㈢綜上，上訴人就附表13筆款項係基於「借貸意思表示相互一
致」要件，未能舉證以明其實，上訴人主張兩造間存有7,412,882元之消費借貸關係，不足為採。則上訴人對被上訴人既無7,412,882元之借款債權，即無與其所負之689萬元本票債務為抵銷可言。上訴人主張其所欠被上訴人系爭本票債務已經與前揭抵借款債權抵銷後，該本票債務已消滅為由，依強制執行法第14條第1項前段規定請求撤銷系爭強制執行程序，自無所據，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張對被上訴人有附表13筆借款債權，為不足採。是則上訴人執此主張與其所欠被上訴人票款債權689萬元抵銷，自屬無據。從而，上訴人本於強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。