臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第629號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 沈志成律師複 代理人 莊國禧律師訴訟代理人 張錦春律師
陳峰富律師上 一 人複 代理人 張簡勵如律師訴訟代理人 施汎泉律師
黃博駿律師上 一 人複 代理人 劉仁閔律師被 上訴人 臺灣日光燈股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳孟勳律師複 代理人 陳柏均律師上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1626號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國（下同）95年間為上市公司，前董事長訴外人林
文郎未依公司法第185條第1項及伊公司取得或處分資本作業辦法之規定，擅自於95年1月20日與上訴人訂立不動產預定買賣契約書（下稱系爭契約），約定將伊所有臺北縣新店市○○段地號622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676之乙種工業區土地（共14筆，下稱系爭土地）變更為住宅區土地後，所取回之住宅區土地全部出售予上訴人，總價金新臺幣（下同）1,632,197,800元，並約定伊辦理乙種工業區都市計畫變更，取回住宅區土地出售予上訴人為該買賣契約之有效成立要件，自96年9月30日起生效。接任之董事長訴外人王應傑於95年10月25日與上訴人簽署第一份協議書（下稱第一份協議書），約定無論96年9月25日前是否完成乙種工業區都市計畫變更程序，皆須於是日辦理土地過戶手續。再於95年12月6日與上訴人簽訂第二份協議書（下稱第二份協議書），承諾伊向政府購得之住宅地及國有地將來轉售，無條件回饋價差50％予上訴人，且若伊向政府買回
10 ％之住宅區土地價金由上訴人墊付時，伊出售予上訴人之價差利益亦須回饋50％與上訴人。嗣繼任之董事長訴外人林文昌恐96年7月經營階層改組，上開違反常規之土地買賣案生變，於96年5月21日再與上訴人簽署第三份協議書（下稱第三份協議書），約定將原訂96年9月25日之過戶日期提前至96年6月15日，並於同年月27日將系爭土地完成過戶予上訴人。
㈡系爭契約約定須以伊辦理乙種工業區都市計畫變更，取回
住宅區土地出售予上訴人為該買賣契約之有效成立要件，然系爭土地迄未辦理變更，條件未成就，契約並未成立。
且嗣後三份協議書均未就若系爭土地未能變更為住宅用地時之價金如何計算此一契約成立必要之點，根本未有合意，買賣契約未有效成立，上訴人自不能主張為其取得系爭土地所有權之法律上原因。況系爭工業區土地係91年9月18日購入，依土地稅法第37條規定，若於5年內移轉，將追繳原退還稅額。伊前董事長林文昌與上訴人所簽訂之第三份協議書，將過戶日期提前至96年6月15日，致使伊將來有遭稅捐機關追繳4億8,000餘萬元稅款之損失。
㈢95年1月20日系爭契約僅約定伊名下之道路用地即臺北縣
新店市○○段626、628、632、633、634、642、645、646、679、718及719地號土地（共11筆，下稱系爭道路用地），伊應同意供上訴人及其指定人永久通行使用，並得挖埋管線、水溝、鋪設柏油等，然並未將系爭道路用地一併出售予上訴人。上訴人並未支付使用對價，即擅自於96年6月27日將系爭道路用地以買賣為原因登記為自己所有，伊否認兩造就此有何口頭約定，是上訴人取得系爭道路用地欠缺法律上原因。又同段635號土地應有部分3/36為伊所有，兩造並無任何買賣契約，上訴人亦未給付任何價金，亦於96年6月27日以買賣為原因取得所有權，同屬不當得利。
㈣系爭土地為伊主要營業場所，並提供其營建部門與建設公
司合作開發之規劃。且依行政院金融監督管理委員會證券期貨局函覆伊公司之94年度財務報告可知，系爭土地價金為1,632,397,800元，價值占伊公司所有土地資產之比例高達47.73％，超過伊公司94年資產淨值436,751,800元，足見系爭土地確屬伊公司之主要財產。但伊公司之前負責人未依公司法第185條之法定程序讓與該主要部分財產，其讓與行為依法不生效力。伊公司於95年4月4日董事會業務報告事項，董事會並無承認授權董事長出售系爭土地之意，且其內容亦非董事會以特別決議形成出售系爭土地之議案；96年1月9日召開之股東臨時會會議紀錄第四點承認事項㈠，亦僅為基於公司法規定履行將董事會造具之各項表冊提請股東會承認之程序，並非董事會以特別決議提案出售系爭土地後交由股東會就出售系爭土地之議案所為之特別決議。伊公司之前董事長代表伊公司訂立之系爭契約、補充該契約而簽署之三份協議書，以及於96年6月27日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予上訴人之行為，不論上訴人是否善意，非經伊承認，不能對伊發生效力。
㈤伊依證券交易法第36條之1授權制訂之公開發行公司取得
或處分資產處理準則第6條第1項規定所制訂之臺灣日光燈股份有限公司取得或處分資產處理程序（下稱系爭資產處理程序）第8條則規定，取得或處分不動產，其金額超過2,000萬元者，另需提經董事會通過始得為之。取得或處分不動產，交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上者，應取得專業估價者出具之估價報告，因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理；交易金額達10億元以上者，應請二家以上專業估價者估價。系爭資產處理程序係經董事會通過後送各監察人並提報股東會同意而制訂，本件買賣並未依上開程序辦理，對伊不生效力。上開證券交易法、資產處理準則均為政府公布施行之有效法律，上訴人無不知之理，且系爭資產處理程序亦因政府要求而早已公告於公開資訊觀測站，上訴人查知並無困難，上訴人為知名建設公司寶佳建設董事長，絕無不知依法伊之董事長不得單獨決定處分價值10數億元之公司資產之理，並非善意第三人，伊自得以前董事長係無權代表而為資產處分對抗上訴人。
㈥公司董事長之代表權範圍，以公司營業上之事務為限，伊
公司前負責人出售系爭土地予上訴人並非伊公司之業務，非屬董事長代表權限範圍；民法表見代理之規定，僅於意定代理始有適用，伊公司之前負責人讓與系爭土地之行為不生表見代理之效力。且公司最高之意思機關為股東會，伊公司前負責人之讓與行為不因伊公司常務董事會之決議而生本人承認之效力。
㈦至上訴人雖主張就系爭土地業已給付1,136,797,355元買
賣價金，主張同時履行抗辯，然其中：⒈96年6月27日代繳土地增值稅482,859,718元，係因第三份協議書將過戶日期提前而增加之負擔；⒉96年3月30日120萬元係借款被上訴人以支付土地變更規劃設計費用，屬借貸而非買賣價金；⒊95年10月26日1億5,000萬元係訴外人李其白與伊間之借貸，與本件買賣無涉；⒋96年6月26日代伊繳納嘉義縣、新竹縣稅捐稽徵處課稱之房屋稅及地價稅1,169,622元，與本件買賣無涉。扣除上開金額後，上訴人就本件買賣已支付之價金為501,568,015元。上訴人上開已支付之金額中有多筆不屬系爭土地之買賣價金，上訴人自不得以之行使同時履行抗辯權。
㈧茲兩造間之系爭契約並未有效成立，上訴人取得系爭土地
之所有權即無法律上之原因，伊得依民法第179條規定，訴請上訴人塗銷系爭土地於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
㈨系爭土地中，624、625、626、628、632、633、635、637
、638、639、642、718、719地號等13筆土地雖經李其白聲請查封拍賣中，但被上訴人請求將系爭土地及系爭道路用地所有權全部，於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，係回復96年6月27日以前系爭土地所有權權利歸屬之狀態，並非創設一新的法律關係，並非土地登記規則第141條第1項本文稱之新登記，是李其白聲請查封拍賣中，仍無礙於被上訴人之請求，上訴人自無給付不能之問題。
㈩爰依民法第179條及第767條中段之規定，反訴求為命上訴
人將臺北縣新店市○○段622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676、626、628、632、633、634、642、645、646、679、718、719等25筆所有權全部及同段第675地號土地應有部分36分之3，於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則抗辯：㈠依系爭契約第1條第1項及第2條第1項約定，兩造就買賣契
約之標的及價金已有合意，系爭契約即已成立，而系爭契約第3條第2項有關地目變更後始為移轉登記之約定應僅為停止條件而已，並非被上訴人所稱之法律行為之成立要件。且由兩造簽訂之第三份協議書前文及第7條內容觀察，顯見雙方已合意將上開停止條件廢止，並另約定被上訴人應將系爭土地移轉予伊，惟買賣價金仍依系爭契約第1條及第2條之約定，即以系爭土地變更為住宅區土地後伊實際取得之住宅區土地面積以每坪33萬元計算價金，被上訴人主張買賣契約未成立，顯無理由。
㈡倘被上訴人於出售系爭土地時，確有未踐行應有之法定程
序，惟其不僅未告知伊，且向伊收取高達1,298,350,851元之資金週轉利用，亦拒不交付系爭土地予伊利用，不但使該公司股東間接獲利，恐亦涉有詐欺罪嫌，依法律公平原則，被上訴人及其公司股東自不得再受保護。是本件有表現代理之情事，被上訴人應負授權人之責任。
㈢公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部份之營業或財
產，係指該部份營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就而言。被上訴人縱曾就系爭土地進行整體評估規劃，然所需資金至少40餘億元，並非財務不佳之被上訴人所能負擔。證人紀華鎗之證詞顯示被上訴人並未從事大樓及住宅之開發租售事業，是以系爭土地之讓與不會導致被上訴人所營事業無法成就。況被上訴人95年1月17日臨時常務董事會記錄以及被上訴人遭追繳土地增值稅4億8,000餘萬元之訴訟，經最高行政法院判決被上訴人敗訴確定，均足證系爭土地僅為被上訴人之閒置資產，並非主要部份之營業或資產。又系爭房地因被上訴人負債而設定高達13億3千萬元之抵押權予債權人，實際上並無殘值可言，且系爭土地並非被上訴人營業總部，要無公司法第185條之適用。
㈣被上訴人於95年1月17日第23屆第9次臨時常務董事會曾授
權董事長出售系爭土地，董事會及股東會亦曾先後追認其行為，此由被上訴人95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項，以及被上訴人96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄業已承認被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告亦有本件買賣之記載可知。且證人紀華鎗證稱系爭土地之買賣業經兩家以上鑑價公司鑑價及被上訴人公司董事會通過，且縱被上訴人處分系爭房地未經證券交易法及該公司所訂之程序，亦與伊無關，不得認所為之處分行為無效。
㈤系爭道路用地原約定供伊永久通行及使用，然因伊早已給
付近10億元價金，且被上訴人不願負擔租稅，雙方乃另同意先行過戶，待全部土地變更○住○區○○○○○道路用地行情即公告現值40％價格結算，雙方確有口頭約定出售系爭道路用地予伊，否則豈可能辦理移轉登記。
㈥伊業已支付之價金總計1,298,350,851元，分別為：⒈95
年1月20日簽約金3億元；⒉95年6月29日3,900萬元；⒊95年10月26日1億5,000萬元；⒋96年6月27日代繳土地增值稅482,859,718元；⒌96年3月30日借款被上訴人支付土地變更規劃設計費用120萬元；⒍96年11月6日支付系爭新店市○○段土地96年地價稅12,568,015元；⒎97年11月3日支付系爭新店市○○段土地97年地價稅12,419,623元；⒏代償台中商銀借款300,303,495元。其中土地增值稅482,859,718元及變更規劃設計費用120萬元，依第三份協議書第1、4、7條規定，屬買賣價金之一部，被上訴人之主張與事實不符。
㈦縱認系爭契約及三份協議書均無效，然被上訴人財務不佳
，屢屢跳票，於96年10月15日自證交所終止上市，且被上訴人97年1月31日關閉竹東廠，積欠員工4億元資遣費及退休金，足見被上訴人業已無資力返還伊給付之1,298,350,851元買賣價金及法定利息，況伊給付被上訴人上開款項與系爭土地移轉登記行為間具有實質上牽連關係，依最高法院74年度台上字第355號判決見解，伊亦得準用或類推適用關於同時履行之抗辯，於被上訴人返還1,298,350,851元本息前，拒絕返還系爭土地。
㈧被上訴人前以系爭土地向訴外人中華商業銀行（下稱中華
銀行）及台中商業銀行（下稱台中銀行）貸款，並設定高達11億6千萬元左右之最高限額抵押權，惟因被上訴人未依約還款，致系爭土地中624、625、626、628、632、633、635、637、638、639、642、718、719地號等13筆土地遭抵押權人向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）查封拍賣中，上訴人根本無法塗銷此部分所有權之移轉登記，此部分之給付不能係因可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第225條第1項規定，自得免給付義務。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將其與被上訴人間，於96年6月27日，就坐落台北縣新店市○○段622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676、626、628、632、633、634、
642、645、646、679、718、719地號土地之所有權全部，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即請求同地段675地號土地應有部分36分之3之所有權移轉登記塗銷），未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分（即請求系爭土地及道路用地部分之所有權移轉登記塗銷），提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張伊公司前董事長林文昌於95年1月20日與上訴人簽訂系爭契約，約定被上訴人出售系爭土地及系爭道路用地永久通行使用權與上訴人，價金為按取回土地每坪33萬元計算，約為1,632,397,800元。嗣上訴人與被上訴人之歷任前董事長先後於95年10月25日、95年12月6日及96年5月21日簽訂三份協議書。復被上訴人於96年6月27日將臺北縣新店市○○段622、623、624、625、635、637、638、639、640、641、655、656、657、676、626、628、632、633、634、
642、645、646、679、718、719等25筆所有權全部及同段第675號土地應有部分36分之3應有部分，移轉登記至上訴人名下。而上訴人所給付之款項，其中：⒈95年1月20日簽約金3億元；⒉95年6月29日3,900萬元；⒊95年10月26日1億5,000萬元；⒋96年11月6日支付系爭新店市○○段土地96年地價稅12,568,015元，合計501,568,015元，係屬本件買賣價金。又被上訴人原為公開發行公司，並於臺灣證券交易所上市，嗣於96年10月15日因有金融機構拒絕往來紀錄而終止上市等語，有系爭契約、三份協議書及土地登記謄本等為證（原審卷㈠第9至48頁），上訴人除就含上述501,568,015元，共計支付被上訴人1,298,350,851元一節外，其餘均不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭土地為伊主要財產，伊前負責人未依公司法第185條法定程序讓與主要財產，讓與行為不生效力，另伊前負責人未依證券交易法第36條之1授權制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則第6條第1項規定所制訂之系爭資產處理程序第8條規定之程序辦理，所為系爭土地之處分對伊不生效力，系爭契約並未有效成立，上訴人取得系爭土地及系爭道路用地之所有權即無法律上之原因，爰請求塗銷系爭土地及道路用地於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記等語，上訴人則以上開情詞置辯。是本件應審酌者，為㈠兩造間就系爭契約對被上訴人是否有效？㈡系爭
11 筆道路用地有無成立買賣契約？㈢被上訴人得否依不當得利或民法第767條中段請求塗銷上開土地之所有權移轉登記？㈣上訴人得否行使不安抗辯？㈤上訴人得否就其已支付價金之返還行使同時履行抗辯？數額為何？（上訴人取得同地段675地號土地所有權應有部分36分之3，有無法律上原因一節，不在本件審理範圍，不予論述。）
六、系爭契約對被上訴人是否有效？㈠證券交易法第36條之1相關規定
⒈按公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易
、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程式、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之，證券交易法第36條之1定有明文。主管機關依此條授權制訂公開發行公司取得或處分資產處理準則，其中第2條規定，公開發行公司取得或處分資產，應依本準則規定辦理。第6條第1項規定，公開發行公司應依本準則規定訂定取得或處分資產處理程式，經董事會通過後，送各監察人並提報股東會同意，修正時亦同。如有董事表示異議且有紀錄或書面聲明者，公司並應將董事異議資料送各監察人。第9條規定，公開發行公司取得或處分不動產，交易金額達新臺幣十億元以上者，應請二家以上之專業估價者估價，專業估價者之估價結果有下列情形之一者，應洽請會計師依會計研究發展基金會所發佈之審計準則公報第二十號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見：㈠估價結果與交易金額差距達交易金額之百分之二十以上者。㈡二家以上專業估價者之估價結果差距達交易金額百分之十以上者。契約成立日前估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾三個月。被上訴人依上開資產處理準則所制訂之系爭資產處理程序第8條則規定，取得或處分不動產或其他固定資產之處理程序，其金額超過2000萬元者，另需提經董事會通過始得為之。取得或處分不動產，交易金額達公司實收資本額20％或3億元以上者，應取得專業估價者出具之估價報告，因特殊原因須以限定價格、特定價格或特殊價格作為交易價格之參考依據時，該項交易應先經董事會決議通過，未來交易條件變更者，亦應比照上開程序辦理；交易金額達10億元以上者，應請二家以上專業估價者估價（原審卷㈣第52至55頁）。被上訴人於系爭契約簽訂之95年1月20日仍為上市公司，此為兩造所不爭執，而系爭契約本文明文記載之買賣標的物為系爭土地及道路用地之永久通行使用權，買賣價金即達1,632,397,800元，上訴人更陳稱其約定之價金達16億8,000萬元（原審卷㈣第75頁背面），已支付之價金為1,298,350,851元等語，顯見系爭契約之交易金額遠逾10億元，是以上開規定對被上訴人系爭土地之買賣有其適用。
⒉被上訴人主張系爭土地買賣並未依上開規定及系爭資產
處理程序第8條規定，經董事會通過並由二家以上之專業估價者估價後始出售，上訴人則主張該次處分有經董事會通過及二家以上鑑價公司鑑價。經查：
⑴就系爭土地賣賣業依資產處理準則規定由二家以上鑑
價公司鑑價一節，上訴人舉出證人紀華鎗為證，然查，證人紀華鎗（被上訴人前常務董事兼總經理兼董事長，原審卷㈢第281頁名片）僅證稱：系爭土地之買賣公司有找二家以上鑑價公司鑑定，資料公司應有存檔，但伊已忘記是哪兩家鑑價公司等語（原審卷㈢第277頁背面），且就鑑價之細節亦含糊其詞，其證言之真實性，已堪質疑。況證人紀華鎗雖證稱系爭土地買賣有經董事會通過，然上訴人自始至終未能提出與此一證詞相符之董事會決議（詳後述）；再證人紀華鎗證稱被上訴人將總公司各單位由竹東廠遷至新店廠之時間、新店土地之取得時間之證詞均顯與書面證據不同，經提示被上訴人95年度年報後，始改稱以書面資料為準等情，是證人紀華鎗證詞之正確性已令人存疑。更有甚者，證人紀華鎗自陳其擔任被上訴人董事約10年，至96年5、6月被新的經營團隊解任方卸任等語，且其庭呈之名片記載其職稱為被上訴人前常務董事兼總經理兼董事長，足見證人紀華鎗即為系爭土地買賣交易進行當時之經營團隊，若該交易有所不法，證人紀華鎗亦難脫干係，況被上訴人原提起本件反訴時所列被告，包括林文郎、王應傑、林文昌及證人紀華鎗在內（原審卷㈠第138頁），嗣於97年4月8日始撤回對林文郎、王應傑、林文昌及證人紀華鎗之反訴（原審卷㈡第221頁），另被上訴人更另對林文郎、王應傑、林文昌及證人紀華鎗提出背信罪嫌之告訴，有不起訴處分書可按（本審卷㈡第142至146頁），是以證人就系爭契約是否經董事會通過及經二家以上鑑價公司鑑價等事實之證詞，顯有自身利害關係，難免為維護自身利益而避重就輕，其證詞難期公允，是以尚難僅憑證人紀華鎗之證詞即認被上訴人進行系爭土地買賣時，業已完全遵守資產處理準則之相關規定。
再處理準則不僅要求系爭土地買賣需經二家以上專業估價者估價，且規定此等專業估價者與交易當事人不得為關係人（處理準則第5條），估價結果與交易金額差距不得逾交易金額20％，且二家以上專業估價者之估價結果差距不得逾交易金額10％，否則應洽請會計師依審計準則公報第20號規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見（處理準則第9條第1項第3款），又契約成立日前估價者，出具報告日期與契約成立日期不得逾3個月（處理準則第9條第1項第4款）等。是並非僅需有二家鑑價公司估價，系爭土地買賣即已符合法定程序，仍須鑑價公司符合資格、鑑價結果與交易價格之差距符合規定、鑑價日期與契約成立日期差距符合規定，始可認為合於程序。
證人紀華鎗縱稱系爭土地交易曾進行鑑價，然其對鑑價者、鑑價結果、鑑價日期等無一可交代，且上訴人亦無法提出其所稱之鑑價報告或任何有此鑑價報告存在之相關佐證，自難僅依證人紀華鎗所言即為有利於上訴人之認定。
⑵上訴人就其所稱系爭土地買賣業依系爭資產處理程序
規定，經董事會通過一節，雖提出被上訴人95年1月17日第23屆第9次臨時常務董事會議事錄（原審卷㈠第122頁），該常務董事會議事錄雖有財管部提案「為因應本公司應財務調度需要，提儘速處理安坑土地合作開發案」，並決議授權董事長、副董事長、總經理全權處理之記載（原審卷㈠第122頁），然證人紀華鎗證稱通過該次處分之董事會並非95年1月17日之常務董事會等語（原審卷㈢第277頁背面），是以無從認為該次常務董事會會議決議即為通過系爭土地買賣之董事會決議。況該決議內容僅稱土地合作開發案，並非提案處分系爭土地，且完全未提及買賣價金、交易條件、交易對象等，而決議亦僅空泛空白授權，無從認為符合系爭資產處理程序第8條所稱「處分資產」，及「需提經董事會通過始得為之」之規定。至於被上訴人95年4月4日第23屆第7次董事會議事錄（原審卷㈠第123至127頁），其中總經理報告事項雖有提及新店廠土地開發合作案等語，然報告事項亦明白記載係因臨時常務董事會議授權董事長、副董事長、總經理全權儘速處理與「乙○○」洽談之新店廠土地開發合作案，而向董事會報告目前處理進度等語（原審卷㈠第127頁），顯見此僅為業務報告，並非決議；況此次董事會亦無對此一報告有任何討論，或決議董事會業已通過系爭土地買賣之記載。另96年6月15日第24屆第13次臨時常務董事會就常務董事紀華鎗「擬將新店廠土地出賣予乙○○先生」之議案，雖決議（原審卷㈠第129頁）「總價20.2億（含11筆道路用地等），授權董事長及總經理依法全權處理買賣及過戶相關事宜」，然此僅為常務董事會決議，與系爭資產處理程序所稱之董事會通過顯然不同，且此次決議所通過之買賣價金為20.2億元，遠高於上訴人所主張之買賣價金16.8億元，顯然被上訴人之代表人與上訴人議定之買賣契約與常務董事會決議通過之買賣條件內容迥異，自不能認為系爭契約業經董事會通過。⒊系爭土地買賣無從認為確曾遵循證券交易法第36條之1
、資產處理準則及系爭資產處理程序相關規定進行。按本件所涉及之公開發行公司取得或處分資產處理準則而言，證券交易法第36條之1所以須授權主管機關就公開發行公司資產之取得及處分制訂相關程序規定，而主管機關基於此授權所制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則第6條更規定，公開發行公司應依本準則規定訂定取得或處分資產處理程式，如違反主管機關就公開發行公司有關取得或處分資產之規定，證券交易法第178條第1項第7款雖僅有對公開發行公司有科處行政罰鍰之規定；但證券交易法第36條之1之立法目的，無非因公司不動產之處分，影響公司財務及股東之權益甚大，為防止公司經營階層有不法賤賣公司資產、掏空公司、圖利親信，而將損失轉嫁廣大投資人，甚而公司之債權人之行為，且此規定僅公開發行公司有其適用，顯係因此類公司係向大眾籌資而非僅少數親友集資，股東人數眾多，若遭掏空，影響層面廣大之故。為貫徹此一立法意旨，更有將公開發行公司取得或處分資產處理準則相關規定解為公司代表人權限本質限制之必要，如有違反，非僅僅為違反公司內部控制機制，得科處罰鍰而已，否則，無異以法律保護公司代表人以不法方式所為之法律行為，縱股東依法追究公司代表人之責任，若公司代表人名下已無資產，股東亦僅能坐視遭掏空、賤賣之公司資產被移轉至他人名下而束手無策。相形之下，交易相對人本即應知悉證券交易法第36條之1與公開發行公司取得或處分資產處理準則之相關規定，於為此種重大交易前，依常情應謹慎保護自身利益，要求與之為交易之公司提供其業已遵守取得或處分資產處理準則相關規定之依據，例如提供該公司依上開法規制訂之資產處理程序、出示公司董事會或股東會之議事錄，或至少要求公司代表人出具證明，表示其確實業已遵守上開程序等（至若公司代表人提供不實文件，或提出虛偽證明表示業遵守相關規定等，是否可以交易相對人業已合理查證而認為公司代表人並未逾越權限，則為個案事實認定問題），不應僅憑公司代表人出面簽約即對此絲毫未加查證。相較於平日無從監督公司代表人，僅能出席股東會發言或投票之股東，甚至僅與公司為正常商業往來，根本無權過問公司事務之債權人而言，交易相對人顯有較多之機會要求公司提供此等資料，以保障自身權益。縱交易相對人確實不知法律有此種規定，亦係出於自身之疏失或對法律之不瞭解。更有甚者，若公司代表人確有賤賣資產、掏空公司之行為，交易相對人更可能係直接獲益者。綜觀上開理由，於法益權衡上，自應優先保護公司股東而非交易相對人。
⒋按代表公司之董事，僅關於公司營業上之事務有辦理之
權，若其所代表者非公司營業上之事務，即屬無權限之行為，不問第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力，業經最高法院21年上字第1486號判例、82年度台上字第2860號判決闡述在案。上開最高法院見解業已明確闡釋公司代表人就其無權限之事項代表公司所為之行為，無論第三人是否善意，非經公司承認，不能對公司發生效力，足見就公司代表人超越其客觀權限範圍之行為，若該權限範圍係屬公司代表人權限之本質限制，則應優先保障公司（間接保護其股東甚至債權人），而非交易相對人，使該交易對公司初不生效力，蓋此種權限限制並非公司任意設置，交易相對人無從得悉之內規，而係與公司為交易之相對人客觀上應有所瞭解之事項，縱交易相對人主觀上不知，亦不加以保護。雖上開最高法院見解所論及之公司代表人權限範圍僅「公司營業上之事務」一項，然就法規上所規定公司代表人代表權之其他限制，既係出自法規之明文規定，較所謂「公司營業上之事務」更加明確，交易相對人更無不知之理，對交易安全之影響程度更低，基於同一法律上理由，當為相同之解釋，認為公司代表人逾越法律賦予權限範圍之行為，非經公司承認，對公司不生效力。查公開發行公司是否遵循證券交易法第36條之1授權主管機關就公開發行公司資產之取得及處分制訂相關程序，即屬法規明文規定對公司代表權之限制，如公開發行公司確未遵守資產處理準則而與第三人法律行為，應認公司代表人之無權代表行為，非經公司承認，對公司不生效力。
⒌綜上，系爭土地買賣無從認為確曾遵循證券交易法第36
條之1資產處理準則及系爭資產處理程序相關規定進行，已如前述，應認為係被上訴人前任代表人逾越其法定權限所為之行為，揆諸前開說明，於被上訴人承認前，對被上訴人不生效力。上訴人雖以被上訴人之董事會及股東會曾先後追認其行為，並提出被上訴人95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項（原審卷㈠第123至127頁），以及被上訴人96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄業已承認被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告亦有系爭買賣之記載為證（原審卷㈢第162 至166頁），證人紀華艙亦證稱會計師有報告此事項等語。然查，證人紀華鎗之證詞難認真實，已如前述。95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項僅為總經理報告系爭土地合作開發案之進度，並非董事會針對系爭土地買賣之承認做成何種決議；且細觀該報告內容，僅談及向上訴人借款3億元、新店廠土地若要開發，上訴人有優先合作之權利，並將借款3億元由價款中扣除，若不開發，則被上訴人須償還借款3億元等語，顯然當時系爭土地買賣尚未作成，遑論提及系爭土地買賣之詳細內容，自難以此一報告充作被上訴人對系爭土地買賣之承認。至於被上訴人96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄僅記載股東會承認被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，而該95年前三季財務報表暨會計師核閱報告項目第㈦重大承諾事項及或有事項第8項固有「本公司民國95年1月20日與乙○○簽訂不動產預定買賣契約書，於民國96年9月30日若土地變更住宅區完成後，則座落台北縣新店市○○段○○○○號等25筆土地於民國96年9月31日以後優先出售給乙○○先生開發。本公司於民國95年1月20日訂約時收取預訂金300,000仟元」之記載（原審卷㈢第166頁背面），然如被上訴人股東會確承認系爭土地之買賣，應於股東會議程之承認事項提出單獨之議案，以使股東明確知悉，並決定是否承認，況且該財務報表暨會計師核閱報告之承認，並未針對財務報表中所涉及各筆交易之妥當性進行討論並做成何種決議，且被上訴人代表人既已對外簽訂系爭土地買賣契約，縱法律上效力仍有疑義，就被上訴人而言，因此筆買賣所生債務至少亦構成或有負債，財務報表上本即應予顯現，股東縱不同意此筆土地買賣，亦不得執土地買賣不當為由指財務報表有何不實，是以該次臨時股東會對被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告之承認亦無從認為屬被上訴人對系爭土地買賣之承認。此外，上訴人並未提出其他證據證明被上訴人確有事後承認系爭土地買賣之行為，是系爭契約對被上訴人即不生效力。
⒍上訴人雖提出臺北地方法院檢察署98年度偵續字第276
號檢察官不起訴處分書，以佐證系爭土地買賣過程未涉有任何不合營業常規之不法情事等語。查上開不起訴處分書縱認系爭土地之出售過程經被上訴人董事會授權當時董事全權處理土地買賣事宜，並經股東會決議承認，過程縱有不妥之處，亦難認有何違法；再系爭土地之處分雖未依規定取得二家鑑價公司報告，僅有華信資產鑑定公司1之鑑定報告，但參以稽核即訴外人彭鳳華進行公司內部稽作所製作之查核報告關於此部分之買賣並無重大異常或不合常規等語，且出售總價1,632,397,800元，亦高於當初購入成本5億餘元，非致被上訴人不利益，況系爭土地買賣，除立即解決被上訴人財務困頓外，又可解決被上訴人可能面臨下市之燃眉之急，尚無不合營業常規之處，故林文郎、王應傑、林文昌、紀華鎗及上訴人所為，並無不合營業常規及背信罪之犯行，乃為不起訴之處分等語（本審卷㈡第142至146頁）。但檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與不起訴處分相異之認定。且系爭土地之買賣，因未依證券交易法第36條之1授權主管機關制訂之公開發行公司取得或處分資產處理準則，及系爭資產處理程序，須經董事會通過，及經由二家以上之專業估價者估價之規定，所涉及者為公司代表人就系爭土地所為之法律行為，逾越其法定權限，已如前述，非經被上訴人董事會及股東會追認其行為，對公司不生效力，而上訴人所舉被上訴人95年4月4日董事會議事錄總經理業務報告事項、96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄，均無從認已對系爭土地之買賣為承認之決議；縱然不起訴處分書認為系爭契約未對被上訴人不利益，林文郎等人罪犯嫌疑不足，亦無從推論該效力未定之法律行為，業經被上訴人之承認，而對被上訴人發生效力，上訴人此部分之抗辯，並無可採。末被上訴人歷任前代表人與上訴人嗣後所陸續簽訂之協議書3份，均係針對95年1月20日簽訂之系爭契約有所增補修正，此觀三份協議書均記載關於系爭土地變更為住宅區土地後，取回之住宅區土地出售予上訴人事宜，雙方除於95年1月20日簽訂之系爭契約及先前所簽協議書外，另合意訂定協議書如下等語即明（原審卷㈠第16至18頁），是以系爭契約與3份協議書應構成同一契約之內容，而以簽訂在後約款修正簽訂在前之約款。系爭契約對被上訴人既不生效力，後續之協議書自失所附麗，對被上訴人自亦不生效力。
㈡公司法第185條
⒈按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已
發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第
2 款定有明文。是公司為公司法第185條第1項所列各款之行為時，應得該條項所列一定股東之同意。否則該行為不發生效力（最高法院69年度台上字第3362號判決參照）。又股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會如未合法決定出讓其全部或主要部分之營業、財產，該公司之執行機關即董事會所表示以代理權授與其總經理代理該公司與第三人就該項營業、財產訂立買賣契約之行為，即難認係該公司之行為，該公司殊無應負授權人責任之理（最高法院77年度台上字第1918號判決參照）。是以系爭土地若可認為係被上訴人主要部分之財產，而其讓與未經被上訴人股東會之重度決議，揆諸前開規定，系爭土地之買賣契約及所有權移轉行為對被上訴人即不生效力。
⒉系爭契約最初係於95年1月20日簽訂（嗣後有三次協議
書修正），最初之買賣標的即包含系爭土地14筆與系爭道路用地11筆之永久通行及使用權，此有系爭契約在卷可稽（原審卷㈠第9至15頁），上訴人復自稱系爭道路用地嗣後亦以口頭約定讓與上訴人（詳後述），而675地號土地應有部分則於系爭契約第3條第5款先約定由上訴人以買賣價金配合購買，嗣後再依第三份協議書移轉予上訴人，是以上開26筆土地均應認為係系爭土地買賣交易之一部，於評價其是否構成上訴人主要資產時，應併同觀察，合先敘明。
⒊次按，最高法院81年度台上字第2696號判決固認為公司
法第185條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言，惟所謂影響公司所營事業之不能成就，不僅限於廠房、生產設備、辦公處所之讓與，事實上造成公司無法繼續製造、生產或辦公之狀況而已，若將公司中最具價值之資產（crown jewel）讓與他人，僅餘無甚價值之其他資產，致使公司之資產結構大幅改變，顯將影響公司之債信及償債能力，嚴重降低銀行授信與其他往來廠商繼續與此公司為業務往來之意願，造成公司難以取得融資或被迫提高資金取得成本，進貨亦須以現金或提供擔保之方式為之等種種重大不利益。而資金調度之困難對企業之經營有重大斲傷，一旦公司無法順利周轉，依銀行授信慣例，往往引起融資連鎖到期之情況，其他交易相對人聞訊亦同感恐慌，使公司之資金調度更為雪上加霜，甚至可於極短期間內造成企業之倒閉，其對公司繼續營運影響重大之程度，未必低於廠房、辦公處所、生產設備之讓與，揆諸公司法第185條要求對公司營運有重大影響之決策須經股東會重度決議，確保此種決策係出於絕大多數股東真意而非由經營團隊擅自決定之立法意旨，自亦認為若讓與資產之結果已足對公司營運構成重大影響，即應有公司法第185條之適用。
⒋原審法院依職權向金管會證期局調閱被上訴人94年度財
務報告，依該財務報告之內容顯示，被上訴人之流動資產佔總資產比例為31.9％，其中存貨、待售及在建房地合計即佔總資產18.7％（11.5+7.2），另應收帳款、應收票據合計亦佔總資產11.6％（6.3+5.2+0.1），現金與約當現金僅佔總資產0.1％。固定資產總計佔總資產
56.8％，其中土地即佔總資產32.8％，房屋及建築佔總資產15.1％，機器設備佔總資產20.1％。無形資產、其他資產各佔總資產3.3％、5.7％。負債佔總負債與股東權益79.7％，其中長期負債佔總負債與股東權益9.8％，流動負債佔總負債與股東權益55.6％。股東權益則佔總負債與股東權益20.3％，此有金管會證期局98年6月6日證期（審）字第0980029565號函及其所附之被上訴人94年財務報告在卷可考（原審卷㈣第79至183頁，其中資產負債表在第83頁）。由上開被上訴人之資產負債結構可知：
⑴被上訴人流動資產尚不及流動負債之六成（流動比率
僅57.38％），速動比更僅21.4％（被上訴人94年財務報告第97頁，原審卷㈣第174頁），亦即被上訴人短期之償債能力堪慮，一旦週轉失靈，恐將面臨上述金融機構緊縮銀根，交易相對人喪失信心，資金調度困難之窘境。
⑵被上訴人銷貨對象多為會計制度不完善之小規模商店
、小規模電器水電行，會計師函證有困難（被上訴人94年財務報告第85頁，原審卷㈣第162頁），故其應收帳款、應收票據是否確可回收，品質並非無疑。⑶被上訴人之存貨週轉率僅2.33次（被上訴人94年財務
報告第97頁，原審卷㈣第174頁），換算平均銷貨日數高達156.6日（365/2.33 = 156.6），以被上訴人係生產日光燈、小家電等相關商品而言，存貨週轉率顯然偏低，是以被上訴人之存貨若欲以其存貨立即變現或提供擔保，其價值亦屬可疑。
⑷至於存貨中之在建房地部份係指八里合建案（被上訴
人94年財務報告第64頁，原審卷㈣第141頁），八里合建案自85年締約合建起歷經營造廠商停建、終止合建分屋契約等多次波折，於94年6月又重新訂立營建合約（被上訴人94年財務報告第15頁，原審卷㈣第94頁），惟因營造廠發生財務困難因而停工，尚不知何時可完工。
⑸至於待售房地，以被上訴人營建部門93、94年度均無
任何收入之狀況觀之（被上訴人94年財務報告第56頁，原審卷㈣第133、134頁），該待售房地亦不知何時可售出，其價值更為可疑。
⑹被上訴人固定資產中，房屋及建築、機器設備均有折
舊問題，其價值將逐年下降，且機器設備若加以出售，以僅經營相同業務之公司可能買受，被上訴人所營事業較為獨特，國內經營類似事業者非眾（被上訴人94年財務報告第57頁，原審卷㈣第134頁顯示被上訴人絕大多數營收均來自照明部門），該機器設備可承接者有限，當可預見，其擔保價值或變現性堪慮。⑺被上訴人所有之土地價值佔總資產32.8％，帳列價值
達1,928,605,000元（被上訴人94年財務報告第3頁，原審卷㈣第83頁，按土地並無折舊問題，是以無庸考慮累計折舊），而被上訴人之長期借款中，至94年底為止，以房地為擔保（包含與房屋、機器、本票等共同擔保）之債務僅600,631,000元（14,350仟元+4,281仟元+529,000仟元+53,000仟元=600,631仟元，被上訴人94年財務報告第75頁，原審卷㈣第152頁），易言之，被上訴人以土地所擔保之全部債務餘額僅佔被上訴人所有之土地價值（縱不計其他共同擔保品）之三成，顯見被上訴人所有之土地，於被上訴人之財務結構中，顯係價值最高、變現可能性最值期待之項目。
⒌系爭契約約定之買賣價格1,632,197,800元，如依上訴
人之主張則為16億8,000萬元，若系爭買賣無前述違反常規之狀況，此一價格當為系爭土地之合理市價。被上訴人94年財務報告內之財務報表係被上訴人舊經營團隊所編製，其具名之董事長為林文郎，經理人為紀華鎗，此有被上訴人94年及前期資產負債表、損益表、現金流量表在卷可稽（被上訴人94年財務報告第3至7頁，原審卷㈣第83至87頁），即為與上訴人進行系爭土地買賣之經營團隊，若其就土地所為之資產重估為允當，當與市價相去不遠。則以上訴人主張系爭土地買賣價格16億8,000萬元與被上訴人所有之土地帳列價值達1,928,605,000元比較，系爭土地成交價佔被上訴人所有土地帳面價值高達87.1％（1,680,000,0001,928,605,000=0.871）。是由上述情況可知，被上訴人公司係以照明設備為其主要業務，並生產線集中於竹東廠，此有被上訴人95年年報可稽（本審卷㈡第69頁背面），然因被上訴人流動資產不足，應收帳款收回可慮，以存貨立即變現或提供擔保之價值有可疑，土地反成為被上訴人之財務結構中，顯係價值最高、變現可能性最值期待之項目，而系爭土地之價值更占被上訴人所有土地列帳價值之87.1％，且系爭土地復位於大臺北地區，衡諸都會地區待開發土地日漸稀少，系爭土地之價值更甚於被上訴人所有其他地區之土地，是無論就質或量言，均堪認系爭土地對被上訴人均具相當重要性，為被上訴人土地資產中最有價值者，是系爭土地為被上訴人資產中具極重要價值之項目，堪以認定。
⒍上訴人雖主張系爭土地僅為被上訴人之閒置資產，縱加
以出售亦不影響上訴人所營事業之繼續等語，經查，依被上訴人95年年報記載「民國91年，被辦理土地重購退稅，降低營運、人事、管理費用，在新店購置新廠地，產權移轉登記完成」（本審卷㈡第69頁背面），另最高行政法院97年度判字第1121號判決認「本件上訴人（即被上訴人）於89年3月22日出售其所有坐落新竹市○○段○○○○○號等46筆土地，另於91年3月17日重購系爭民案段14筆土地，經被上訴人書面審核後核准申請退還原納之土地增值稅計482,859,718元，並函請系爭重購土地之管轄稽徵機關新店分處列管。嗣於93年6月至95年1月間分別經該分處清查、會同地政機關複勘、再次實地勘查及被上訴人至現場勘查結果，系爭重購14筆土地，其中百分之19.63之土地面積5,094.35平方公尺全是供辦公室、停車場及道路等使用外，另百分之80.37之土地面積20,862.16平方公尺未從事生產而閒置不用，且其未從事生產而閒置不用，依前述多次勘查結果，並就全部整體觀察，難認上訴人重購系爭土地後有積極進行設廠行為....」等語（本審卷㈡第71至73頁），惟縱認系爭土地確非被上訴人目前正使用中之廠房或辦公處所，然系爭土地之價值於被上訴人之資產結構中占有極重要之地位，而被上訴人之流動性不足，短期之償債能力堪慮，已如前述，於此狀況下，若將被上訴人現有資產中最具擔保及變現價值，最可能挹注被上訴人短期資金缺口之系爭土地讓與他人，顯將嚴重影響上訴人之營運，造成被上訴人所營事業無法成就，故系爭土地是否屬閒置資產，並不影響其最具擔保及變現價值資產之認定。
⒎上訴人又辯稱系爭土地已向銀行抵押借貸達11億元，其
客觀交易價值占公司資產比重已大幅降低，且被上訴人主要資產應屬生產基地之新竹縣竹東鎮廠房及土地，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處鑑價後所訂拍賣底價近30億元，價值遠超出系爭土地當時殘存之交易價值，是系爭土地占被上訴人之總資產比重已大幅減輕等語。查依新竹地院執行處98年9月23日新院雲97執豪字第8062號公告所示，被上訴人新竹縣竹東鎮502地號等土地，拍賣最低價額合計為28億3,500萬元，固有拍賣公告可稽（本審卷㈠第146至152頁），但系爭土地之價值占被上訴人全部土地價值之比重，與被上訴人所有竹東廠土地之價值占全部土地價值之比重，孰為輕、孰為重，應以同時期，尤應以系爭契約簽訂前，即94年之價值相評估，始具意義。竹東廠土地於94年間之價值為何，並無資料可稽，但系爭契約約定系爭土地之買賣價格為16億8,000萬元，與上訴人進行系爭土地買賣之被上訴人之經營團隊所編製94年財務報告內，關於被上訴人所有土地帳列價值為1,928,605,000元相比較，系爭土地成交價佔被上訴人所有土地帳面價值高達
87.1％（1,680,000,0001,928,605,000=0.871），系爭土地占被上訴人全部土地之價值比重，已可想見。再依被上訴人95年度12月財產目錄所列（本審卷㈡第7頁），被上訴人全部土地之價值為1,978,538,737元，系爭土地之價值為1,224,461,454元，系爭土地佔被上訴人所有土地資產價值之62％（1,224,461,454÷1,978,538,737＝0.62，又按被上訴人雖稱有部份土地業已出售，不及自財產目錄中刪除，惟因此係95年度之財產目錄，而系爭土地買賣係於95年1月締約，原應以94年底之被上訴人財產狀況為標準衡量較為恰當，僅因兩造均未提供被上訴人94年度財產目錄，始以95年度之財產目錄參考，是以被上訴人所稱不及刪除之土地仍予以計入，俾便較符合94年底之財產狀況）。惟上開財產目錄所列竹東廠3筆土地之價值分別為59,099,085元、84,429,226元、12,322,846元，總計155,851,157元，僅占被上訴人所有土地資產價值之7.78％（155,851,157÷1,978,538,737=0.0787），如依被上訴人95年第4季土地資產細目表及95年度財產目錄明細與會計師簽證報告書差異表所列竹東廠成本金額為152,087,090,20元，全部土地資產為1,620,945,765.63元（本審卷㈡第8頁），竹東廠土地亦僅占被上訴人全部土地資產價值之9.38％（152,087,090.2÷1,620,945,765.63=0.0938），均不若系爭土地占被上訴人全部土地價值之比重。故竹東廠土地於98年9月間經新竹地院執行處核定之拍賣底價雖為28餘億元，但一來與系爭土地出賣價格16億8,000萬元並非相同時期之價值，此種比較不具意義，且竹東廠土地是否以上拍賣底價拍定，亦未見上訴人再舉證，是上訴人以此辯稱系爭土地占被上訴人之總資產比重已大幅減輕等語，並無可採。再依土地登記謄本所載，系爭土地中624、625、
635、637、638、639地號土地上，設定有權利人為李其白，因讓與而取得擔保債權金額分別為3億6,000萬元，8,400萬元之最高限額抵押權，及權利人為上訴人，登記日期為95年10月26日，擔保金額為6億元之最高限額抵押權，其餘622、623、640、641、655、656、657、676地號土地，則設定有權利人均為上訴人，因讓與而取擔保債權金額為7億2,000萬元，及設定日期為95年10月26日，擔保金額為6億元之最高限額抵押權（本審卷一第26至57頁）。上開抵押權中，上訴人為權利人，設定日期為95年10月26日，擔保金額為6億元之最高限額抵押權，顯係系爭契約簽訂後所設定，應不予計入系爭契約簽訂時，系爭土地之權利負擔內，則於系爭契約簽訂時，部分系爭土地存有3億6,000萬元、8,400萬元之最高限額抵押權，部分土地存有7億2,000萬元之最高限額抵押權。既曰最高限額抵押權，實際債權金額若干，仍待抵押權實行時確定，非必即有同等金額之債權存在；況系爭土地縱有該抵押權存在，上訴人仍願以16億8,000萬元購買，由此益徵系爭土地之價值！故上訴人辯稱系爭土地客觀交易價值降低，占被上訴人總資產比重已大幅減輕等語，亦無可採。
⒏上訴人雖稱被上訴人96年1月9日96年度第1次股東臨時
會業已追認系爭土地買賣，證人紀華艙亦證稱該次股東會由伊擔任主席，有在股東會上報告出售系爭土地之事，但因受限於當初買賣後5年內不能再賣出，否則退稅會被主管機關取回，故未在股東會記錄做記錄等語（原審卷㈢第275頁背面），然此與股東會議事錄內明顯不符（原審卷㈢第162頁），而證人紀華鎗之證詞難期屬實，已如前述，在別無其他證據之情形下，尚難僅依與股東會議事錄記載迥異證言，即認於該次股東會上曾報告系爭土地出售事宜。況被上訴人96年1月9日96年度第1次股東臨時會議事錄僅在承認被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告，並非針對財務報表中所涉及各筆交易之妥當性進行討論並做成何種決議；且被上訴人代表人既已對外簽訂系爭契約，縱法律上效力仍有疑義，就被上訴人而言，因此筆買賣所生債務至少亦構成或有負債，財務報表上本即應予顯現，股東縱不同意此筆土地買賣，亦不得執土地買賣不當為由指財務報表有何不實。以公司法第185條特別要求股東會重度決議之狀況下，此種含糊其詞之承認財務報表議案，尚無從與公司法第185條所要求之股東會重度決議相提並論，是以該次臨時股東會對被上訴人95年前三季財務報表暨會計師核閱報告之承認，要無從認為屬被上訴人股東會以重度決議通過系爭土地買賣。此外，上訴人並未提出其他證據證明被上訴人確有踐行公司法第185條之程序而通過系爭土地之買賣，揆諸上開說明，系爭土地之買賣契約及讓與對被上訴人即不生效力。
㈢上訴人復辯稱伊於簽訂買賣契約時，無法知悉系爭土地是
否為主要財產，善意信賴董事長之權限，且前後經歷三任董事長，均未質疑合約之效力，被上訴人亦因此收受12億9,000萬元之高額價金，且96年1月9日股東臨時會知悉系爭契約後並未反對，被上訴人應負表見代理之授權人責任等語。但查，法定代理係依法律規定而發生之代理權，既非因授權行為而發生，即使有授權事實之表示，亦與法定代理權之發生無關。故民法第一百六十九條關於表見代理之規定，唯意定代理始有其適用，若代表或法定代理，則無適用該條規定之餘地（最高法院79年台上字第2012號判例、95年度台簡字第1號判決參照），是有關公司負責人代表公司所為法律行為，並無表見代理適用或類推適用。
況被上訴人主張上訴人為寶佳機構之負責人，此為上訴人所不爭執，並有附卷自由電子報報導可稽（原審卷㈠第
113、114號），其寶佳機構旗下子公司超20家，從事建築業已多年，此亦有寶佳集團網頁資料可按（本審卷㈠第88頁），是上訴人顯非尋常之土地買受人，應知悉於95年1月20日系爭契約簽訂時，仍為公開發行公司之被上訴人，為保障廣大投資人之權益，所為重大交易行為，須受公司法、證券交易法、系爭資產處理程序之限制等情，惟其未就系爭交易有無經被上訴人董事會通過？有無經2家鑑價公司鑑價？有無經公司法185條規定之決議通過？為必要之查證，僅單純信賴被上訴人董事長之權限，實難認上訴人為善意而須加以保護，是上訴人辯稱其善意信賴被上訴人董事長，被上訴人須負表見代理授權人責任等語，亦無足採。
七、兩造間就系爭11筆道路用地有無成立買賣契約？㈠按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部
分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。就系爭道路用地之過戶，上訴人主張系爭土地買賣契約早已約定系爭道路用地供上訴人永久通行及使用，惟因上訴人早已給付近10億元價金，且被上訴人不願負擔租稅，雙方乃另同意先行過戶，待全部土地變更為住宅區後再以一般道路用地行情即公告現值40％價格結算，雙方確有口頭約定出售系爭道路用地予上訴人，否則豈可能辦理移轉登記等語；被上訴人則否認雙方就系爭道路用地有何買賣之合意。
㈡經查，依系爭契約，被上訴人僅同意系爭道路用地供上訴
人及其指定人永久通行使用，並得挖埋管線、水溝、鋪設柏油等，並無將系爭道路用地一併出售予上訴人之約定（原審卷㈠第9頁）。縱如上訴人所言，系爭道路用地之買賣亦係立於系爭契約之前提下所進行，而以雙方口頭約定之方式修改系爭契約內容，且觀之系爭契約第1條第2項之約定，稱系爭道路用地係「本買賣土地周遭屬乙方（即被上訴人）名下之道路用地」，足見無論就標的物之客觀功用或締約當事人之真意上，系爭道路用地與系爭土地均應一併處理，若系爭土地買賣因故不生效力，不僅難認雙方仍有繼續移轉系爭道路用地之意思，客觀上更可能造成系爭土地日後利用之事實上困難（週邊道路用地均屬他人所有，日後出入可能造成重大不便）。依上開說明，自應認為系爭道路用地雙方縱曾有買賣之合意，亦僅屬本件土地買賣契約之一部，且除去系爭土地之買賣，系爭道路用地之買賣即無法成立。系爭土地之買賣既因上開理由而對被上訴人不生效力，系爭道路用地之買賣對被上訴人亦不生效力。
八、被上訴人得否依不當得利或民法第767條中段請求塗銷上開土地之所有權移轉登記？系爭土地與系爭道路用地之買賣契約對被上訴人不生效力，已如前述，則為履行上開契約而將系爭土地與系爭道路用地所有權由被上訴人移轉至上訴人之行為，基於前述同一法律上理由，亦屬被上訴人前代表人逾越其法定權限之無權代表行為，被上訴人既未承認，對被上訴人即不生效力。易言之，系爭土地與系爭道路用地之所有權應自始不發生由被上訴人變動至上訴人之效果，是被上訴人尚不得依不當得利之規定請求上訴人「塗銷」該等土地之所有權移轉登記。惟上開土地於登記外觀上業已以買賣為原因移轉登記至上訴人名下，有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷㈡第156至218頁），且為上訴人所不爭執，此一登記外觀與真正之權利歸屬並不相符，對被上訴人之所有權即有妨害，被上訴人主張依民法第767條中段請求除去此一妨害，亦即塗銷系爭土地與系爭道路用地之所有權移轉登記，即為可取。
九、上訴人得否行使不安抗辯？按所謂不安抗辯，係指當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文。即不安抗辯之行使以兩造間存有有效之買賣契約，且一方有先為給付義務為前提，實務上亦無將此條規定類推適用至所有權人之妨害除去請求權之見解。本件被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地與系爭道路用地之所有權移轉登記，係因本件並無有效之所有權移轉行為存在，依所有權妨害除去請求權請求上訴人塗銷登記，並非基於有效之買賣契約，請求上訴人先為給付，揆諸前揭法條，其要件顯有不符，是以上訴人主張被上訴人之財務狀況顯著惡化，上訴人得依民法第265條拒絕給付等語，並無可取。
十、上訴人得否就其已支付價金之返還行使同時履行抗辯？數額為何？按所謂同時履行，依民法第264條，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。實務上固有將同時履行抗辯適用於雙務契約解除或無效時雙方之回復原狀義務，然此僅係債權行為無效，而物權行為有效時，雙方互相「返還」所受領之給付時，始有適用。上訴人所引據之最高法院89年度台上字第594號判決，亦係稱「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約罹於無效以後仍然存在。是以，於買賣契約罹於無效後，買方固得以『不當得利』法律關係請求賣方『返還』收受之價金，賣方亦得依『不當得利』法律關係請求『返還』交付之房屋，雙方似得依此為同時履行抗辯權之主張」，但此並非認為於物權之移轉亦同屬無效時，任一方所負之妨害除去義務，亦得與他方之價金返還義務構成同時履行抗辯之關係。本件上訴人所負者為所有權妨害除去義務，並非不當得利返還之給付義務，縱認為被上訴人有返還價金予上訴人之義務，依前開說明，難認為二者間有何對待給付而得行使同時履行抗辯之關係，是以上訴人以被上訴人返還1,298,350,851元及其法定利息之義務為同時履行抗辯，要屬無據。
十一、末上訴人辯稱被上訴人前以系爭土地向中華銀行及台中銀行貸款，並設定高達11億6千萬元左右之最高限額抵押權，因被上訴人未依約還款，致系爭土地中624、625、626、628、632、633、635、637、638、639、642、718、719地號等13筆土地遭聲請查封拍賣中，上訴人無法塗銷此部分所有權移轉登記，已給付不能，且係因可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第225條第1項規定，上訴人自免給付義務等語。
經查：
㈠依系爭土地登記謄本記載，系爭土地中624、625、635、
637、638、639地號土地，系爭道路用地中626、628、632、633、642、718、719地號土地，均設定有權利人為李其白，因讓與而取得擔保債權金額分別為3億6,000萬元，8,400萬元之最高限額抵押權，土地所有權部之其他登記事項並註記限制登記事項「依臺灣臺北地方法院98.10.8北院隆98司執洪字第85267號函辦理查封登記.債權人：李其白.債務人：乙○○.限制範圍：全部。98年10月12日登記」（本審卷㈠第153至190頁）。
㈡上訴人辯稱上開抵押權係因被上訴人前以系爭土地向中華
銀行及台中銀行借款，嗣李其白於96年8月31日向台中銀行購買上開借款債權，因被上訴人未依約還款，乃向法院聲請查封拍賣等語（本審卷㈡第5頁背面），被上訴人亦提出96年8月31日李其白向台中銀行受讓296,946,515元之債權，及附屬權利即設定於系爭624、625、626、628、
632、633、635、637、638、639、642、718、719地號等13筆土地上最高限額抵押權之債權及抵押權讓與契約，及李其白對上開土地所有權人即上訴人之強制執行聲請狀（本審卷第29至31頁），顯見以上開土地設定之抵押權，係被上訴人向台中銀行借款之擔保，雖設定抵押權後上開土地之所有權已移轉予上訴人，但本於抵押權之追及效力，抵押權之設定並不因而受影響，於被上訴人未能依約清償時，債權人即抵押權人仍得實行抵押權，拍賣抵押物。
㈢土地登記規則第141條第1項固規定「土地經法院或行政執
行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：徵收、區段徵收或照價收買。依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。繼承。其他無礙禁止處分之登記。」，惟上開抵押權所擔保者為被上訴人借款債務之清償，被上訴人請求上開地號土地所有權於96年6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，不過為回復96年6月27日以前系爭土地所有權權利歸屬之狀態，並非設創一新的法律關係，抵押權效力及強制執行之進行，均不受影響，自屬無礙禁止處分之登記，上訴人並無給付不能之問題，其辯稱給付不能，免給付義務等語，亦無可採。
十二、綜上，系爭土地買賣未曾遵循證券交易法第36條之1資產處理準則及系爭資產處理程序相關規定進行，且系爭土地屬被上訴人之主要財產，未踐行公司法第185條之程序通過系爭土地之買賣，被上訴人前任代表人逾越其法定權限簽訂系爭契約，復未經於被上訴人股東會承認，系爭土地之買賣契約及讓與對被上訴人即不生效力。系爭道路用地之買賣對被上訴人亦不生效力，被上訴人主張上訴人應塗銷系爭土地及道路用地96年6月27日所有權移轉登記，即為有據。上訴人辯稱伊得主張不安抗辯，同時履行抗辯，及系爭土地部分已查封，其已陷給付不能，免給付義務等語，均無可採。從而，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將其與被上訴人間，於96年6月27日，就臺北縣新店市○○段622、
623 、624、625、635、637、638、639、640、641、655、
656、657、676、626、628、632、633、634、642、645、
646、679、718、719號土地之所有權全部，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。