臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第631號上 訴 人 乙○○
丙○○○共 同訴訟代理人 徐秀鳳律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡慧玲律師
李大偉律師洪志青律師韓邦財律師范民珠律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年9月7日臺灣士林地方法院第一審判決（96年度訴字第466號）分別提起上訴，乙○○、丙○○○並為擴張聲明，本院於民國99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○、丙○○○後開第2項之訴部分，暨命乙○○、丙○○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○、丙○○○新台幣貳拾陸萬陸仟參佰貳拾捌元。
被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○、丙○○○新台幣伍拾萬捌仟壹佰陸拾陸元及自民國九十九年四月二十二日起至清償日止，依新台幣陸佰伍拾玖萬壹仟捌佰壹拾陸元按年息百分之五計算之利息。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人即被上訴人乙○○、丙○○○(下稱乙○○等二人)於第一審起訴時請求，被上訴人即上訴人甲○○(下稱甲○○)應給付乙○○及丙○○○新台幣(下同)608萬3,650元。原審則判命甲○○應給付乙○○及丙○○○581萬7,322元，乙○○及丙○○○乃就其餘26萬6,328元上訴，而乙○○等二人於99年4月21日於本院另為主張，為免房地遭拍賣而承擔甲○○違背受託任務而將乙○○等二人之房地向台北市士林區農會設定抵押之借款，現金已全部清償完畢，清償本金及利息金額含計659萬1,816元，扣除原審已請求部分，擴張訴之聲明為：甲○○應再給付乙○○等二人50萬8,166元，及自準備書狀送達之翌日起至清償日止，依659萬1,816元按年息百分之五計算之利息。核屬民事訴訟第255條第1項第3、2款之「擴張應受判決事項之聲明」、「請求之基礎事實同一」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、乙○○、丙○○○起訴主張：㈠80年間，乙○○為求避稅，乃將坐落於台北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○號房地（下簡稱系爭房地），商請連襟即甲○○借其名義辦理移轉過戶，嗣於89年乙○○向甲○○請求返還系爭房地，甲○○竟拒不返還，乙○○乃以該移轉為通謀虛偽意思表示訴請甲○○塗銷系爭不動產所有權登記，獲勝訴判決確定，故乙○○確為系爭房地之真正所有權人。詎甲○○竟在明知系爭房地非伊所有之情形下，仍持該房地向台北市士林區農會辦理最高限額抵押權設定貸款，並貸得569萬5,547元，乙○○訴請塗銷所有權登記勝訴判決確定（乙○○原為所有權人，於92年該塗銷不動產登記事件勝訴確定後，將系爭房地移轉登記於丙○○○名下），但甲○○拒絕還款予台北市士林區農會，致上開房地面臨遭台北市士林區農會查封拍賣，乙○○等二人為免系爭房地遭賤價拍賣，不得不於93年10月與台北市士林區農會達成協議，承諾由乙○○等二人兩人清償上開債務並按月繳款，系爭房地始免遭拍賣，乙○○等二人因此受有569萬5,547元本金及利息之損害。又甲○○不但於爭訟期間內將系爭房地持向士林農會抵押借款，於該民事案件第二審敗訴後，竟與其嫂周林素卿共謀虛偽設定第二順位抵押權500萬元，試圖惡意掏空系爭房地價值，上開犯行業經檢察官偵查起訴在案，雖甲○○背信部份因逾親屬間告訴期間而未予起訴，惟其明知該房地為乙○○及丙○○○所有，卻仍故意持向台北市士林區農會設定抵押借款高達數百萬元，甲○○上述違約背信之行為，乙○○雖因台北市士林區農會為善意第三人而無從訴請塗銷該抵押權，但應得依委任契約違約及侵權行為法則向甲○○請求回復原狀之損害賠償，期間乙○○固將系爭房地贈與丙○○○，惟乙○○等二人上開損害賠償請求權當不因此受到影響。
㈡甲○○陳稱前揭塗銷所有權登記乙案，並非認定乙○○未向
甲○○借款云云，該案僅就雙方就系爭不動產所有權之移轉為通謀虛偽意思表示無效應回復登記之認定，並非就雙方有無消費借貸關係之認定。而甲○○另辯稱：「本件兩造確有於87年9月間約定以系爭房屋抵償借款乙事，因房屋嗣遭乙○○及丙○○○以訴訟方式塗銷取回，故新債不清償，舊債不消滅，乙○○及丙○○○仍應返還如甲○○於另案對伊起訴請求之借款16,407,833元。」，惟乙○○有無積欠甲○○任何款項，及有無以屋抵債情事，業據甲○○另案提起返還借款之訴，經纏訟數年，終經最高法院判決甲○○敗訴確定，是乙○○並未積欠被任何借款，更無所謂以屋抵債情事，本件自應受該案確定判決拘束，而有爭點效之適用。至於甲○○於上開案件敗訴後雖另行提起返還不當得利之訴，惟仍遭臺灣士林地方法院（下簡稱士林地院）98年度重訴字第83號判決、本院96年度重上更(一)字第81號、最高法院97年度台上字第2537號判決駁回甲○○上訴而告確定在案，則甲○○對乙○○等二人無任何債權可供抵銷，甲○○主張抵銷，更無可採。
㈢甲○○持上揭房地向台北市士林區農會辦理抵押貸款5,695,
547元，但甲○○卻拒不還款，致上開房地面臨遭台北市士林區農會查封拍賣，乙○○等二人為免系爭房地遭賤價拍賣，不得不於93年10月與台北市士林區農會達成協議，由乙○○及丙○○○2人清償上開債務並按月繳款，系爭房地方免遭拍賣，則此項損害乃甲○○上開違約背信行為延續之結果，乙○○自得依委任契約及侵權行為法則向甲○○求償；而丙○○○既受讓系爭房地所有權，且與乙○○共同承擔上開農會貸款債務，則乙○○將本件之損害賠償債權讓與一半與丙○○○，並以書狀繕本之送達甲○○，為債權讓與之通知，俾乙○○及丙○○○二人共同行使權利。
㈣甲○○明知上開房地為乙○○等二人所有，該房地僅係受託
登記於其名下，卻仍故意持向台北市士林區農會設定抵押借款高達數百萬元，事後又拒絕還款，使乙○○等二人不得不代其清償上開抵押貸款，而自93年10月承擔系爭債務後至98年7月，乙○○等二人已清償本金152萬9,262元、利息83萬6,967元，合計236萬6,229元，本金部分尚積農會416萬6,285元，甲○○更因此受有免於向台北市士林區農會清償貸款本息608萬3,650元（即本金5,695,547元及至95年6月20日止利息388,103元，合計本息6,083,650元）之利益，而原審僅准許其中581萬7,322元，乙○○等二人乃就其餘266,328元聲明上訴；而亦於日前就該筆債務全部清償完畢，以上合計清償本金及利息金額659萬1,816元，扣除原審已請求部分，是乙○○等二人得依侵權行為法律關係請求甲○○賠償上開金額。
㈤乙○○等二人於原審起訴聲明：甲○○應給付乙○○及丙○
○○6,083,650元。並願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判命甲○○應給付乙○○及丙○○○581萬7,322元，並於該部分為假執行之宣告，而將乙○○及丙○○○其餘之訴及假執行之聲請駁回。對此，兩造均不服，各自提起上訴，乙○○、丙○○○並於本院上訴及擴張聲明為：⑴原判決不利於乙○○及丙○○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人26萬6,328元。⑶甲○○應再給付乙○○、丙○○○508,166元，及自99年4月21準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，依本金659萬1,816元按年息百分之五計算之利息。⑷乙○○及丙○○○願供擔保，請准宣告假執行；答辯聲明：上訴駁回。
二、甲○○則以下列辯詞資為抗辯：㈠甲○○與乙○○原為連襟，於77年間參與乙○○投資之土地
，於78年間將投資土地款項直接轉投資乙○○之京頓公司，並加上250萬元 (含其他親友出資)等合計投資約1千餘萬元。於79年間，因京頓公司前景不明，乙○○遂交付甲○○以發票人為優倪服飾開發有限公司 (下稱優倪公司)之三紙支票金額總數1,215萬6千元，以退還甲○○投資京頓公司之款項，前述三紙支票，甲○○於兌領後將其中大部分款項轉入銀行定存。然於80年8月5日時，乙○○為脫免稅捐機關追索及執行，就系爭天母系爭房地，與甲○○成立通謀虛偽買賣契約，並於80年9月5日辦理上開天母房地所有權移轉登記予甲○○。嗣自87年9月間，乙○○與甲○○協議以系爭房地抵償其對甲○○之債務。其因：
⒈87年9月雙方結算乙○○積欠甲○○之款債款，由於乙○
○無法償還所有債款共1,025萬元 (83年4月29日至87年9月間)，而向甲○○提出「將甲○○名下天母房屋賣給甲○○抵債」，並主張系爭房地價值1,600萬元左右。
⒉因此，雙方乃約定由甲○○再補足房價差額之借款，即扣
除前開借款1,025萬元，由甲○○開立支票307萬元至乙○○之子詹醒昇戶頭中兌現；再加上甲○○承受乙○○前以系爭房地為擔保向合庫之貸款共計283萬7,833元。此後房屋歸甲○○所有，貸款本息亦由甲○○承接。則時值因房屋已在甲○○名下，雙方未另簽書面亦未塗銷80年假買賣登記重辦新登記。於同年9月底，乙○○並將房屋鑰匙交付甲○○。
⒊由於87年9月以屋抵債之協議前，乙○○曾以系爭房地方
擔保向合作金庫之貸款，上述以屋抵債之協議後亦由甲○○承接繳納本息。甲○○為避免負擔房貸利息，於分別於87年10月9日、10月29日及87年11月13日代償合庫本息共計283萬7,833元後，自合庫取得抵押之所有權狀，甲○○並於87年11月19日親自至士林地政事務所辦理塗銷抵押權登記。而自87年11月以後，系爭房地之水電、瓦斯、房屋稅等均由甲○○繳納。且甲○○並於89年1月1日起將系爭房屋以每月4萬3千元出租於訴外人顏淵欽一年。故89年11月15日甲○○因認系爭房地為其所有，向台北市士林農會以系爭房地設定抵押權，借款約500餘萬元。
㈡而兩造間不動產塗銷登記之訴，雖經上訴人上訴至最高法院
，並經最高法院91年度台上字第1472號判決駁回上訴，惟本院90年度重上字第394號判決認定上訴人應將系爭房地所有權登記塗銷，然其原因乃在我國物權行為採無因性制度，嗣後87年之債權約定，亦不能使80年9月間無效之物權行為 (因通謀而無效)轉變為有效，而細究其判決理由，已認定乙○○曾向甲○○借款之事實；而該案一審 (台灣士林地方法院89年重訴字第250號判決)中認定乙○○曾因積欠款項遂與甲○○約定以房屋抵債；二審 (本院90年度重上字第394號判決)則更近一步做出乙○○確實曾向甲○○借貸款項等有利於甲○○之認定，故乙○○確實曾向甲○○借款。
㈢另關於返還借款部分，本院96年度重上更一字第81號判決雖
駁回甲○○請求乙○○返還借款訴訟，其理由欄無非係認定:「....六、綜上所述，上訴人就系爭款項，或部分未能證明有交付金錢之事實；或未能舉證證明兩造有借貸之合意，均不足以證明有金錢借貸關係存在...」，雖經被告提起上訴，亦經最高法院以97年台上字第2537號判決駁回上訴人之上訴，其判決理由指出:「按交付金錢之原因多端，上訴人並不能舉證證明兩造間有借貸之合意及借貸意思表示互相一致之事實，自無從認上開款項係借款。」。故細譯該判決理由，甲○○之返還借款請求之訴遭駁回之原因，並非因其與乙○○間無借貸關係，乃係基於舉證責任分配原則認定甲○○無法證明與乙○○間有借貸之合意。
㈣而有關不當得利訴訟部分，甲○○對於乙○○提出之返還不
當得利案件，雖經台灣士林地方法院98年重訴字第83號判決駁回甲○○之請求，惟其亦基於舉證責任分配原則之理由，而認甲○○無法證明乙○○收受其款項係無法律上原因。何況，該案現正於台灣高等法院審理中(以98年度重上字第415號，東股法官承辦)，其結果亦未可知。乙○○以該未確定之判決，辯稱甲○○主張之債權不存在故無從抵銷云云，應不足採。
㈤另乙○○主張甲○○向乙○○請求返還借款案，原二審本院
94年重上字第338號審理時，曾傳喚訴外人蔡天貴到庭為證，惟為該案法院所不採云云。惟查:
⒈本院94年重上字第338號之判決理由，因已認定乙○○曾
向甲○○借款1,640萬7,833元之事實而判決甲○○勝訴，故就蔡天貴之證詞，並未於理由中加以判斷，此可由該案之判決理由中未審酌蔡天貴之證詞可知。
⒉何況，依蔡天貴於該案之證詞可證明，乙○○不但曾向甲
○○借款1,640萬7833元，且兩造並於87年間協議以系爭房地以屋抵債之事實，惟因系爭房地已在甲○○名下，故未進一步辦理變更登記。
⒊惟應強調者為，假設兩造間無以屋抵債之約定，何以87年
9月以後，該屋之水電、瓦斯、房屋稅等均由甲○○繳納？何以甲○○願意承擔乙○○於合庫之貸款？又何以87年11月13日乙○○願意同意甲○○自合作金庫銀行取回系爭房屋之所有權狀正本？㈥依一般常理，如兩造就系爭房地僅存在通謀虛偽或借名登記
之關係，焉有實質所有權人將房地之水電瓦斯及規費由登記名義人繳納，並願將所有權狀交付登記名義人保管之理？足見兩造87年以後係基於以屋抵債之契約，並肯認系爭房地應屬甲○○所有之前提下，始由甲○○就系爭房地行使權利並負擔義務。
㈦退萬步言，縱認如乙○○所主張，兩造將系爭房地虛偽登記
予甲○○名下，系爭房地為乙○○所有等，惟此係就兩造80年間以通謀虛偽意思表示之移轉登記行為而論。兩造嗣後既巳於87年9月間達成以屋抵債之協議，則不論該以屋抵債協議之物權行為是否已完成或有效，該以屋抵債之約定，應屬終止原借名契約或委任關係。則乙○○自不得主張類推適用民法544條，以甲○○處理委任事務有過失或為逾越權限之行為，或基於民法第184條第1項侵權行為之規定，主張甲○○有故意或過失侵害其權利而請求損害賠償。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」民法第216條定有明文。是本件從乙○○於原審所提供之原證10士林農會放款交易明細表及放款繳款存根可知乙○○清償之本息合計根本未達其所主張之569萬5,547元，亦未達原判決所認定之581萬7,322元(甲○○於原審從未收受乙○○擴張起訴聲明之訴狀繕本，則乙○○於起訴時僅請求569萬5,547元，原判決竟認甲○○應給付乙○○581萬7,322元，則乙○○所受損害既未達其起訴主張及原判決所認定之金額，然原判決竟認定甲○○應賠償乙○○581萬7,322元，此顯然為訴外裁判，其認定應屬有誤。
㈧甲○○於本院上訴聲明：⑴原判決不利甲○○部分廢棄。
⑵上廢棄部分，乙○○及丙○○○等人在第一審之訴駁回。
⑶如受不利判決，請准供擔保免予宣告假執行；答辯聲明：
上訴駁回
三、兩造不爭執事項：㈠乙○○及丙○○○主張甲○○明知坐落台北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○號房地係乙○○為避稅而借用其名義登記。
㈡甲○○以該房地向台北市士林區農會設定抵押後貸得款項5,
695,547元，嗣後經乙○○訴請塗銷所有權登記，回復乙○○名義，並移轉登記於丙○○○名下。
㈢甲○○拒絕還款予台北市士林區農會，致該農會對上開房地
進行查封拍賣，乙○○及丙○○○等承受上開債務，並陸續償還利息至今。
四、兩造爭執事項：㈠系爭房屋有無因抵償乙○○積欠甲○○債務，而約定直接讓
與甲○○？㈡乙○○及丙○○○等人請求甲○○給付款項有無理由﹖甲○
○主張抵銷是否有理由﹖
五、得心證之理由：㈠系爭房屋有無因抵償乙○○積欠甲○○債務，而約定直接讓
與甲○○？⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於
判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。
⒉查乙○○等二人主張甲○○明知坐落台北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○號房地係乙○○為避稅而借用其名義登記，竟以該房地向台北市士林區農會設定抵押後貸得款項569萬5,547元，嗣後經乙○○訴請塗銷所有權登記，回復乙○○名義，並移轉登記於丙○○○名下。甲○○拒絕還款予台北市士林區農會，致該農會對上開房地進行查封拍賣，乙○○及丙○○○等承受上開債務，並陸續償還利息，並於99年4月16日清償完畢等情，業為兩造所不爭執，已如前述（見不爭執事項），並據渠等提出放款繳款存根為證（見本院卷第117頁），應認為真實。
⒊從而乙○○等二人主張甲○○確係故意以辦理貸款，設定
最高限額抵押權，又拒絕支付本息致遭法院拍賣之方式，侵害乙○○等二人所有系爭房地所有權，致乙○○等二人為免遭拍賣，代支付貸款之本息，即受有損害，依侵權行為法律關係請求損害賠償，即屬有據。甲○○雖辯稱兩造間不動產塗銷登記之訴，雖經最高法院91年度台上字第1472號判決駁回其上訴，惟其原因在於我國物權行為採無因性制度，嗣後87年之債權約定，亦不能使80年9月間無效之物權行為轉變為有效，而細究其判決理由，已認定乙○○曾向甲○○借款之事實云云，惟查上開不動產登記事件，第一審判決中固認乙○○係以系爭房地抵償其積欠甲○○之借款，然第二審判決即已廢棄該原審判決，並認定乙○○無以系爭房地擔保借款債務（見本院90年度重上字第394號判決理由欄第五項第（四）款內所載），甲○○應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，此並經最高法院駁回甲○○上訴而告確定，有士林地院89年度重訴字第250號、本院90年度重上字第394號、最高法院91年度台上字第1472號判決附卷可按（見原審卷(二) 第217至228頁、卷(一)第21頁），是上開確定判決主要爭點係在認定系爭房地未擔保借款債務，因而甲○○應塗銷系爭房地登記返還乙○○，從而甲○○上開所辯，並無影響甲○○須返還系爭房地之事實，甲○○仍應受上開確定判決既判力及爭點效之拘束。
⒋況查乙○○是否積欠甲○○借款債務，亦在甲○○請求乙
○○返還借款事件中經法院認定兩造間無借貸關係存在確定在案，此有士林地院91年度重訴字第527號、94年度重上字第338號、最高法院96年度台上字第633號第1472號、本院96年度重上更(一)字第81號、最高法院97年度台上字第2537號判決確定在案（見原審卷(二)第229至252頁、本院98年度抗字第360號卷第23頁），嗣甲○○再提起再審之訴，亦經駁回，亦有本院98年度重再字第4號裁定在卷可查（見本院卷第152至160頁），是上開塗銷系爭房地登記事件之判決中，雖曾就訴訟標的以外之借貸關係有所判斷，然已被嗣後判決確定之上開返還借款事件所推翻，故甲○○辯稱上開塗銷系爭房地登記事件中已有認定乙○○有向甲○○借貸事實云云，應不足採。至甲○○另辯稱上開返還借款確定判決，並非認定乙○○與甲○○間無借貸關係，僅係舉證責任原則認定甲○○無法證明與乙○○間有借貸之合意而已云云，然按當事人主張有利之事項，當然應負舉證責任，如無法證明，即應認該有利己之法律關係不存在，自無因敗訴原因係因舉證責任分配所致而有異於事實之認定，甲○○此部分辯詞，容有誤會。
⒌至甲○○所辯在上開塗銷系爭房地登記事件中，未傳喚蔡
天貴，始該案判決誤認上訴人無法證明另有他項法律關係（借貸）而判決其敗訴確定，故上開事件之確定判決於本件無爭點效之適用云云部分，經查甲○○曾於上開返還借款事件中，就兩造有無借貸關係存在，於94年9月22日聲請傳喚蔡天貴為證（本院94年度重上字第338號），惟蔡天貴之證詞為法院所不採等情，有該準備程序筆錄（見本院卷第52、53頁）及上開確定判決附卷可證，是事後證明上開塗銷系爭房地登記事件中，縱有傳喚蔡天貴，亦不影響該判決認定之事實，故甲○○此部分辯詞，亦不可採。
⒍綜上，系爭房屋並無因抵償乙○○積欠甲○○債務，而約定直接讓與甲○○。
㈡乙○○及丙○○○等人請求甲○○給付款項有無理由﹖甲○
○主張抵銷是否有理由﹖⒈查甲○○確明知系爭房地為乙○○等二人所有，竟故意以
辦理貸款，設定最高限額抵押權，又拒絕支付本息致遭法院拍賣之方式，侵害乙○○等二人所有系爭房地所有權，致乙○○等二人為免遭拍賣，代支付貸款之本息，即受有損害，是乙○○等二人自得主張依侵權行為法律關係請求損害賠償，已如前述。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。查乙○○等二人主張渠等自93年10月起承擔甲○○向台北市士林區農會貸款債務，至98年7月已按期償還部分本息，其中本金152萬9,262元、利息83萬6,967元，合計236萬6,229元，本金部分尚積欠416萬6,285元，故「起訴聲明」為569萬5,547元（1,529,262＋4,166,285＝5,695,547），「及」至95年6月20日起承擔償還利息38萬8,103元，共支付本息之損害「608萬3,650元」（5,695,547＋388,103＝6,083,650）等情，則原審准許581萬7,322元，係在原起訴聲明範圍內，是甲○○辯稱本件有訴外裁判問題云云，顯不足採。又查乙○○等二人主張除清償上開款項外，渠等就其餘26萬6,328元上訴，而99年4月16日已清償全部債務，本金及利息合計659萬1,816元等情，亦有其提出台北市士林區農會放款繳款存根、放款交易明細、代償一覽表為證（見原審卷(三)第56至70頁、本院卷第54、117、118頁），並為甲○○對上開文書證據真正不爭執，故甲○○辯稱依乙○○等二人所提證明，已清償之本息未達其主張之款項云云，即不可採。且查乙○○等二人係依銀行收款周年利率支付代繳之利息，並在清償完畢前，都有繼續性之支付本息損失，當不得僅以乙○○等二人承擔上開貸款債務時，所代償之本金、利息及未償本金餘額之總和作為乙○○等二人之損害範圍，故甲○○辯稱應以乙○○等二人承擔債務時之損害賠償範圍云云，即不可採。從而甲○○應賠償乙○○等二人之損害額為659萬1,816元。
⒊甲○○另以乙○○應返還伊不當得利債權1,640萬7,833元
，而主張以該債權抵銷本件乙○○等二人之請求云云，然查甲○○請求乙○○返還上開不當得利事件，業經士林地院98年度重訴字第83號、本院98年度重上字第415號、最高法院99年度台上字第1009號判決駁回甲○○訴訟確定在案等情，有該判決附卷可稽（見原審卷(三)第39至42頁、本院卷第82至86頁、166至167頁），是甲○○自不得再依不當得利法律關係請求乙○○返還不當得利16,407,833元，則甲○○主張對乙○○有16,407,833元之不當得利債權可資抵銷，即無理由。
㈢綜上所述，乙○○等二人基於侵權行為法律關係，請求甲○
○給付659萬1,816元及自99年4月21日準備狀繕本送達之翌日即99年4月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上開准許部分，原審就原起訴聲明608萬3,650元部分除判命甲○○應給付581萬7,322元外，乙○○等二人其餘起訴請求金額26萬6,328元部分，原審則駁回乙○○等二人之訴，自尚有未洽，乙○○等二人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審判命上開准許部分，於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上開准許部分，其中乙○○等二人擴張請求甲○○應再給付乙○○、丙○○○508,166元（6,591,816＜全部清償之本息＞－6,083,650＜起訴時清償之本息＞＝508,166），及自99年4月22日起至清償日止，依659萬1,816元按年息百分之五計算之利息部分，亦有理由，爰判決如主文第3項。至兩造就乙○○等二人上訴及擴張聲明部分，請求宣告准、免假執行部分，因此部分未逾150萬元，於本院即告確定，自毋庸宣告假執行，併予敘明。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件乙○○、丙○○○之上訴及追加之訴均有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如甲○○不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。