臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第633號上 訴 人 癸○○
子○○丁○○辛○○寅○○卯○○丑○○壬○○己○○丙○○庚○○乙○○戊○○共 同訴訟代理人 陳貴德律師複 代 理人 歐德芳律師被 上 訴人 新竹縣竹東鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾肇昌律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國98年9月21日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人新竹縣竹東鎮公所之法定代理人原為蘇仁鑑，嗣於本院審理中變更為甲○○，有當選證書（本院卷第79頁）在卷可稽，茲經其聲明承受訴訟（本院卷第77、78頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號、面積460平方公尺、地目建之土地（下稱系爭土地）係伊所共有，原非既成道路亦無供公眾通行使用，詎被上訴人未經伊同意，亦未辦理徵收，無任何合法正當權源，竟於民國85年間將系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示A部分、面積428平方公尺舖上柏油，闢建為計劃道路○○○鎮○○○路之其中一段，伊無從知悉被闢建為道路，嗣於87年間發現即主動向被上訴人查詢，經承辦人員告知後，方知當初辦理公告徵收漏未將系爭土地列入。且系爭土地闢建計劃道路使用乃86年7月間完工，非年代久遠、不復記憶確實起始，顯與司法院大法官會議釋字第400號解釋公用地役關係之成立要件不符合。被上訴人違法強占人民土地使用在先，不法侵害伊之所有權，伊本於所有權請求排除侵害，乃屬正當權利之行使，並無權利濫用之情形。而被上訴人自85年1月1日起迄今，無法律上之原因，占有使用系爭土地，獲得相當於法定租金利益之不當得利，致伊受有損害，應返還所受利益。該不當得利之價額應以系爭土地之公告現值年息6%計算，自85年1月1日起至98年1月31日止計新臺幣（下同）869萬4,000元，自98年2月1日起至返還系爭土地日止，每月獲得不當利益為6萬9,000元。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命被上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分、面積428平方公尺上之柏油全部剷除並回復原狀，將上開土地返還上訴人，及被上訴人應返還伊869萬4,000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨自98年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人6萬9,000元之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地相鄰之同段1262、1278地號土地上門牌「大林路129之10號」廠房係於72年12月7日建築完成登記在案，必然臨道路以審定建築線，而大林路之寬度包括系爭土地，在42年間編定大林路前，系爭土地為業經長年供公眾通行之既成道路，應認為已因時效完成而有公用地役權關係存在，為他有公物之公共用物，其所有權縱未移轉登記仍為上訴人所保留，亦應受限制而不得違反供公眾通行之目的為使用。系爭土地屬竹東鎮○市○○道路（中正南路）之其中一段，該計畫道路係於78年5月為台灣省政府專案補助辦理徵收道路用地，系爭土地位於計劃道路內，因誤植為公有地致未辦理公告徵收，85年間由台灣省住宅及都市發展局（下稱台灣省住都局）發包施工，並於86年7月完工，上訴人住在附近均無異議，亦未提出任何陳情及訴求，至90年上訴人始向伊提出補償要求，因道路徵收專案過期，台灣省政府未能補助，伊財源不足，一直無法辦理徵收及補償。系爭土地已成為供公眾使用之公共交通道路，依土地法第14條第1項第5款規定不得為私有，基於公益上之理由，雖屬上訴人私有，仍應受公眾使用之限制，若准許上訴人拆除部分道路，非但妨害公眾通行，且有礙市容觀瞻及都市發展，自有民法第148條第1項權利濫用之情形。而該道路供公眾通行使用，乃民眾通行受益，縱上訴人有損失，伊非直接受利益者，尚無民法第179條不當得利規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分、面積428平方公尺上之柏油剷除，並全部回復原狀後，將占用之土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人869萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自98年2月1日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人6萬9,000元。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張其為系爭土地之共有人，系爭土地現為路名新竹縣○○鎮○○○路之其中一段，而中正南路為寬約20米之雙向四線道，人車往來頻繁，如附圖所示A部分、面積428平方公尺現為舖設柏油之路面之事實，已據其提出土地登記謄本為證（原審卷第8至11頁），並經原審履勘現場，囑託地政機關繪製複丈成果圖在案，有勘驗測量筆錄（原審卷第77至78頁）、新竹縣竹東地政事務所98年8月17日函附之土地複丈成果圖（原審卷第79、80頁）附卷可稽，堪信此部分事實為真正。又中正南路為台灣省住都局所舖設，被上訴人為道路之管理機關之事實，復為兩造所不爭執，亦堪認此部分事實為真正。惟上訴人主張被上訴人未經其同意，亦未徵收系爭土地，於85年間將系爭土地開闢為道路，無權占用系爭土地，其得行使民法第767條之物上請求權等語，則為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地已供公眾通行多年，具有公用地役關係，上訴人對於系爭土地所有權之行使須受限制，不得請求剷除柏油，否則有權利濫用等語。經查：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。系爭土地為上訴人共有，雖未經上訴人同意，亦未經徵收而闢建為道路使用，然現為路名新竹縣○○鎮○○○路之其中一段、路寬約二十米之雙向四線道，車輛通行，人車往來頻繁之事實，有勘驗測量筆錄可憑。如上訴人得行使民法第767條規定之物上請求權，請求將系爭土地上如附圖所示A部分之柏油剷除，全部回復原狀後，將占用之土地返還上訴人，上訴人就系爭土地所有權固因而圓滿，然中正南路將因而中斷，人車無從通行，妨害公眾通行，且有礙市容觀瞻及都市發展，上訴人權利之行使顯然有違公共利益，依前開規定，自應受限制。是上訴人依民法第767條規定請求被上訴人將系爭土地所在道路之柏油剷除，回復土地之原狀，構成權利濫用，自不應准許。
㈡次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的使用（行政法院46年判字第39號判例參照），又既成道路符合下列要件而成立公用地役關係，①須為不特定之公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。此時所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（司法院大法官會議釋字第400號解釋參照）。
㈢系爭土地重測前為上公館段84之12地號，相鄰1262、1278地
號土地上建築物即407建號房屋，於72年12月7日建築完成並為所有權第一次登記，其門牌為大林路129之10號，為訴外人大林玻璃廠股份有限公司所有，有土地登記謄本、建物登記謄本（本院卷第73、74頁）可稽。而該房屋之建築，必臨道路由政府機關審定建築線，此觀台灣省政府建設廳函、台灣省建築管理規則（本院卷第86至88頁）即明，則在上開房屋建築完成登記並設定門牌前，該道路業已存在，為長年供公眾通行之通路，應可認定。依上訴人提出之78年6月14日航照圖（本院卷第95頁）顯示上開房屋前確實已有通行路徑。又大林路早於42年編定在案，其道路寬度在14公尺以上，此有新竹縣竹東鎮戶政事務所99年3月18日函、新竹縣道路命名及門牌編釘自治條例（本院卷第106、107頁）可按。而依台灣省建築管理規則第5條規定，上開大林路129之10號房屋臨大林路建築應退讓4公尺之邊界線作為建築線，而大林路編定前之所謂既成道路，其寬度至少14公尺以上，依當時情形，該既成道路寬度應在20公尺左右。參以系爭土地相鄰之1268、1269地號土地，經公告徵收為道路土地，上訴人已領取補償費之事實，有土地複丈成果圖及補償清冊（本院卷第45至58頁）可按，則大林路之寬度範圍應包括系爭土地及相鄰之1269、1268、1275等地號土地在內，僅78年間台灣省政府辦理徵收時，漏列系爭土地。再參照上訴人提出之78年10月5日、84年6月16日、85年6月16日、86年6月16日航照圖（本院卷第66至69頁）所示，台灣省住都局於85年就該道路發包施工、86年7月完工之中正南路顯係沿上開407建號房屋前之原有大林路通路而闢建，是被上訴人抗辯系爭土地在86年7月道路闢建完工前，已為供公眾通行之用，存在時間已久，為既成道路，應屬非虛。上訴人空言主張大林路129之10號廠房對外聯絡巷道係向第三人承租，非供公眾通行之既成道路，中正南路係另行闢建之道路等語，尚非可取。
㈣雖上訴人主張其於87年間發現系爭土地被闢建道路後一再向
被上訴人請求損害賠償或回復原狀，並提出88年10月2日申請書、89年6月14日、90年2月16日律師函（本院卷第11、12至13、15至16頁）、兩造於90年4月20日就系爭土地補償協調之會議紀錄（原審卷第12至13頁）為證，惟系爭土地於85年闢建道路舖設柏油前已為公眾通行之道路，於公眾通行之初，上訴人並無阻止或反對情事，且該通行道路已數十年，年代久遠，為既成道路，業如前述。上訴人於系爭土地86年7月闢建舖設柏油完工後，再主張請求回復原狀，縱可認為係阻止情事，惟已與通行之初為阻止或反對之表示不符。何況上訴人上開申請書、律師函內容均為請求被上訴人依法徵收、發放補償費，90年4月20日協調會時，亦係請求被上訴人給付系爭土地闢建為道路之補償費，尚非反對系爭土地作為供公眾通行道路使用，上訴人此部分之主張，亦非可採。㈤是以，系爭土地既屬既成道路，已供公眾通行數十餘年，其
所有權縱未移轉登記，仍為上訴人私人所保留，依上開說明，上訴人對系爭土地之所有權行使，自應受限制，應認已有公用地役關係存在，土地所有權人即上訴人不得違反供公眾通行之目的而為使用，且公用地役關係之對象又係不特定公眾，其通行僅屬公用地役關係之反射利益，自無私法上無權占有之問題，被上訴人所為抗辯，應足採信。
六、上訴人另主張依不當得利之法律關係，其得請求被上訴人返還無權占用系爭土地獲得相當於租金之不當得利等語。惟按既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務關係，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上之不當得利關係（最高法院88年度台上字第3479號、97年度台上字第1813號判決參照）。查系爭土地已供公眾通行數十餘年，至今仍供公眾通行未曾間斷，屬既成道路之一部分，而成立公用地役關係，上訴人對於系爭土地所有權之行使自應受限制，業如前述，則系爭土地之使用權既已受不得違反供公眾通行目的之限制，受有利益者乃通行此道路之不特定公眾，且其通行應屬公用地役關係之反射利益，因此在公用目的之範圍內，被上訴人自無不當得利可言。是上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還自85年起至返還系爭土地之日止所受之利益，尚屬無據。
七、綜上所述，被上訴人抗辯系爭土地屬供公眾通行已久之既成道路之一部分，已成立公用地役關係，上訴人對於系爭土地所有權之行使，應受不得違反供公眾通行目的之限制，為可採信。從而，上訴人依民法第767條規定之物上請求權法律關係及民法第179條規定之不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分、面積428平方公尺上之柏油剷除並回復原狀，將系爭土地返還上訴人，與被上訴人應給付上訴人869萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自98年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人6萬9,000元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。