臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第663號上 訴 人 臺北縣汐止市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳峰富律師
施汎泉律師黃博駿律師被 上訴人 敬裕工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱晃泉律師
詹芝怡律師上列當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年10月9日臺灣士林地方法院97年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣柒佰貳拾柒萬叁仟零柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，上訴人雖於本院始主張以其對南亞公司之違約金債權，與南亞公司之承攬報酬債權抵銷（見本院卷第107頁），惟上訴人於原審就此原即主張扣抵，核屬就其在第一審已提出防禦方法為補充，揆諸前開說明，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊前向原法院民事執行處聲請就訴外人南亞營造股份有限公司（下稱南亞公司）對上訴人定作之「汐止市社后多目標體育館興建工程（下稱系爭工程）」之承攬報酬債權，於新臺幣（下同）1,413萬3,815元（含債權1,402萬1,642元、執行費11萬2,173元，下稱系爭款項）範圍內實施假扣押執行，蒙原法院民事執行處於96年9月27日以96年度執全字第1326號核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），上訴人於接獲執行法院系爭扣押命令後，並未依強制執行法第119條規定於10日內聲明異議，且發函表示同意配合全數扣押，嗣伊就南亞公司所積欠之前開款項取得執行名義後，經執行法院於97年2月20日以97年度執智字第5655號核發執行命令（下稱系爭執行命令），准伊收取系爭款項，伊自有向上訴人收取同額金錢之權。詎上訴人以南亞公司承攬系爭工程持續怠工，承商無法繼續履約，俟工程中途結算完成正確數額再行支付等語為由聲明異議。而系爭工程經中途結算驗收，上訴人出具之系爭工程中途結算表，雖記載結算總價為727萬3,078元、違約金535萬1,780元及懲罰性違約金765萬4,000元，惟就上開違約金及懲罰性違約金部分，依訴外人詹世宏建築師事務所監工日報表所示，直至96年8月26日止，系爭工程之實際進度均超前預計進度，並未逾期，依系爭契約約定，南亞公司於工程當期並未違約，係自扣押後之某工期始生違約情事，上訴人僅得自該特定工期之估驗款行使扣抵，而非自已扣押之應付款項中扣抵。縱上訴人對於南亞公司有違約金債權，依民法第340條規定，上訴人亦不得以其對南亞公司之違約金債權，與本件已受扣押之承攬報酬債權為抵銷。爰依強制執行法第120條第2項規定，訴請：
㈠上訴人應給付伊1,413萬3,815元，及自上訴人收受原法院97年2月20日士院木97執智字第5655號收取命令之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人727萬3,078元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。
三、上訴人則以：南亞公司前以7,645萬4,000元之價格標得系爭工程，並由訴外人銘興營造股份有限公司（下稱銘興公司）為保證人，三方共同於94年9月15日簽訂工程合約（下稱系爭契約）。依系爭契約約定，南亞公司原應於95年7月31日前完成系爭工程並移交予伊啟用，惟因南亞公司無法順利取得建築執照，經雙方合意將系爭工程竣工期限展延為南亞公司應自「取得建照執照」日起180日曆天完工，復因臺北縣政府審核流程之延誤，致南亞公司於95年12月20日始取得系爭工程之建照，經南亞公司將開工日期報請臺北縣政府核備後，系爭工程於96年6月14日始正式開工，參酌上開雙方議定工期之內容，及考量系爭工程有工程延展之情事，於加計展延之工期10日後，南亞公司至遲應於96年12月20日竣工。
惟南亞公司自同年9月14日起即因未有工人進場施工而處於停工之狀態，其負責人甚至於同年10月9日系爭工程工務協調會議上表明南亞公司已無法繼續履約。嗣經伊數次請求南亞公司履約而未果，伊乃於97年2月18日發函終止系爭契約，南亞公司嗣於97年2月26日以97南汐專字第00-000000號函覆，故系爭契約於同年月27日發生終止之效力。系爭工程經中途驗收結算，總價為727萬3,078元、遲延履約之損害預定違約金共458萬7,240元、不履行契約之懲罰性違約金共764萬5,400元，伊自得以對南亞公司之違約金債權主張對南亞公司之承攬報酬債權抵銷，且依系爭契約第5條第3項約定，伊有權自應給付予南亞公司之承攬報酬中，「扣抵」伊得向南亞公司請求之違約金債權，系爭承攬報酬債務與伊得主張扣抵之金額扣抵後，已當然歸於消滅，被上訴人即無可再向伊請求應給付南亞公司之承攬報酬債權等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠南亞公司前以7,645萬4,000元之價格標得系爭工程，並由訴
外人銘興公司為保證人，三方共同於94年9月15日簽訂系爭契約。嗣南亞公司於96年6月14日始正式開工，因有工程延展之情形，於加計展延之工期10日後，南亞公司至遲應於同年12月20日竣工。惟南亞公司開工後，自同年9月14日起即因未有工人進場施工而處於停工之狀態，其負責人許秀華於同年10月9日之協調會議上表明：南亞公司已無法繼續履約等語，有詹世鴻建築師事務所96年10月11日（96）鴻汐字第99號函附系爭工程工務協調會議紀錄附卷可稽（見原審卷㈡第229頁至234頁）。嗣後南亞公司即未再繼續履約，南亞公司之履約保證人銘興公司亦未履行契約繼續興建，上訴人乃於97年2月18日發函終止系爭工程契約，並請求給付懲罰性違約金及損害賠償，南亞公司則於97年2月26日就上訴人終止契約函件加以回覆。上訴人於終止與南亞公司間承攬契約後，另再重新招標，由第三人大嘉企業有限公司承攬系爭工程之後續施工。
㈡被上訴人為南亞公司之債權人，經臺灣基隆地方法院（下稱
基隆地院）以96年度重訴字第55號民事判決南亞公司應給付被上訴人1,402萬1,642元，及自96年10月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該判決業於97年1月23日確定。
㈢被上訴人前曾向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請對
南亞公司假扣押，主張對南亞公司有承攬報酬債權，經該法院以96年度裁全字第41號裁定准予供擔保後，得對南亞公司之財產在1,402萬1,642元範圍內為假扣押。被上訴人並於供擔保後，向金門地院聲請假扣押執行，復由該法院囑託原法院民事執行處執行，而以原法院96年度執全助字第1326號假扣押事件，於96年9月27日核發扣押命令，將南亞公司對上訴人之承攬報酬債權，在1,402萬1,642元及執行費11萬2,173元之範圍內予以扣押，該扣押命令於同年10月1日送達上訴人，上訴人並於翌日具狀向執行法院陳報「已依照執行命令全數扣押1,413萬3,815元」等語（見原審卷㈠第14頁）。
㈣被上訴人取得基隆地院之確定判決後，於97年1月30日具狀
向原法院民事執行處聲請就前項所示假扣押之南亞公司對上訴人承攬報酬債權為終局執行，經原法院民事執行處於97年2月20日以士院木97執智字第5655號執行命令准許被上訴人向上訴人收取南亞公司之工程款債權金額1,413萬3,815元，該命令送達上訴人之時間為同年月29日。嗣上訴人於同年3月4日具狀向執行法院聲明異議，函文內容略以：南亞公司承攬系爭工程持續怠工，無法繼續履約，俟工程中途結算完成正確數額再行支付等語。
㈤系爭工程經於98年6月11日完成中途驗收結算，確認南亞公
司未領工程款為727萬3,078元，有工程中途結算驗收證明書可稽（見原審卷㈡第144頁）。
五、被上訴人又主張：南亞公司對上訴人確有工程結算款727萬3,078元，執行法院復已核發系爭執行命令，伊自有向上訴人收取同額金錢之權，且南亞公司於工程當期並未違約，係自扣押後之某工期始生違約情事，上訴人僅得自該特定工期之估驗款行使扣抵，縱上訴人對於南亞公司有違約金債權，其行使扣抵應受民法第340條規定之拘束，上訴人亦不得以其對南亞公司之違約金債權，與本件已受扣押之承攬報酬債權為抵銷等語。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人未於收受系爭扣押命令後10日內聲明異議，是否即承認被上訴人所主張已扣押之南亞公司對上訴人之承攬報酬債權確實存在？㈡上訴人對南亞公司之違約金債權是否存在？倘若存在，該違約金債權有無過高，而應予酌減之情？㈢如上訴人對南亞公司有違約金債權存在，上訴人以之主張對南亞公司之承攬報酬債權「抵銷」或「扣抵」，有無理由？茲分別論述如后：
㈠上訴人未於收受系爭扣押命令後10日內聲明異議，是否即承
認被上訴人所主張已扣押之南亞公司對上訴人之承攬報酬債權確實存在？⒈被上訴人主張：上訴人於收受系爭扣押命令後，即向執行
法院陳報扣押債權金額，積極地承認有該實體債權存在，足見南亞公司與上訴人間確有1,413萬3,815元債權存在等語。上訴人則抗辯：伊於收受系爭執行命令後，即於同年3月4日具狀向執行法院聲明異議，復於本件訴訟程序中，否認被上訴人主張之1,413萬3,815元債權存在，故伊絕無承認被上訴人主張之實體債權存在等語。
⒉按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應
發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；債權人對前開第三人之聲明異議認為不實時，得於收受通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；強制執行法第115條第1項、第119條第1項、第120條第2項分別定有明文。而上開強制執行法第119條第1項規定第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂「命令」，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議或經具狀承認，然不能因此解為債務人之債權當然存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第120條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向該第三人為強制執行。故第三人雖於接受法院命令後，不於10日內為聲明異議，而可視為承認該命令所載債務人之債權，或具狀陳明已依命令如數扣押而承認，惟如債務人原無債權或數額不符時，法院命令之效果仍無由發生。再執行程序中所為承認或視為承認，與訴訟程序中之自認有別，不生民事訴訟法第279條、第280條規定之效果，且「承認」於實體法上，僅涉及時效中斷或拋棄時效利益之法律上效力，非債之發生原因，執行程序中第三債務人就法院命令不為異議或具體承認，仍無礙於原來債務有無之判斷，故所謂「受扣押之債權」，其存否應以該債權成立與否之客觀事實為定，而非以第三債務人於收受扣押命令後，曾否具狀聲明異議為據。經查，上訴人於收受系爭扣押命令後，固於96年10月2日具狀向執行法院陳報「已依照執行命令全數扣押1,413萬3,815元」，有陳報狀在卷可考（見原審卷㈠第14頁），惟上訴人在強制執行程序中，嗣於97年3月4日具狀向執行法院聲明異議，函文內容略以：南亞公司承攬系爭工程持續怠工，無法繼續履約，俟工程中途結算完成正確數額再行支付等語，有上訴人函文在卷可憑（見原審卷㈠第17頁、本院卷第15頁），復於本件訴訟程序中予以否認，則南亞公司對於上訴人是否確有被上訴人主張之債權存在，仍應依實體法律關係判斷，並由被上訴人負舉證之責，被上訴人徒以假扣押程序中，上訴人曾具狀陳報已依照執行命令扣押，即逕主張該債權確實存在，並請求上訴人如數給付，尚有誤會。
㈡上訴人對南亞公司之違約金債權是否存在？倘若存在，該違
約金債權有無過高，而應予酌減之情？⒈被上訴人主張：依詹世宏建築師事務所監工日報表所載，
直至96年8月26日止，系爭工程之實際進度均超前預計進度，南亞公司就當期工程並未違約，亦未逾期等語。上訴人則抗辯：依約南亞公司至遲應於96年12月20日竣工，惟南亞公司自同年9月14日起即未有工人進場施工而處於停工之狀態，至伊於97年2月18日發函終止系爭契約止，南亞公司共計遲延60日，依約應負遲延履約之損害預定違約金458萬7,240元及不履行契約之懲罰性違約金764萬5,400元，合計1,223萬2,640元等語。
⒉經查，南亞公司自96年8月20日起出工數嚴重不足，同年9
月14日起即未再進場施作，至96年9月27日工程進度已嚴重落後逾10％以上，且南亞公司負責人許秀華於96年10月9日工務協調會議上，表明南亞公司無法再繼續履約並願承擔契約責任，業據上訴人提出96年9月27日、同年10月9日系爭工程工務協調會議紀錄為證（見原審卷㈡第226頁至228頁、230頁至234頁、本院卷第20頁至22頁、24頁至28頁），足見南亞公司確有施工遲延之情。嗣後南亞公司即未再繼續履約，南亞公司之履約保證人銘興公司亦未履行契約繼續興建，上訴人乃於97年2月18日發函終止系爭工程契約，並請求給付懲罰性違約金及損害賠償，南亞公司則於97年2月26日就上訴人終止契約函件加以回覆，為被上訴人所不爭執，復有上訴人及南亞公司前開函文附卷可憑（見原審卷㈠第172頁、卷㈡第235頁、本院卷第177頁）。而系爭工程經上訴人同意展延工期10日，南亞公司至遲應於96年12月20日竣工，為兩造所不爭執，則至上訴人終止系爭工程契約之日止，南亞公司共計遲延工期60日。
⒊系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位
，乙方（即南亞公司）如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，而南亞公司逾期60日，已詳如前述，則其應付遲延之違約金額共計458萬7,240元（計算式：76,454,000元×0.001×60＝4,587,240元）。又系爭契約第20條第1項第8款約定：「無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之十」，南亞公司至97年2月18日終止契約後，確定已無法完工，而該無法完工之結果，乃肇因於南亞公司無正當理由不履行本契約所致，則依上開規定，南亞公司自應給付上訴人懲罰性違約金共764萬5,400元（計算式：76,454,000元×0.1＝7,645,400元）。故上訴人對南亞公司確有違約金債權共1,223萬2,640元（即4,587,240元＋76,454,000元=12,232,640元）。
⒋被上訴人又主張：上訴人怠於行使契約權利，任令損害擴
大，且其未受具體重大損害，應免除或酌減違約金額等語。上訴人則抗辯：伊並無與有過失，且系爭違約金約定符合一般工程慣例，亦無過高，況伊所受之損害仍陸續發生，本件違約金不應酌減等語。經查：
⑴南亞公司自96年8月20日起出工數嚴重不足，同年9月14
日起即未再進場施作，系爭工程監造單位曾多次通知南亞公司儘速恢復工進，但是南亞公司並未改善，上訴人因而於96年9月27日召開系爭工程工務協調會要求南亞公司改善，惟南亞公司仍未改善，上訴人再於96年10月9日召開系爭工程工務協調會，南亞公司負責人許秀華則於該日工務協調會議上，表明南亞公司無法再繼續履約並願承擔契約責任，此有96年9月27日、同年10月9日系爭工程工務協調會議紀錄附卷可憑（見原審卷㈡第226頁至228頁、230頁至234頁、本院卷第20頁至22頁、24頁至28頁）。嗣上訴人即積極協調南亞公司之保證廠商銘興公司進場接續施作，惟銘興公司亦未履行契約繼續興建，上訴人乃於97年1月17日再度召開協調會議，決定追究違約之責任，並於97年2月18日發函終止系爭工程契約，亦據上訴人提出詹世宏建築師事務所96年11月22日、同年12月9日函，及97年1月24日函附97年1月17日系爭工程工務協調會議紀錄為證（見原審卷㈢第155頁至160頁、163頁至1790頁），況南亞公司施工遲延乃該公司單方之事由，自難認上訴人有怠於行使契約權利之情。被上訴人主張：上訴人就系爭工程遲延完工之發生及擴大，與有過失，自不足採。
⑵按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」（最高法院93年台上第909號判決意旨參照）。經查，系爭契約有關逾期違約金之約定，係以日為單位，按逾期之日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，核與一般工程慣例相符，且南亞公司為專業營造公司，其於考慮是否投標時，本應就投標當時之一般客觀事實、社會經濟狀況，及當事人一方不履行時他方所受損害之情形，有相當之評估，而後為系爭工程契約之合意，方始合理，南亞公司既本諸自由意識及平等地位自主決定，而與上訴人達成逾期違約金、懲罰性違約金之約定，揆諸前開說明，自應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。而系爭工程已施作部分的鋼樑結構等發生嚴重鏽蝕、塌陷等不堪使用之情形，上訴人於98年7月間委請銘興公司整頓工地，並處理鏽蝕、補強結構等細節，以令後續工程得以繼續施作，即支出517萬6,051元，復據上訴人提出銘興公司98年7月6日函附單價分析表為證（見本院卷第117頁至121頁），顯見南亞公司無故不為履約，確已造成上訴人之損害。被上訴人主張：上訴人未受具體重大損害，應免除或酌減違約金額，亦不足採。
㈢如上訴人對南亞公司有違約金債權存在，上訴人以之主張對
南亞公司之承攬報酬債權「抵銷」或「扣抵」，有無理由？⒈被上訴人主張：縱認南亞公司應負上開違約金之給付義務
，上訴人行使扣抵應受民法第340條規定之拘束，況系爭契約第5條第3項之約定，屬抵銷之性質，上訴人仍應對南亞公司為抵銷之意思表示後，始發生抵銷之效力，上訴人亦不得以其對南亞公司之違約金債權，與本件已受扣押之承攬報酬債權為抵銷等語。上訴人則抗辯：伊得以對南亞公司之違約金債權主張對南亞公司之承攬報酬債權抵銷，且系爭契約第5條第3項為附有解除條件之約定，上開違約金應以承攬報酬直接扣抵，經抵銷或扣抵後，伊已無給付義務等語。
⒉復按「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，
於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人。」（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參照）。經查，系爭契約第5條第1項第5款約定：「乙方（即南亞公司）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…⒉履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之十以上者。」、同條第3項約定：「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自當期估驗款項中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」等語（見原審卷㈠第107頁、180頁），可知南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，上訴人得自應付工程款中扣抵，倘有不足，仍得請求南亞公司給付或自保證金扣抵甚明。而南亞公司自96年9月14日起即未再進場施作，至96年9月27日止工程進度已嚴重落後逾10％以上，已詳如前述，則依系爭契約第5條第1項第5款之約定，自斯時上訴人得暫停給付南亞公司已施作之承攬報酬，且依系爭契約第5條第3項之約定，南亞公司履約有逾期違約金、損害賠償等責任時，上訴人得自應付工程款中扣抵，揆諸前開說明，則該暫停給付之承攬報酬即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。被上訴人主張：系爭契約第5條第3項之約定，係屬抵銷之性質，亦委無足採。
⒊南亞公司承攬系爭工程，自96年9月14日起即未再進場施
作，其應領已施作之承攬報酬，經中途結算金額為727萬3,215元，扣除驗收扣款137元後，結算總價為727萬3,078元等情，為兩造所不爭執，南亞公司對上訴人有承攬報酬債權727萬3,078元，固堪以認定。惟查，南亞公司自96年8月20日起出工數嚴重不足，同年9月14日起即未再進場施作，至96年9月27日工程進度已嚴重落後逾10％以上，且南亞公司負責人許秀華於96年10月9日工務協調會議上，表明南亞公司無法再繼續履約並願承擔契約責任，上訴人於97年2月18日發函終止系爭工程契約，南亞公司共計遲延工期60日，上訴人對南亞公司確有違約金債權共1,223萬2,640元，已詳如前述，上訴人既因南亞公司不履行契約，而對南亞公司有違約金債權，即屬解除條件成就，南亞公司對上訴人之承攬報酬債權因而當然歸於消滅，無待上訴人另為抵銷之意思表示，縱令該承攬報酬債權於解除條件成就前，已經被上訴人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，上訴人仍得執以對抗被上訴人，而與民法第340條規定之立法意旨無違，故上訴人依系爭契約第5條第3項之約定，主張扣抵，自屬有據。被上訴人主張：上訴人行使扣抵仍應受民法第340條規定之拘束，亦不足採。經扣抵後，南亞公司對上訴人即無剩餘債權可供請求，則被上訴人亦無從代南亞公司收取承攬報酬債權727萬3,078元。
本院既認上訴人主張扣抵為有理由，自毋庸再就其主張抵銷部分予以審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張：南亞公司對上訴人有承攬報酬債權727萬3,078元，固為可採；惟其主張：系爭契約第5條第3項之約定，係屬抵銷之性質，則為不可採。上訴人抗辯：伊對南亞公司有違約金債權共1,223萬2,640元，經依約扣抵後，南亞公司對伊已無剩餘債權可供請求，為可採。從而，被上訴人依強制執行法第120條第2項之規定，請求上訴人給付727萬3,078元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付727萬3,078元本息，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。