臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第690號上 訴 人即被上訴人 遊戲海科技股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 劉上銘律師被上訴人即上訴人 奕瑞科技有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭志明律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第392號第一審判決分別提起上訴，本院於中華民國99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人遊戲海科技股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人奕瑞科技有限公司應再給付上訴人遊戲海科技股份有限公司新台幣伍佰捌拾萬捌仟陸佰肆拾貳元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人遊戲海科技股份有限公司其餘之上訴駁回。
奕瑞科技有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人遊戲海科技股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人遊戲海科技股份有限公司上訴部分，由被上訴人奕瑞科技有限公司負擔四分之一，餘由上訴人遊戲海科技股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於奕瑞科技有限公司上訴部分由奕瑞科技有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人遊戲海科技股份有限公司以新台幣壹佰玖拾肆萬元預供擔保後，得假執行。但被上訴人奕瑞科技有限公司如以新台幣伍佰捌拾萬捌仟陸佰肆拾貳元為上訴人遊戲海科技股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
一、本件被上訴人即上訴人奕瑞科技有限公司（以下稱被上訴人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人即被上訴人遊戲海科技股份有限公司（以下稱上訴人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）94年4月25日簽訂經銷合約書（ 下稱系爭合約），約定由被上訴人授與上訴人「卡巴斯基個人版及專業系列產品」（下稱系爭產品）之臺灣展覽會場及臺灣實體通路經銷權，授權區域為臺灣區順發、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等門市，若要新開發門市，需依約向被上訴人報備，經銷權授與期間為94年5月25日至94年12月31日，並約定合約有效期限為1年，合約到期30天前，若兩造未以書面表示異議，合約即自動續約1年， 因兩造於94年12月31日及95年12月31日前30日均未表示異議，依約系爭合約之有效期限至96年12月31日止。又系爭合約第6條第2項約定：「進貨方式：乙（即上訴人）丙雙方於合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以傳真或電郵方式先通知甲方（即被上訴人），甲方於收到訂單後須於7日內交貨。 供貨保證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品」，詎被上訴人竟於96年11月初通知上訴人自96年11月起改依每月出貨1次，要求上訴人1個月1張訂單訂足， 拒絕依約於上訴人提出訂單之7日內供貨，明顯給付遲延， 造成上訴人嚴重損失，經上訴人定期催告遭拒，致上訴人無法供貨予上訴人經銷門市，除使上訴人須負對下游經銷門市之債務不履行損害賠償責任外，亦使上訴人無法獲得販售被上訴人所提供產品之利益，以每一項產品之價差（ 進價為6.3折、售價為8.5折 ）、數量計算上訴人之所失利益為1466萬9873元。
（二）又依系爭合約第7條第2項約定，被上訴人須依上訴人每月進貨金額之多寡，給予進貨獎勵金，該進貨獎勵金係履約後上訴人所可得之利益，被上訴人未能履約，自應賠償依系爭合約供貨後本應給付給之獎勵金。上訴人於96年11月及12月向被上訴人訂貨之金額， 業已超出系爭合約計算9％獎勵金之門檻，是兩造間96年11月份及12月份之進貨獎勵金應以進貨金額9％計算， 然被上訴人因可歸責於己之事由未能履行供貨義務，自應賠償獎勵金合計378萬826元。
（三）又依系爭合約第2條約定，被上訴人應以商品定價之6折（未稅）為販售上訴人之價格，惟被上訴人竟無故抬高進價，以高於系爭合約之折數將商品販售予上訴人，上訴人為按時供貨予下游經銷門市，乃先以被上訴人出貨單記載之金額支付貨款，計溢付貨款共451萬6559元， 此部分被上訴人無受領之法律上原因，上訴人受有溢付貨款之損失，與被上訴人獲得溢付貨款之利益間有損益變動關係，爰依不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受領之溢付貨款共451萬6559元。
（四）綜上，被上訴人應依債務不履行、不當得利法律關係給付上訴人合計2296萬7258元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2296萬7258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）依系爭合約第6條第1項約定，上訴人進貨須先以傳真或電郵先通知被上訴人， 被上訴人於收到訂單後須於7日內交貨，但如有特殊狀況，被上訴人得先通知上訴人停止供貨。被上訴人嗣為因應系爭產品改版必須變更包裝，包裝廠商備料不及，且因上訴人停止協助申請商品條碼，造成被上訴人須重新申請商品條碼，並協調包裝廠商及條碼廠商趕製，致出貨吃緊，被上訴人乃通知上訴人自96年11月起改為每月訂貨及出貨1次，並於96年11月2日出貨予上訴人，依系爭合約第4條及第6條第1項之規定。 上訴人主張其曾於 96年11月1、8、14、16、20、23日及12月6、12日訂購系爭產品乙節，但其所提產品訂購單為其自製，訂購單備註欄註明「無到貨」，顯非原始訂購單，且上訴人於96年11月以前每月進貨金額最高不超過700萬元， 惟其臨訟提出之訂購單進貨金額卻高達2500多萬元，超出平常交易之數額，被上訴人否認該訂購單之形式及實質上真正。且被上訴人係因系爭產品變更包裝、包裝廠商備料不及、申請商品條碼及條碼廠商交貨遲延等原因，而變更供貨方式，上訴人主張之訂貨數量縱然屬實，其行使權利之方式，亦顯有違誠信原則。況上訴人違反系爭合約之約定，於經銷區域範圍外削價競爭，被上訴人已於96年11月15日終止系爭合約，縱上訴人於契約終止前確有訂購系爭產品，被上訴人拒絕給付，亦難認有給付遲延之情事。至契約終止後，被上訴人即無出貨之義務，被上訴人拒絕給付，更無債務不履行之情事。
（二）被上訴人已依系爭合約第6條第1項約定，提前於96年10月18日通知包括上訴人在內之經銷商自96年11月起變更供貨方式，並非停止供貨，符合契約約定及誠信原則，上訴人若有大量產品需求或無法接受供貨方式之變更，理應提前向被上訴人反應或異議，使被上訴人有所因應，然上訴人受通知及被上訴人於96年11月2日出貨予上訴人時， 上訴人均無異議， 直至96年11月12日始以國史館郵局第685號存證信函表示異議，主張被上訴人供貨短缺，顯然有悖於事理，況上訴人越區經銷違反系爭合約第2條、第8條及附件第1、3條之約定，且侵害被上訴人依著作權法第28條之1規定享有之散布權及獨家代理權，依民法第263條準用第258條、及同法第227之1條及同法第256條規定，被上訴人終止契約，自屬合法，契約終止後，被上訴人已無供貨之義務，並無可歸責之給付遲延事由。
（三）依系爭合約第2條及附件約定， 被上訴人授權上訴人○○○區○○○路（下稱通路商）包括順發、三井、台南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等，上訴人日後新開發之門市經銷商需事先完成訪談，了解門市銷售意願與狀況並填妥報備表格向被上訴人報備，惟被上訴人可不受任何拘束地拒絕上訴人之任何報備。 而上訴人因遲誤96年6月至8月應付貨款，信用不佳， 被上訴人本無來年續約之意願，自不可能同意上訴人於系爭合約經銷區域外之經銷販售。詎被上訴人於96年11月初接獲其他經銷商反應上訴人於其經銷區域範圍外削價販售系爭產品，經調查後發現上訴人確有向訴外人龍元書報社、麗誌書報社等非約定之通路商銷售系爭產品，被上訴人乃委任律師於96年11月15日發函終止系爭合約，契約終止後兩造間已無經銷契約之法律關係，被上訴人自無供貨予上訴人之義務。又被上訴人網站上顯示「實體商店（直接購買）」之內容，係提供商店自行向被上訴人網站管理員申請登錄，並無經銷商向被上訴人報備增加門市經銷商之功能，客觀上亦無從得知該網站顯示之實體商店，屬於哪一上游經銷商經銷之區域，故縱龍元書報社經登錄為上訴人網站上之實體商店，亦無法證明上訴人曾向被上訴人報備增加龍元書報社為通路商之事實，上訴人越區經銷被上訴人依系爭合約附件之約定，即得終止系爭合約。
（四）上訴人雖主張其與天恩書報社及龍元書報社業於原法院調解成立，然被上訴人與天恩書報社或龍元書報社間均無任何契約關係，且調解結果對於天恩書報社及龍元書報社是否為上訴人向被上訴人書面報備之通路商，及上訴人是否確因可歸責於被上訴人之事由，致無法出貨予天恩書報社及龍元書報社等事實，均未經法院實質審認及充分辯論，對於被上訴人並不生既判力或爭點效。且被上訴人查獲上訴人越區經銷，除龍元書報社及天恩書報社外，尚有笙鼎企業行、法雅客finac等10數家， 上訴人確有違約越區經銷。被上訴人於95年12月9日寄發電子郵件之目的， 係為通知包括上訴人在內之通路商，決定即日起不再接受通路商以外之商店小額單機版訂單，並未變更系爭內容，上訴人開發新通路商依約仍須事先書面報備，取得被上訴人之同意，與上開電子郵件之目的及內容無關，至於智冠公司是否越區經銷與上訴人無涉，要難以此主張其越區經銷為合法。
（五）系爭合約第7條第2項約定被上訴人同意提供進貨金額之一定比例作為獎勵金予上訴人，寓有貨款折讓之用意，且該項係約定「於當月上訴人應付貨款中扣除」，足見該獎勵金之生效，係以被上訴人出貨且上訴人實際支付貨款時為停止條件，被上訴人既未舉證證明確有於96年11月1日至12月12日訂貨之事實，復未給付貨款， 被上訴人自無給付獎勵金之義務，況上訴人越區經銷削價競爭，又違反誠信原則訂貨，豈有要求被上訴人支付獎勵金之理？
（六）系爭合約第2條第2 項固約定系爭產品之進價為定價之6折（含稅為6.3折）， 然被上訴人為反應成本因此調高包括上訴人在內各經銷商之進貨價格，上訴人亦同意按被上訴人制定之價格進貨，上訴人之訂購單上記載之進貨價格即為調整後之價格，兩造並曾就上訴人積欠96年6月至8月貨款部分，於96年10月9日當面對帳並達成協議， 由上訴人簽發支票清償貨款，足見兩造對於各該月貨款如何及系爭產品調高進貨價格等，應已達成意思表示合致，上訴人事後主張溢付貨款並提起本件訴訟，顯無理由。上訴人曾於
96 年12月8日寄發之存證信函自認因被上訴人向其反應成本，故調高包括上訴人在內各經銷商之進貨價格，其主張兩造曾協議將來再協商退還溢付款乙節，顯與事實不符。
（七）倘認被上訴人應給付一定金額予上訴人，則被上訴人主張與上訴人違約越區銷售應負損害賠償之金額為抵銷，因被上訴人係經卡巴斯基公司授權於臺灣地區獨家銷售之代理商，並依著作權法第28條之1規定， 享有著作權法所保護之散布權，上訴人違反系爭合約之約定，越區經銷並以低價銷售系爭產品，造成系爭產品價值貶損，侵害其他經銷商原有之經銷利益，致被上訴人獨家代理經銷權利及散布權利受侵害，被上訴人亦得依民法第184條第1項前段、第2項及著作權法第88條第1、3項等規定， 請求依侵害情節並審酌上訴人損害行為係屬故意，且侵害國際知名著作權情節重大，酌定賠償金額為300萬元， 並准就前開損害賠償債權與上訴人主張之債權經判准之部分為抵銷等語置辯。
四、原審判決：被上訴人應給付上訴人562,545元及自97年1月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴駁回。兩造均就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人22,266,839元及自 97年1月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對被上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。對於上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第 463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人及訴外人正謙公司於 94年5月25日與被上訴人簽訂經銷合約，約定由被上訴人授與上訴人及正謙公司「卡巴斯基個人版及專業系列產品」之臺灣展覽會場、網路及臺灣實體通路經銷權， 經銷權授權期間為94年5月25日至94年12月31日，並約定合約有效期限為1年， 合約到期30天前，三方若未以書面表示異議，合約即自動續約1年， 兩造及正謙公司於94年12月31日及95年12月31日前30日均未表示異議，系爭合約之有效期限至96年12月31日止。
２、系爭經銷合約第2條約定：「一、授權範圍： 上述所有通路，乙（上訴人）丙（正謙公司）雙方之區域劃分詳如附件。（其他區域需經甲方同意）。二、產品交易金額：乙丙雙方就本約產品之進價為定價之6折（未稅）。」、第6條約定：「一、進貨方式：乙丙雙方於本合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以傳真或電郵先通知甲方（即被上訴人）， 甲方於收到訂單後須於7日內交貨（如有特殊狀況請先通知乙方或丙方）。二、供貨保證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品。」、第7條第2項約定：「銷售獎勵：甲方同意於本約有效期間，當乙方或丙方每月進貨金額達60萬元時，甲方提供進貨金額2％作為獎勵金，每月進貨金額達80萬元時， 甲方提供進貨金額4％作為獎勵金，每月進貨金額達100萬元時甲方提供進貨金額6％作為獎勵金，每月進貨金額達120萬元時甲方提供進貨金額7％作為獎勵金，每月進貨金額達140萬元時甲方提供進貨金額8％作為獎勵金， 每月進貨金額達160萬元時，甲方提供進貨金額9％作為獎勵金，超過180萬元時由甲乙或甲丙雙方共同商議獎勵金事宜， 獎勵金於當月乙方或丙方應付貨款中扣除」，並於契約附件「乙丙雙方區域劃分」約定「一、乙方經銷區域：順發、三井、台南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等。三、若
乙、丙雙方往後新開發之門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方報備。甲方可不受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備。」
３、被上訴人於96年10月18日以電子郵件通知上訴人稱「……再次提醒您，由於本公司出貨人手強烈不足，並且為了降低庫存，本公司的所有出貨所需之原物料都是通路下單之後才會準備，為維持出貨順暢，請配合每個月初一次（一張單）下足一個月的量，其餘時間本公司將不接受零星的訂單，敬請配合，見諒！」。上訴人則於96年10月19日寄電子郵件予被上訴人稱「附件中為11月份採購單，由蔡小姐那裡得知本公司10月11日的追加部分訂單無法於10月29日到貨，故本公司將11月份總數量合計為附件中之採購單。所以10月11日的追加部分以及10月18日的採購單全部取消，以本次MAIL過去的採購單為正確數量。」。
４、被上訴人自94年6月6日起以系爭產品訂價之7.2折至7.5折出售系爭商品予上訴人。 上訴人已於96年10月9日交付被上訴人支票三紙清償96年6月、7月及8月之貨款。
５、被上訴人於96年11月15日委託鼎立法律事務所鄭志明律師發函予上訴人，表示上訴人未依約報備即越區銷售系爭產品，已違反系爭合約之約定，並自該日起終止系爭合約，經上訴人於96年11月16日收受。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無越區經銷？
２、被上訴人可否以上訴人越區經銷，終止系爭合約？
３、兩造有無合意變更被上訴人之供貨價格？上訴人可否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還新舊供貨價格之差額？及其數額？
４、雙方有無變更訂出貨條件為1個月1次？上訴人有無於96年
1 1月1日、8日、14日、16日、20日、23日、12月6日、12日向被上訴人訂購產品33,240套（如原審卷一第100至107頁所示），其中被上訴人共有30,550套未交付？上訴人可否請求被上訴人賠償因被上訴人未供貨所受轉售利益？及其數額？
５、上訴人就被上訴人未供貨部分，可否依合約第7條第2項約定，請求被上訴人給付9%之獎勵金？及其數額？
６、上訴人如越區經銷，有無侵害被上訴人之著作財產權，或獨家經銷之利益？ 被上訴人可否依著作權法第88條第1項、第3項規定，或依民法第184條第1項前段、第2項、第28條、第188條第1項規定，請求被上訴人賠償損害？並以之與上訴人之債權主張抵銷？
７、上訴人如越區經銷，應否負債務不履行之損害賠償責任？被上訴人可否依契約第8條第2項、 民法第263條準用同法第227條第1項、第256條、第226條規定，請求上訴人賠償損害？並以之與上訴人之債權主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無越區經銷？
１、兩造經銷合約前言記載「茲就甲方（即被上訴人）同意將卡巴斯基個人版及專業版系列產品之台灣展覽會場經銷權，台灣實體通路經銷權授權予乙（即上訴人）丙（正謙公司）雙方經銷等相關事宜，雙方同意簽訂條款如后」，並於第1條約定「授權標的： 一、展覽會場經銷產品及網路銷售經銷權：卡巴斯基系列產品。二、台灣實體通路經銷產品：卡巴斯基系列產品。」， 第2條約定：「授權範圍及產品交易金額條件：一、授權範圍：上述所有通路，乙丙雙方之區域劃分詳如附件。 （其他區域需經甲方同意）。……」，並於合約附件約定「乙丙雙方區域劃分：一、乙方經銷區域：順發、三井、台南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等。二、丙方經銷區域：……。三、若乙、丙雙方往後新開發之門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方報備。甲方可不受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備」，有系爭經銷合約在卷可稽（見見士林地方法院97年度重訴字第23號卷〔以下稱士林地院卷〕第36至37頁）。
是被上訴人雖授予上訴人及訴外人正謙公司台灣展覽會場及實體通路經銷權，但有限制上訴人與正謙公司之經銷區域，上訴人若欲於合約附件約定之經銷區域以外銷售時，需經被上訴人同意。
２、被上訴人抗辯上訴人擅自越區經銷，其所提向訴外人笙鼎企業行、法雅克、龍元、岩井科技有限公司（下稱岩井公司）、家樂福南投、彰化分公司、新光三越百貨公司、吳林甘號、精正企業有限公司（下稱精正公司）、有格電腦資訊有限公司、晨光電腦資訊有限公司、忠一電腦股份有限公司、景佳國際股份有限公司等買受系爭產品之包裝及統一發票等，雖不足以證明上開公司行號銷售之系爭產品，係自上訴人銷售取得，惟其中笙鼎企業行就此曾函稱：「本企業行於96年10月間有販賣系爭產品，之前是向正謙公司進貨，後改向遊戲海公司進貨」等語，有其函文及其向上訴人進貨之上訴人銷貨單在卷可稽（見原審卷二第72至76頁）；另精正公司亦函稱：「本公司卡巴斯基防毒軟體以前是向正謙公司進貨，後來不知何因正謙公司無法供貨，就介紹本公司向遊戲海公司進貨，本公司乃改向遊戲海公司進貨」等語，並亦有其函文及96年10、11月上訴人出貨予精正公司之銷貨單在卷足憑（見原審卷二第87至93頁）。而笙鼎企業行及精正公司均非系爭合約附件所定上訴人之經銷區域，上訴人亦未舉證已依約向被上訴人報備許可，被上訴人抗辯上訴人有越區經銷之情事乙節，並非子虛。
３、證人即訴外人正謙公司負責人楊國正雖證稱：當初正謙公司與上訴人是系爭產品唯二兩家經銷商， 系爭合約第8條關於經銷區域的約定，主要目的是禁止我們銷售海外市場，及保障我們在臺灣的實體通路、網站、展覽會場。系爭合約附件約定之經銷區域可以增加，不需要被上訴人同意，載明經銷區域是為了劃分上訴人與正謙公司的經銷區域，才不會產生衝突，伊在授權期間內增加很多經銷區域，沒有經過被上訴人的同意，也沒有提出書面向被上訴人報備，被上訴人常常督促我們擴大經銷點及加強經銷網路與擴大市場佔有率，正謙公司與被上訴人有糾紛，但還沒有訴訟等語（見原審二第176、177頁）。惟證人楊國正為正謙公司負責人，正謙公司與被上訴人間就系爭合約復有民事糾葛，其所為證言已難期不偏，且系爭合約已約明上訴人之經銷區域，並明定上訴人於約定區域外經銷時應經被上訴人同意，證人楊國正所述，亦與系爭契約明文之約定不符，尚難信取。參諸被上訴人與上訴人及正謙公司所訂系爭合約並非專屬經銷合約，上訴人尚得與第三人訂立經銷契約，上訴人嗣亦確與訴外人捷元公司、智冠公司訂立經銷合約（見原審卷二第279至283頁），被上訴人抗辯系爭合約劃分上訴人及正謙公司經銷區域，並約定於其他區域經銷應經其同意，目的在保障上訴人與其他經銷商之權益，避免經銷商越區侵害到其他經銷商之經銷權，應為可取。
４、上訴人雖以證人即訴外人捷元公司法務詹家宜、產品負責人張曉琪證稱，捷元公司與被上訴人間之經銷契約約定經銷範圍為台澎金馬地區，沒有區域的限制，該公司賣給下游廠商不用報備等語，主張兩造契約沒有經銷區域之限制云云。惟兩造系爭契約已載明上訴人之經銷區域，並明定上訴人於約定區域外經銷時應經被上訴人同意，上訴人引被上訴人與第三人之契約，主張兩造間契約無經銷區域之限制，已無可採。況上訴人與捷元公司間雖無限制經銷區域之明文約定，惟「我們跟被上訴人之間有默契在，如燦坤我們就不會供貨，出貨後如果被上訴人告訴我們，那是別家的經銷範圍，我們以後就不出貨給他。被上訴人知道我們出貨的範圍」等語，已據證人張曉琪證述在卷（見本院卷第306頁）。 另證人即智冠公司拓銷部經理袁凱樂亦證稱： 「第1份合作備忘錄授權範圍是在燦坤。95年12月份的合約授權範圍是台澎金馬，除了原有的配合通路以外。如果是有賣到被上訴人原有通路的部分，被上訴人會告訴我們， 我們就不會賣」等語（見本院卷第306頁背面），上訴人主張兩造間契約無經銷區域之限制，其於區域外銷售並無需上訴人之同意，並無足取。
５、上訴人雖又以被上訴人明知龍元書報社、天恩公司係向上訴人進貨而未反對之意思表示，主張其無越區經銷云云。查被上訴人雖明知龍元書報社、天恩公司係向上訴人進貨而未反對之意思表示，可認其已同意增加龍元書報社為上訴人之經銷區域（詳後述），惟上訴人尚將系爭產品銷售予非其經銷區域之笙鼎企業行及精正公司，已如前述，上訴人復未舉證被上訴人已明知並同意上訴人增加笙鼎企業行及精正公司為其經銷區域，上訴人以被上訴人明知龍元書報社、天恩公司係向上訴人進貨而未反對之意思表示，主張其無越區經銷云云，並無足取。
６、上訴人雖又以被上訴人曾於 95年12月9日以電子郵件通知各商家可自由向訴外人捷元公司、智冠公司或上訴人訂購系爭產品，主張其無違約越區經銷云云。查被上訴人雖於95年12月9日電子郵件稱「Dear尊敬的各位伙伴， 由於各位的努力，卡巴斯基單機版防毒軟體的通路已臻健全，為維持市場順暢流通以及加速對各位的訂單處理速度，奕瑞科技即日起將不接受小額的單機版訂單，如果各位親愛的夥伴有單機版的需求，可以跟以下通路商聯繫：1.捷元電腦……2.智冠科技……3.遊戲海科技……」，有該電子郵件在卷可稽（見原審卷一第169頁）， 惟兩造系爭契約雖有限制上訴人之經銷區域，但上訴人可報備取得被上訴人同意而增加經銷區域，此觀契約書之約定即明，而被上訴人與訴外人捷元公司及智冠公司間之經銷契約均無限制及劃分經銷區域，「賣給下游經銷商無需向被上訴人報備，但我們跟被上訴人之間有默契在，如燦坤我們就不會供貨，出貨後如果被上訴人告訴我們，那是別家的經銷範圍，我們以後就不出貨給他」等情，已據證人及捷元公司產品負責人張曉琪結證在卷（見本院卷第305、306頁），證人即智冠公司拓銷部經理亦證稱「 與被上訴人訂有95年5月合作備忘錄及95年12月1日經銷合約，第1份合作備忘錄授權範圍是在燦坤。95年12月份的合約授權範圍是台澎金馬，除了原有的配合通路以外。如果是有賣到被上訴人原有通路的部分，被上訴人會告訴我們，我們就不會賣。沒有書面特定配合通路，但有口頭說明，賣給口頭說明以外經銷商並不需報備」等語（見本院卷第306頁背面、第307頁），足見被上訴人對於系爭產品之經銷，除與經銷商簽約時即已約定部分之經銷區域外，其餘部分，上訴人可自行開拓報請被上訴人同意，捷元公司及智冠公司則若未經被上訴人告知係他人經銷區域，即可銷售。被上訴人既不再自行接受小額的單機版訂單，則此部分即可由上訴人與捷元公司、智冠公司依與被上訴人約定之增加經銷區域之方式，增加為其經銷區域，則其以系爭電子郵件通知各商家逕與捷元公司、智冠公司及上訴人聯繫，尚難解為上訴人自斯時起不受經銷區域之限制，上訴人以此主張其不受經銷區域之限制，而無越區經銷之情形，並無足取。又被上訴人與上訴人，及其與捷元公司、智冠公司約定增加經銷區域之方式並不相同，基於契約之相對性及契約自由原則，上訴人自不得援引捷元公司及智冠公司之模式，主張其無越區經銷，併此指明。
（二）被上訴人可否以上訴人越區經銷，終止系爭合約？
１、兩造系爭經銷契約關於越區經銷之法律效果， 僅於第8條第2項約定：「銷售區域保障及禁止：⒈乙丙雙方僅限第1條之通路經銷權，其他未經甲方同意之區域（如：海外市場...等），乙丙雙方不得擅自經銷， 以確保甲乙丙三方之權益。⒉若乙方或丙方違反上述約定之銷售區域，造成甲方與已簽合約之經銷商間之賠償問題，其所產生之賠償金額由違約之一方全額支付，並應立即將貨品回收處理」（見士林地院卷第36頁背面），並未約定被上訴人得逕行終止經銷合約。被上訴人抗辯其得依系爭契約第8條第2項規定終止契約，並無足取。
２、被上訴人雖引最高法院88年台上字第28號及88年台上字第394號判決，抗辯上訴人違約越區經銷， 為避免惡性競爭，其得依民法第263條準用同法第227條第1項、第256條、第226條規定終止契約， 亦得類推適用民法第254條至256條規定終止契約云云。按「繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之」，固經最高法院88年度台上字第28號及88年度台上字第394號判決闡釋在案， 惟本件兩造間系爭契約為產品經銷契約，可否認係繼續性供給契約，已非無疑。而上訴人經銷被上訴人之系爭產品，並無給付不能之情形，被上訴人亦未主張及舉證被上訴人有何給付遲延之情形，其抗辯其得依上開規定及最高法院判決意旨，終止系爭經銷合約，並無足取。是被上訴人於96年11月15日以上訴人擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約，尚非合法，系爭合約至96年12月31 日止，仍為有效。
（三）兩造有無合意變更被上訴人之供貨價格？上訴人可否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還新舊供貨價格之差額？及其數額？
１、兩造系爭經銷合約第2條第2項約定：「產品交易金額：乙（上訴人）丙（正謙公司）雙方就本約產品之進價為定價第36頁），惟被上訴人自94年6月6日起則以系爭產品訂價之7.2折至7.5折出售系爭商品予上訴人，且上訴人已於96年10月9日交付被上訴人支票三紙清償96年6月、7月及8月之依產品訂價之7.2折至7.5折計算之貨款，為兩造所不爭，並有支票3紙在卷可稽（見原審卷二第216頁）。被上訴人抗辯兩造已合意變更被上訴人之供貨價格，應堪信取。
２、上訴人雖主張其係為按時供貨予下游經銷門市，乃先以被訴人出貨單記載之金額支付貨款云云，證人即上訴人公司副總王介平雖亦證稱：訂貨的折數依據原價的七五到七八折，是被上訴人公司的要求，因被上訴人有新進的經銷商，他們對外的報價，統一都是七五到七八折，要上訴人比照辦理，上訴人多付的錢將來透過協調或是在貨款上折讓的方式處理等語（見原審卷一第331頁）， 惟證人王介平為上訴人公司副總經理，其所為證言已難期不偏，而上訴人向被上訴人訂貨之購單上所載產品單價已變更為調整後之價格（見原審卷一第100至108頁），且兩造系爭契約第5條約定於每月25日關帳， 上訴人應於次月1日至5日給付當月貨款予被上訴人（見士林地院卷第36頁），而上訴人亦已於96年10月9日已依調整後之新折數計算96 年6至8月之貨款，並簽發支票交付被上訴人以為給付，而無任何保留之表示，足見兩造就94年6月至8月之應付貨款已為結算，對於各該月份之貨款及產品單價之計算，均已達成意思表示合致。衡情如上訴人未同意被上訴人調整產品進貨價格，當不致遲至提起本件訴訟時始為主張。參諸證人王介平亦證稱「事後我們再跟他聯絡的時候，只談到獎勵金的問題，沒有談到折數的問題」等語（ 見原審卷第331頁背面），被上訴人抗辯其係為反應成本因此調高包括上訴人在內各經銷商之進貨價格，上訴人亦同意按被上訴人制定之價格進貨，且訂購單上有上訴人之發票戳章，雙方意思表示應已合致，應為可取。
３、兩造既已合意變更被上訴人之供貨價格，則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還新舊供貨價格之差額，即非有據。
（四）上訴人有無於96年11月1日、8日、14日、16日、20日、23日、12月6日、12日向被上訴人訂購產品33,240套（ 如原審卷一第100至107頁所示），其中被上訴人共有30,550套未交付？上訴人可否請求被上訴人賠償因被上訴人未供貨所受轉售利益？及其數額？
１、上訴人主張其於96年11月1、8、14、16、20、23日、12月
6、12日陸續向被上訴人訂購系爭產品， 惟被上訴人並未如數供貨，短缺數量合計30550套之事實， 業據提出產品訂購單、電子郵件、 96年12月17日國史館郵局第767號存證信函暨所附產品訂購單、回執等件為證（見士林地院卷第13至29頁、原審卷一第92至108、146至155頁）， 被上訴人雖以上訴人產品訂購單之備註欄記載「無到貨」，否認收受上開訂貨通知，惟證人即上訴人會計乙○○證稱：我曾經於 96年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日下訂單給被上訴人， 並與被上訴人分機107董小姐、蔡小姐確認有無收到訂單及何時可以出貨，當時蔡小姐說因被上訴人物料不足，貨會慢到，原證10產品訂購單是原始訂購單，上面備註欄記載「無到貨」，是因為事後被上訴人的貨一直沒有來才記上去的，下單時沒有「無到貨」的記載等語（見原審卷一第332頁）。 參諸上訴人於96年11月14、16、20、23日、12月6、12日 通知上開訂貨之電子郵件，業經被上訴人於同日讀取，上訴人復於96年12月17日以國史館郵局第767號存證信函附96年11月1、8、14、1
6、20、23日、12月6、12日 產品訂購單通知被上訴人7日內補齊短缺之貨品，經被上訴人於96年12月17日收受，有上訴人之電子郵件、被上訴人之電子郵件回條、國史館郵局第767號存證信函及被上訴人收件回執在卷足憑（ 見原審卷一第92至108頁）， 上訴人主張其有96年11月1日、8日、14日、16日、20日、23日、12月6日、12日 向被上訴人訂購產品，應堪信取。
２、又被上訴人就上開上訴人訂購之產品， 僅於96年11月2日交付上訴人2,690套，已據上訴人陳明在卷， 並有被上訴人銷貨單及上訴人訂購單短缺數量統計表在卷足憑（見原審卷一第27頁、第100至107頁）。被上訴人雖抗辯其因重新申請商品條碼，並協調包裝廠商及條碼廠商趕製，致出貨吃緊，已通知上訴人自96年11月起改為每月訂貨及出貨1次，並於96年11月2日出貨予上訴人云云。惟查系爭合約第6條約定： 「進貨方式：乙丙雙方於本合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以傳真或電郵先通知甲方，甲方於收到訂單後須於7日內交貨（ 如有特殊狀況請先通知乙方或丙方）。供貨保證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品」（見士林地院卷第36頁），準此，被上訴人於有特殊狀況時固可事先通知上訴人，無需於收到訂單7日內交貨予上訴人， 惟此僅係被上訴人可延緩出貨時間，非謂被上訴人可拒絕出貨。又被上訴人於96年11月15日終止系爭合約並非合法，系爭合約至同年12月31日止仍屬有效，已如前述， 則依系爭合約第6條第2項之約定，被上訴人於系爭合約之有效期間內， 仍負提供系爭產品予上訴人之義務。是故縱被上訴人抗辯認兩造已合意變更訂出貨條件為1個月1次屬實，被上訴人對於上訴人陸續交付之訂貨單，亦僅可按月彙整後出貨，非謂被上訴人對於上訴人之訂貨即無給付之義務，被上訴人以此抗辯其不出貨不負給付遲延責任，並無足取，兩造關於有無變更訂出貨條件為1個月1次之爭點，於判決之結果亦無影響，而無詳為審究論述之必要，併此指明。
３、查上訴人雖提出其產品訂購單及下游訂貨單據及採購單，主張其因被上訴人未依約供貨，致受有無法銷售下游經銷商之價差損失1466萬9873元云云，惟觀諸上開下游訂貨單據之記載（見士林地院卷第45至50 頁、原審卷二第132至140頁）， 上訴人之下游經銷商包括三井公司、龍元書報社及麗誌書報社，其中龍元書報社及麗誌書報社均非系爭合約附件約定上訴人之經銷區域。上訴人主張被上訴人之甲○○曾至龍元書報社做教育訓練，被上訴人明知並同意龍元書報社為其新開發之經銷區域，雖為被上訴人所否認，證人即被上訴人公司人員甲○○雖亦證稱「跟戊○○先生到中部看門市陳列的狀況，謝先生說要介紹朋友給我認識，所以就到龍元書報社。當時我不確定龍元有無在販賣系爭產品，龍元書報社不是個店面，感覺像倉庫，所以產品是一落、一落堆放，有看到很多微軟的產品，有無看到系爭產品不記得。沒有在龍元書報社作簡報或教育訓練」云云（見本院卷第262頁至265頁），惟「奕瑞公司知道龍元書報社有銷售該產品，奕瑞公司的人員有跟遊戲海的謝先生到我們公司作過教育訓練。大約在95年8月份， 我只遇過一次，那次是奕瑞的甲○○及遊戲海的戊○○。由奕瑞的甲○○作教育訓練，大概講解該產品的功能性及優勢，當時由周小姐用他的筆記型電腦開啟系爭防毒軟體，對裡面的功能作一些講解。 我們約有6個人一起做教育訓練。教育訓練是在早上，一個小時左右」等情，已據證人即時任訴外人龍元書報社業務經理之顧孟州結證在卷（見本院卷第256至257頁），核與證人即龍元書報社負責人丁○○證稱「龍元書報社在94年底、95年初開始販賣奕瑞公司之『卡巴斯基個人版及專業系列產品』奕瑞公司透過遊戲海戊○○先來跟我們約時間，由周小姐親自幫我們來作訓練，時間大約1.5小時。 周小姐用筆記型電腦作簡介，再親自示範系爭產品與其他產品的優缺點，還有提供海報，奕瑞透過遊戲海到我們大型經銷點作燈箱廣告。教育訓練有6個人參加」等語相符（見本院卷第258頁），且龍元書報社已列名於上訴人系爭軟體網站之夥伴專區上，有經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證之網站資料在卷可稽（見原審卷第354至379頁），丁○○亦證稱「奕瑞請遊戲海來拿我們公司所有資料，由他們回去自己登記，奕瑞公司知道我們在賣遊戲海公司供貨的產品」（見本院卷第258、259頁），證人甲○○亦證稱綱站夥伴專區係由其公司資訊人員登錄（見本院卷第263頁），足見上訴人雖未填具表格向被上訴人報備增加龍元書報社為其經銷區域，惟被上訴人實際上已知悉並已同意上訴人經銷系爭產品予龍元書報社。
４、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文， 是損害賠償之範圍包含所失利益之賠償。 又民法第231條所定遲延給付之損害賠償請求權發生要件，除須有遲延給付之事實外，尚須有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因果關係始足當之，依上訴人所提下游之訂貨單據之記載，其中僅三井公司及龍元書報社為上訴人之經銷區域，則上訴人主張其受有此部分價差損失，即屬有據。至於麗誌書報社部分，上訴人未據舉證被上訴人已知悉並同意麗誌書報社為其新開發之經銷區域，被上訴人就上訴人此部分之訂單並無供貨之義務，則上訴人未能銷售系爭產品予麗誌書報社之價差損失與被上訴人未依約供貨間，即欠缺相當因果關係，上訴人請求此部分之價差損失，即非有據。
５、查被上訴人就上訴人於96年11月1日、8日、14日、16日、20日、23日、12月6日、12日所訂購產品，僅於96年11 月2日交付上訴人96年11月1日訂購單之部分產品，有上訴人96年11月1日訂購單及被上訴人96年11月2日銷貨單可資比對（見原審卷一第27頁、第100頁）， 就其後上訴人之訂單，被上訴人均無交貨，為兩造所不爭，則上訴人主張被上訴人未交付其依龍元書報社96年11月5日及96年12月3日產品訂購單，及依三井公司96年11月22日採購單，向被上訴人訂購之產品，應為可取。而查，依龍元書報社96年11月5日及96年12月3日產品採購單（見士林地院卷第47、48頁），及上訴人產品訂購單上各項產品之數量、進貨單價、售出單價（含稅）計算，此部分上訴人因被上訴人未供貨所受差額損失分別為：
①卡巴斯基KAV7.0版1800套及1200套，合計3000套，每套
上訴人進價單價為1,072.8元，售貨單價為1,266.5元，差額193.7元，上訴人進貨價額為3,218,400元（1,072.8x3000= 3,218,400），所受差價損失為581,100元（19
3.7x3000= 581,100）。②卡巴斯基KIS7.0版1000套及800套，合計1800套， 每套
上訴人進價單價為1,425.6元，售貨單價為1,683元，差額257.4元，上訴人進貨價額為2,566,080元（1,425.6x1800=2,566,080），所受差價損失為463,320元（257.4
x 1,800=463,320）。③KAV7.0版2人版450套及350套，合計800套，每套上訴人
進價單價為1,860元，售貨單價為2,108元， 差額248元，上訴人進貨價額為1,488,000元（1,860x800=1,488,000），所受差價損失為198,400元 （248x800 =198,400）。
④KAV7.0版2年版450套及350套，合計800套，每套上訴人
進價單價為1,710元，售貨單價為1,938元， 差額228元上訴人進貨價額為1,368,000元（1,710x800=1,368,000），所受差價損失為182,400元（228x800 =182,400）。
⑤KAV7.0版3人版250套及200套，合計450套，每套上訴人
進價單價為2,460元，售貨單價為2,788元， 差額328元上訴人進貨價額為1,107,000元（2,460x450=1,107,000），所受差價損失為147,600元（328x450 = 147,600）。
⑥KAV7.0版5人版100套及100套，合計200套，每套上訴人
進價單價為3,900元，售貨單價為4,420元，差額520元上訴人進貨價額為780,000元（3,900x200=780,000），所受差價損失為104,000元（520x200=104,000）。
⑦KIS7.0版2人版250套及200套，合計450套，每套上訴人
進價單價為2,460元，售貨單價為2,788元， 差額328元上訴人進貨價額為1,107,000元（2,460x450=1,107,000），所受差價損失為147,600元（328x450=147,600）。
⑧KIS7.0版2年版250套及200套，合計450套，每套上訴人
進價單價為2,235元，售貨單價為2,533元， 差額298元，上訴人進貨價額為1,005,750元（2,235x450=1,005,750），所受差價損失為134,100元（298x45 =134,100）。
⑨KIS7.0版3人版250套及200套，合計450套，每套上訴人
進價單價為3,262.5元，售貨單價為3,697.5元，差額435元，上訴人進貨價額為1,468,125元（3,262.5x450=1,468,125）所受差價損失為195,750元（435x450=195,750）。
⑩KIS7.0版5人版100套及100套，合計200套，每套上訴人
進價單價為5,100元，售貨單價為5,780元， 差額680元，上訴人進貨價額為1,020,000元（5,100x200=1,020,000）， 所受差價損失為136,000元（680x200 =136,000）。
⑪KAV7.0續約包250套及200套，合計450套， 每套上訴人
進價單價為742元，售貨單價為891元， 差額148.5元，上訴人進貨價額為333,900元（742x450=333,900），所受差價損失為66,825元（148.5x450=66,825）。
⑫KAV7.0版2年續約包250套及200套，合計450套，每套上
訴人進貨單價為1,260元，售出單價為1,512元，差額252元，上訴人進貨價額為567,000元（1,260x450=567,000），所受差價損失為113,400元（252x450=113,400）。
⑬KAV7.0版3人續約包250套及200套，合計450套，每套上
訴人進價單價為1,935元，售貨單價為2,322元，差額387元，上訴人進貨價額為870,750元（1,935x450=870,750）所受差價損失為174,150元（387x450=174,150）。
⑭KIS7.0版續約包300套及200套，合計500套， 每套上訴
人進價單價為960元，售貨單價為1,152元， 差額192元上訴人進貨價額為480,000元（960x500=480,000），所受差價損失為96,000元（192x500=96,000）。
⑮KIS7.0版2年續約200套及200套，合計400套，每套上訴
人進價單價為1,536元，售貨單價為1,843.2元，差額30
7.2元，上訴人進貨價額為614,400元（1,536x400=614,400），所受差價損失為122,880元（307.2x400=122,880）。
以上，上訴人因被上訴人未交貨致未能供貨予龍元書報社之進貨總額為17,994,405元（3,218,400+2,566,080+1,488,000+1,368,000+1,107,000+780,000+1,107,000+1,005,750+1,468,125+1,020,000+333,900+567,000+870,750+480,000+614,400=17,994,405），所受之價差損害計為2,863,525元（581,100+463,320+198,400+182,400 +147,600+104,000+147,600+134,100+195,750+136,000+66,825+113,400+174,150+96,000+122,880=2,863,525）。
６、另依三井公司96年11月22日之採購單及上訴人產品訂購單各項產品之數量、進貨單價、售出單價（含稅）所示（見士林地院卷第13至20頁、第46頁），此部分上訴人因被上訴人未供貨所受差額損失分別為：
①卡巴斯基KAV7.0個人版1500套，每套上訴人進價單價為
1,072.8元，售貨單價為1,266.5元，差額193.7元，上訴人進貨價額為1,609,200元（1,072.8x1500=1,609,200），所受差價損失為290,550元（193.7x 1500=290,550）。
②卡巴斯基KIS7.0版750套，每套上訴人進價單價為1,425
.6元，售貨單價為1,683元，差額257.4元，上訴人進貨價額為1,069,200元（1,425.6x750=1,069,200），所受差價損失為193,050元（257.4x750=193,050）。
③卡巴斯基個人版（KVA7.0版）2人版400套，每套上訴人
進價單價為1,860元，售貨單價為2,108元， 差額248元上訴人進貨價額為744,000元（1,860x400=744,000），所受差價損失為99,200元（248x400 =99,200）。
④卡巴斯基個人版7.0版2年包400套， 每套上訴人進價單
價為1,710元，售貨單價為1,938元，差額228元， 上訴人進貨價額為684,000元（1,710x400=684,000），所受差價損失為91,200元（228x400 =91,200）。
⑤卡巴斯基個人版7.0版3人版200套， 每套上訴人進價單
價為2,460元，售貨單價為2,788元，差額328元， 上訴人進貨價額為492,000元（2,460x200=492,000），所受差價損失為65,600元（328x200=65,600）。
⑥卡巴斯基個人版7.0版5人版50套，每套上訴人進價單價
為3,900元，售貨單價為4,420元，差額520元， 上訴人進貨價額為195,000元（3,900x50=195,000）， 所受差價損失為26,000元（520x50=26,000）。
⑦卡巴斯基KIS7.0版2年版200套，每套上訴人進價單價為
2,235元，售貨單價為2,533元，差額298元， 上訴人進貨價額為447,000元（2,235x200=447,000），所受差價損失為59,600元（298x200=59,600）。
⑧卡巴斯基KIS7.0版2人版200套，每套上訴人進價單價為
2,460元，售貨單價為2,788元，差額328元， 上訴人進貨價額為492,000元（2,460x200=492,000），所受差價損失為65,600元（328x200=65,600）。
⑨卡巴斯基KIS7.0版3人版200套，每套上訴人進價單價為
3,262.5元，售貨單價為3,697.5元，差額435元，上訴人進貨價額為652,500元（3,262.5x200=652,500），所受差價損失為87,000元（435x200=87,000）。
⑩卡巴斯基KIS7.0版5人版50套，每套上訴人進價單價為
5,100元，售貨單價為5,780元，差額680元，上訴人進貨價額為255,000元（5,100x50=255,000），所受差價損失為34,000元（680x50=34,000）。
⑪卡巴斯基個人版7.0版續約200套，每套上訴人進價單價
為742元，售貨單價為891元，差額148.5元， 上訴人進貨價額為148,400元（742x200=148,400），所受差價損失為29,700元（148.5x200=29,700）。
⑫卡巴斯基個人版7.0版2年續約200套， 每套上訴人進價
單價為1,260元，售貨單價為1,512元， 差額252元，上訴人進貨價額為252,000元（1,260x200=252,000），所受差價損失為50,400元（252x200=50,400）。
⑬卡巴斯基個人版7.0版3人續約包100套， 每套上訴人進
價單價為1,935元，售貨單價為2,322元， 差額387元，上訴人進貨價額為193,500元（1,935x100=193,500），所受差價損失為38,700元（387x100=38,700）。
⑭卡巴斯基KIS 7.0版續約200套，每套上訴人進價單價為
960元，售貨單價為1,152元，差額192元， 上訴人進貨價額為192,000元（960x200=192,000），所受差價損失為38,400元（192x200=38,400）。
⑮卡巴斯基KIS7.0版2年續約100套，每套上訴人進價單價
為1,536元，售貨單價為1,843.2元，差額307.2元， 上訴人進貨價額為153,600元（1,536x100=153,600），所受差價損失為37,020元（307.2x100=37,020）。
以上，上訴人因被上訴人未交貨致未能供貨予三井公司之進貨總額為7,579,400元（1,609,200+1,069,200+744,000+684,000+492,000+195,000+447,000+492,000+652,500+255,000+148,400+252,000+193,500+192,000+153,600=7,579,400）；所受之價差損害計為1,206,020元（290,550+193,050+99,200+91,200+65,600+26,000+59,600+65,600+87,000+34,000+29,700+50,400+0,400+38,700+38,400+37,020=1,206,020）。
７、綜上，上訴人因被上訴人未交貨致未能供貨予龍元書報社及三井公司之進貨總額為25,573,805元（17,994,405+7,579,400=25,573,805）， 上訴人可請求被上訴人賠償因被上訴人未供貨所受所受轉售利益之損害為4,069,545元（2,863,525+1,206,020=4,069,545）。
（五）上訴人就被上訴人未供貨部分，可否依合約第7條第2項約定，請求被上訴人給付9%之獎勵金？及其數額？
１、系爭合約第7條第2項約定：「銷售獎勵：甲方同意於本約有效期間，當乙方或丙方每月進貨金額達新臺幣60萬元時，甲方提供進貨金額2％作為獎勵金， 每月進貨金額達新臺幣80萬元時，甲方提供進貨金額4％作為獎勵金， 每月進貨金額達新臺幣100萬元時，甲方提供進貨金額6％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣120萬元時， 甲方提供進貨金額7％作為獎勵金，每月進貨金額達新臺幣140萬元時，甲方提供進貨金額8％作為獎勵金， 每月進貨金額達新臺幣160萬元時，甲方提供進貨金額9％作為獎勵金，超過180萬元時，由甲乙或甲丙雙方共同商議獎勵金事宜， 獎勵金於當月乙方或丙方應付貨款中扣除」（見士林地院卷第31頁背面），上訴人主張其得依進貨數額約定之比例請求被上訴人給付獎勵金，尚非無據。
２、被上訴人雖辯稱獎勵金係於上訴人每月應付貨款中扣除，上訴人不得另行請求，被上訴人未供貨部分，上訴人既無給付貨款，自不得請求獎勵金云云。惟查，系爭獎勵金係上訴人依約進貨可享之利益，契約約定於貨款中扣除，應僅係為兩造結算之方便而為約定，被上訴人就上訴人為供應其經銷區域所需之產品，本有供貨之義務，上訴人並得依約定比例請求被上訴人給付獎勵金，是依通常情形，獎勵金為上訴人進貨後預期可得之利益。上訴人為供應其經銷區域所需而向被上訴人所訂購之產品，被上訴人既違約不予供貨，則上訴人主張被上訴人應賠償其應得之獎勵金，應為可取。
３、而查，上開關於上訴人為供應龍元書報社及三井公司所下訂單，被上訴人應供貨而未供貨部分，上訴人訂貨總額為25,573,805元，已逾可領取依進貨金額9%計算之獎勵金之進貨金額，兩造既未商議進貨金額超過可領9%獎勵金之進貨金額時，其獎勵金計算之比例，參諸兩造合約第7條第2約定獎勵金之比例隨著進貨金額之提高而升高，上訴人主張依進貨金額9%請求被上訴人給付獎勵金，應為可取，則依此計算，此部分被上訴人應給付上訴人之獎勵金為2,301,642元（25,573,805 x9%＝2,301,642）。
（六）上訴人越區經銷有無侵害被上訴人之著作財產權，或獨家經銷之利益？被上訴人可否依著作權法第88條第1項、第3項規定，或依民法第184條第1項前段、第2項、第28 條、第188條第1項規定，請求被上訴人賠償損害？並以之與上訴人之債權主張抵銷？
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節， 在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額， 如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條第1項及第3項定有明文。 又著作財產權因著作完成而享有之，此觀諸著作權法第3條第1項第3款之規定即明。 另侵權行為之成立必以侵權行為人有故意或過失為要件，故其行為人應為自然人始有成立民法第184條侵權行為之可能， 亦即民法第184條所規定之侵權行為類型， 僅適用於自然人之侵權行為，法人並無適用之餘地責任（最高法院80年度臺上字第344號、95年度臺上字第338號裁判意旨參照）。
２、被上訴人雖主張：系爭產品係卡巴斯基公司享有之著作財產權，為我國著作權法保護之著作，其為卡巴斯基公司在臺灣地區獨家銷售之代理商，享有著作權法保護之散布權，上訴人越區銷售系爭產品，故意侵害被上訴人之獨家經銷利益，情節重大， 其得依民法第184條第1項前段、第2項及著作權法第88條第1項、第3項規定，請求損害賠償300萬元，並與上訴人之債權主張抵銷云云。 惟為上訴人所否認，查被上訴人提出卡巴基代理銷售證明，主張其為系爭產品在臺灣地區獨家銷售之代理商，業經授權獨家銷售系爭產品，享有系爭產品之散布權乙節，縱認屬實，惟上訴人銷售之產品乃購自於被上訴人，被上訴人已可因上訴人之訂購而獲取利益， 且被上訴人早於95年12月9日即以電子郵件公告其不再接受訂單，請有需要的商家與通路商捷元公司、智冠公司或被上訴人聯繫（ 見原審卷二第169頁），被上訴人既不直接受理商家及通路商之訂單，其抗辯其因上訴人越區銷售，致其受有無法直接銷售之損害，應無足取。此外，被上訴人並未舉證證明其因上訴人越區銷售而受有何等之損害，則其主張上訴人越區經銷侵害被上訴人之著作財產權，或獨家經銷之利益，其得否依著作權法第88條第1項、第3項規定，或依民法第184條第1項前段、第2項、第28條、第188條第1項規定， 請求上訴人賠償損害，並以之與上訴人之債權主張抵銷，即無足取。
（七）上訴人越區經銷，應否負債務不履行之損害賠償責任？被上訴人可否依契約第8條第2項、民法第263條 準用同法第227條第1項、第256條、第226條規定，請求上訴人賠償損害？並以之與上訴人之債權主張抵銷？
１、查兩造契約第8條第2項約定「銷售區域保障及禁止：1.乙丙雙方僅限於第一條之通路經銷權，其他未經甲方同意之區域（如：海外市場、…等），乙丙雙方不得擅自經銷，以確保甲乙丙方之權益。2.若乙方或丙方違反上述約定之銷售區域，造成甲方與已簽合約之經銷商間之賠償問題，其所產生之賠償金額由違約之一方全額支付，並應立即將貨品回收處理。」（見士林地院卷第31頁背面），是上訴人越區經銷時，被上訴人依契約第8條第2項規定可請求者，為因上訴人越區經銷造成被上訴人與其他經銷商間經銷之爭議，所致之賠償，本件被上訴人未據舉證其因上訴人之越區經銷，而與其他經銷商發生爭議，並因而需負賠償責任，則被上訴人主張其得依契約第8條第2項約定，請求上訴人賠償300萬元之損害，並無足取。
２、又上訴人雖有越區經銷之情形，惟被上訴人並未因上訴人人之越區經銷，需對其他經銷商負賠償責任，而受有損害，且上訴人其銷售之產品乃購自於被上訴人，被上訴人已可因上訴人之訂購而獲取之利益，且被上訴人早於95年12月9 日即以電子郵件公告請需要系爭產品之商家與與其通路商捷元公司、智冠公司或被上訴人聯繫，其不再接受商家之訂單，已如前述，難認被上訴人已因上訴人之越區經銷受有損害。雖上訴人於96年11、12月間訂貨數量，超出平常，惟出貨暢旺本為被上訴人委託經銷所期達成之情況，既查無上訴人越區削價競爭，破壞市場行情，害及其他經銷商之銷售，亦難認被上訴人因而受有損害。被上訴人既未舉證其受有如何之損害， 則其主張依民法第263條準用同法第227條第1項、第256條、第226條規定，終止契約並請求上訴人賠償所受損害及所失利益10,608,450元，並於300萬元之範圍內，與上訴人之債權主張抵銷， 為無可取。
七、綜上所述，上訴人雖有越區經銷，惟兩造契約並未約定被上訴人得逕依此終止契約，又無合於法律規定被上訴人得終止契約之情形，被上訴人終止契約為不合法。上訴人於96年11月1日至12月訂購之產品中， 被上訴人就上訴人為供應其經銷區域部分，有供貨之義務，上訴人可請求被上訴人賠償因被上訴人未供貨所受轉售之利益損害4,069,545元， 及依進貨金額9%計算之獎勵金2,301,642元，合計6,371,187元。惟兩造已合意變更被上訴人之供貨價格，上訴人主張依不當得利法律關係請求被上訴人返還新舊供貨價格之差額，為無足取。另上訴人固有越區經銷之情形，惟未造成被上訴人之損害，亦未因此引發其他經銷商之爭議致被上訴人應負賠償責任之情形，被上訴人依著作權法第88條第1項、第3項規定、民法第184條第1項前段、第2項、第28條、 第188條第1項規定，及依契約第8條第2項、民法第263條準用同法第227條第1項、第256條、第226條規定，請求上訴人賠償損害300萬元，並以之與上訴人之債權主張抵銷，並無足取。從而，上訴人請求被上訴人給付6,371,187元， 及自起訴狀繕本送達翌日， 即97年1月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審於上開應准許範圍內，判命被上訴人給付562,545元， 並以供擔保為條件為准、免假執行之宣告，核無不合，被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開應准許逾562,545元即5,808,642元（6,371,187-562,545=5,808,642） 本息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人上訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。