臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第706號
上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧上 訴 人 益鼎工程股份有限公司法定代理人 任惠昌共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師王雪娟律師被上訴 人 國防大學法定代理人 金乃傑訴訟代理人 林清源律師上列當事人間請求增加給付事件，上訴人對於中華民國98年10月2日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於99年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳億參仟柒佰壹拾陸萬參仟陸佰參拾捌元，及自本判決確定翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌仟萬元或同面額之華泰商業銀行股份有限公司營業部、兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分行之可轉讓定存單供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳億參仟柒佰壹拾陸萬參仟陸佰參拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人標得被上訴人「國防大學率真分案主體工程」，屬行政輔助之私經濟行為，兩造就系爭工程完工後被上訴人應否增加給付工程款之爭議，係私法上爭議，本院就本件增加給付之事件有審判權。
二、上訴人之法定代理人原為歐來成，其後變更為劉萬寧，業據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及公司變更登記表可參（本院卷㈣第124-130頁），核無不合，應予准許。
三、查上訴人於96 年間提起訴訟（原審法院96年度重訴字第119號），請求被上訴人就系爭工程自92 年11月26日起至96年4月中旬完工期間之工程款增加給付6 億1,324萬7,059元及法定遲延利息，嗣於審理期間就95年6 月1日至96年4月中旬完工期間之增加給付請求先予撤回，僅請求自92年11月26日至95年5月31日工程期間之增加給付2億2,511萬4,864元及法定遲延利息等情（下稱Ａ事件），有上訴人之起訴狀、撤回部分起訴狀及該事件之第一、二審判決可資對照（原審卷㈠第73-87、88-90、93-95頁，本院卷㈣第19-33頁）。是Ａ事件與本件訴訟雖當事人相同（均為兩造），惟Ａ事件之訴訟標的法律關係為上訴人請求被上訴人增加系爭工程92年11月26日至95年5月31日期間之給付，聲明為2億2,511萬4,864元及法定遲延利息；本件訴訟標的法律關係則係上訴人請求被上訴人增加系爭工程95年6月1日至95年12月12日之給付2億3,7
79 萬6,317元及法定遲延利息，二訴之訴訟標的法律關係及聲明均有不同，非屬同一事件。故被上訴人指Ａ事件與本件訴訟為同一事件，上訴人提起之本件訴訟違反民事訴訟法第253條同一事件不得更行起訴之規定，顯有誤解。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人之國防大學率真分案主體工程標案於92年7月16日公告，同年10月22 日由上訴人共同得標，嗣後上訴人於92年11月12日與被上訴人簽訂工程契約，原預定完工日為94年8月30 日，經獲准展延及經行政院公共工程委員會（下稱工程會）就兩造工期展延事調解結果，預定完工日變更為95年5月31 日，嗣後兩造辦理第二次變更設計，被上訴人同意展延工期210日後，預定完工日再展延至95年12 月27日。其後系爭工程於96年4 月中旬完工，上訴人就其他不可歸責於己之事由所致之展延工期另案向中華民國仲裁協會聲請仲裁中。然系爭工程因於施工期間營建物料價格劇烈變動，尤其92、93年間金屬製品材料價格飆漲幅度為最，上訴人成本大增，此情事變更非兩造訂約時所得預料之風險，如依原約定價金付款，顯失公平。行政院就此於92年4 月30日頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱鋼筋物調原則），並於93年5月3日頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱營建物調原則），明定機關辦理採購之工程實際完工日在92年10月1日以後者，於 廠商要求依該營建物調原則協議調整工程款，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分辦理調整，並辦理契約變更，該營建物調原則適用期限嗣經行政院94年1月24日院授工企字第0940010620號函、95年5月5日修正公布營建物調原則及96年4月10日院授工企字第09600138930號函示： 中央機關於95年12月31日前施作部分之工程款，繼續適用上開營建物調原則至工程完工為止。該營建物調原則已對外發布，對於行政院所屬機關及一般人民難謂無實質拘束力，並對人民發生信賴，則行政機關於辦理公共工程案件遇有物價波動時，有遵守營建物調原則辦理工程款調整之義務。系爭工程於完工後，上訴人依系爭契約主文第21條第1項規定向工 程會申請調解，並經作成調解建議，被上訴人恣意表示不同意該建議，其履行義務顯然違背誠信原則。兩造於簽約時均未預見施工期間之竹節鋼筋、混凝土大幅上漲，且被上訴人於系爭工程預定完工日期以後將辦理第2次變更設計而展延工期， 均非屬兩造於簽約時所得預見之事項，上訴人確因營建物價上漲而遭受鉅額損失，被上訴人如依系爭契約原訂價格給付，對上訴人顯失公平。爰依營建物調原則、民 法第227條之2第1項情事變更原則，就系爭工程期間95年6月1日至95年12月12日止之工程款增加給付，求為命被上訴人應給付上訴人2億3,892萬5,899元及自被上訴人收受調解聲請狀之96年5 月5日起算法定遲延利息之判決。
原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人提起第二審上訴，聲明：㈠原判決關於駁回下列第 2項之訴廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人2億3,779萬6,317元及自民國96年5月5日起算之法定遲延利息。㈢願以現金或華泰商業銀行股份有限公司營業部、兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分行之可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。補充略以： ㈠本件與原法院96年度重訴字第119號事件非同一事件，上訴人亦從未在上開事件中捨棄增加給付請求之情形。㈡系爭契約第4條第7項縱約定「系爭工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整」，被上訴人仍應依營建物調原則辦理工程款調整。㈢本件請求期間之物價上漲，非可歸責於上訴人，民法第227條之2情事變更原則旨在調整契約自由原則下因債之關係成立時無法預見之客觀情勢變化而造成履約基礎喪失之情形，維護交易公平，是兩造雖約定「系爭工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整」，其意義應係指「物價在合理範圍內之波動，不依物價指數變動辦理契約價金之調整」、上訴人僅就「合理範圍內之物價波動因素納入標價考量」，始符合當事人之真意。本 件因第2次變更設計而展延210日曆天之工期（95年6 月1日至95年12月27日），乃兩造於97年1月間始合意訂定之附加契約，該 段展延之工期並非兩造於締約時即得預料，就該展延工期期間之物價指數變動導致施工成本之增加，更非兩造於締約時所得預見。故本件展延工期期間之物價調整款，與兩造所訂系爭契約第4條第7項就「原定工期（至94年8 月30日）」所為之約定完全無涉。㈣系爭工程變更設計或新增工作項目，被上訴人本得另行發包，惟基於節省時間或避免施工界面衝突等考量，要求原承包商上訴人配合施作變更設計工程，被上訴人得以較短之工期滿足新需求，顯見有重大利益。今上訴人僅請求被上訴人在承受變更設計利益之情況 下，就第2次變更設計展延期間所生之物價上漲風險與上訴人共同承擔，自無對被上訴人顯失公平情事。㈤上訴人受系爭契約主文第1條第1項、第19條第1項及系爭工程一般條款第13. 1、13.2、13.8等條款之限制，負有依被上訴人指示辦理變更之契約義務；且依一般條款第13.3規定，仍按兩造於92年11月間簽訂契約時之原訂單價據以計算，無法於兩造間變更設計附加契約書中加列物價調整款，故評斷系爭工程有無情事變更原則之適用，仍應回歸系爭契約於92年11月間簽訂時作為判斷時點。
㈥被上訴人主張：公共工程委員會於92年4 月30日頒布鋼筋物調原則，上訴人應得預見本件請求期間之物價波動云云，並非事實，蓋鋼筋物調原則僅係因應「國內鋼筋」單一個別項目，無法反映整體物價波動狀況，此觀92年5-10月之整體物價指數為106.13、105.79、106.58、107.10 、107. 31及
107.23，波動不超過1.5 可知。又被上訴人主張應以躉售物價指數且以40年時之物價，作為判斷本件營建物價上漲作為兩造是否不可預見之標準云云，然系爭工程簽訂時之經濟環境與50年間差異甚大，躉售物價指數用供衡量生產廠商出售原料、半成品及製成品價格之變動情形，作為國民所得統計及產業關聯統計平減參考與營利事業資產重估評價之依據，與本件判斷營建工程所需之材料、工資之物價狀況不同，行政院主計處為營建工程編有「營造工程物價總指數」，用以衡量營建工程投入材料及勞務價格之變動情形，無捨營造工程物價指數而以躉售物價指數作為判斷本件請求期間營造工程物價是否上漲之標準。民法第227條之2情事變更原則，未就權利行使之主體設有限制，自不以當事人之一方為大型公司、專業廠商，即推論其於訂約時對於契約訂立後發生之所有風險均得事先預料。被上訴人委託專業之亞新工程顧問股份有限公司和宗邁建築師事務所為系爭工程之設計規劃管理單位，並經公共工程委員會於91年10月14日函覆：「…經考量近年來物價平穩，應無列此項經費之實際需要，故建議刪減1億3,690萬6,000元」，被 上訴人因而刪減原編列之物價調整款經費並將本案預算調降為39億1,130萬9,484元，連上開專業設計顧問公司及公共工程委員會尚無法預見物價大幅上漲，上訴人如何預見？我國法令及系爭契約約定，無一提及上訴人必須於得標後應以保險、分包、期貨等方式避免物價上漲之損失，則被上訴人指摘上訴人未採取相關避險行為，顯無理由。㈦上訴人並無被上訴人指摘之工程進度嚴重落後情事，履 約期間係發生不可歸責於上訴人之事由而3度展延工期，縱 以第2次經准許展延後之預定完工日95年12月27日以觀，施工日報表顯示實際進度為94.68%，至 第3次准許展延之預定完工日96年3 月30日以觀，施工日報表顯示實際進度為99.845%，並 無工程進度落後可言。㈧被上訴人辯稱：上訴人將工作延到後面施作，再請求高額之物調款云云，顯屬無稽。蓋系爭工程至98年7 月間始經准許工期展延至96年3月30日，在工期未核准前，上訴人擔心每日高達390萬元之逾期違約金、忙著安排工作順序以因應被上訴人新增之數百項零星變更設計工作，及排除被上訴人禁止大陸產品進口對系爭工程施作造成之影響等事項；被上訴人於履約期間未曾核付任何物調款，上訴人豈有在可能遭罰逾期罰款之高度風險下為不確定之事項延後施作？依系爭契約一般條款第2.5條規定，須 工作項目完成時方得辦理估驗計價，致施作進度與估驗計價金額有落差，被上訴人逕以估驗計價金額作為上訴人之施作進度，有所誤導。㈨依營建物調原則，物調款之調整標的為「當期估驗之直接工程費」，上訴人按請求調整期間第10-15期 估驗之直接工程費據以計算。若某工作於施作完成並完成估驗計價後，始因被上訴人辦理變更設計予以廢棄，辦理減帳，該減帳屬不可歸責於上訴人之事由，不應扣除。倘法院認為被上訴人主張為可採者，被上訴人就此部分爭執之金額要僅有63萬2,678元。㈩依民法第227條之2提起增加給付之訴訟，於法院作成形成判決前無罹於時效之問題云云。
二、被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
則以：㈠營建物調原則係以機關原預算相關經費足敷支應者為限，並應辦理契約變更。伊預算不足，兩造又未辦理契約變更，伊自無給付義務。且營建物調原則為公法，不得直接作為民事事件之請求依據，公布於93年5月3日，不能溯及既往適用本件於92年10月22日訂立之契約。㈡兩造訂約當時對於日後營建材料物價波動已得預見，並於系爭契約第4條第7項約定系爭工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，可見上訴人於締約時已知物價調漲須承擔材料增加之風險，不得再於事後主張材料調漲係情事變更。亦即上訴人已拋棄其因營建材料物價訂約後上漲而得請求增加給付之權利，依契約自由、私法自治原則，應適用當事人間特別約定，排除民法第227條之2情事變更原則之適用。㈢承攬人於投標之初，應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，系爭契約既訂定系爭工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，旨在敦促投標者理智謹慎評估，否則形同鼓勵廠商毋庸作正確評估低價搶標，得標後再執物價上漲為由請求提高合約總價，不符契約條款精神，將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利，加諸於定作人，形成不公平競爭。行政院主計處於兩造締約前之92 年5月13日已發布國情統計通報，預估分析鋼價未來仍將持續飆漲，並於92 年4月30日頒布鋼筋物調原則，足見鋼價飆漲不可忽視，上訴人為專業營造廠商，已得預見鋼價持續飆漲及連帶帶動其他營造原物料價格之上漲，則上訴人主張於締約時無法預料日後營建物料上漲，與事實不合。上訴人於締約前未考量正確，亦未於法定期間內撤銷意思表示，或依民法第225條第1項主張給付不能而停止履行，屬可歸責己之事由，與民法第227條之2規定不合。又物價指數變動不等於上訴人增加實際支出，上訴人於得標後再分包，上訴人與協力廠商約定之物價與本件訂約時之物價狀況相同，縱施工期間物價上漲，亦由協力廠商吸收，非由上訴人負擔，上訴人並未證明契約95年6 月21日至95年12月12日間依原有契約效果效果有何顯失公平。㈣政府採購法第41條規定：「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，上訴人未於審標期間內主張增加給付請求，已生失權效。㈤系爭工程於92年11月12日締約後，其後2次合意撤銷原契約另訂新契約， 於訂立新契約時就契約價金及工期均另約定，系 爭工程第1次契約變更於96年3月間，第2次契約變更於96年12間，則上訴人對於95年6月1日至96年12月12日間之物價波動業已經歷，亦與民法第227條之2之「非契約成立當時所得預料」要件不符。㈥上訴人工程進度嚴重落後，在95年6月1日至95年12月12日短短5個月施作30.5%，將原應在前施作之工作延至後面施作，茲再請求物價調整款，毫無公平。㈦上訴人於他案（臺灣臺北地方法院95年度重訴字第744號、本院96年度重上字第151號），抗辯：與其締約之他造即訴外人友力工業股份有限公司（下稱友力公司）不得主張締約時不可預見物價上漲，有期貨等方式足以避險云云，茲竟於本件訴訟中為相反之主張，有違禁反言原則。㈧上訴人稱受到相當損失云云。如被上訴人不變更契約，則屬損害賠償；如辦理契約變更，上訴人之請求屬承攬報酬。而 承攬人損害賠償請求權時效為1年，承攬報酬請求權時效為2年，故 上訴人之請求權均已罹於時效而消滅。㈨上訴人請求之金額，未區分第1次與第2次變更設計，則增加之契約金額與事實不符。又上訴人未區分物料與工資，又未扣除規費，與營建物調原則計算方式不同。再系爭契約金額已包括物調款，上訴人再請求物調款，即係重複請求。另 上訴人在本件訴訟請求就第10-15期估驗計價部分，按物調指數予以調整增加給付，然就各期有在事後之第17-19期或第2次變更設計時辦理追減者，就辦理追減部分應予扣除後始能作為請求物調之基準等語。㈩依 民法第227條之2之規定，須於法院判決確定增減給付後，被 上訴人始有給付義務，於判決確定前無給付義務，上訴人無請求遲延利息之理等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年10月間就被上訴人之系爭工程共同投標並得標
，嗣於92年11月12日與被上訴人就系爭工程簽訂契約，預定完工日為94年8月30日，約定價金39億500萬元，上訴人應於簽約日起15 日內開工並於94年8月30日前全部竣工，有工程契約主文在卷（原審卷㈠第17-45頁）。
㈡系爭工程之工期有下列展延情事：
1.兩造於95年2月間於公共工程會成立調解（調0000000號），雙方同意將原訂契約完工日展延工期至95年5月31日，有公共工程會95年2月16日工程訴字第09500056 570號函暨所附調0000000號調解成立書可按（原 審卷㈠第51-54頁）。
2.嗣兩造辦理第2次變更設計，被上訴人於97年1月間同意展延工期210 日曆天，則系爭工程之預定完工日展延至95年12月27日，有系爭契約第二次變更設計附加契約書附卷（原審卷㈠第55頁）。
3.上訴人其後再向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該會以97年度仲聲字第45號仲裁判斷書諭知：系爭工程完工日展延至96年3月30日，有該仲裁判斷書足憑（本院卷㈢第166-
213 頁）。㈢行政院為因應營建物料價格劇烈變動，於92年4月30 日頒布鋼筋物調原則；並於93年5月3 日頒布營建物調原則，明定：
機關辦理採購之工程，實際完工日期在92 年10月1日以後者，於廠商要求依該營建物調原則協議調整工程款時，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分辦理工程款調整，並辦理契約變更，該營建物調原則適用期限再經行政院94年1月24日院授工企字第0940010620號函、95年5月5日修正公布營建物調原則及96年4月10日院授工企字第09600138930 號函示：中央機關於95年12月31日前施作部分之工程款，繼續適用上開營建物調原則至該工程完工為止，亦有上開各原則、函或網路查詢資料足憑（原審卷㈠第114-122頁）。
㈣上訴人就系爭工程於92年11月26日開工，其就92年11月26日
至95年5月31日期間及95年6月1日以後之增加給付，於95年3月間向公共工程會申請調解（調0000000 號），公共工程會於96年1月24 日提出：被上訴人增加給付上訴人2億2,422萬1,779 元，並就95年6月1日起之物價調整款比照營造物調原則所載計算給付之建議，被上訴人函覆不接受，公共工程會核發調解不成立證明書，有公共工程會96 年1月24日函附調解建議、被上訴人函及調解不成立證明書等件可憑（原審卷㈠第64-70頁）。
㈤其後上訴人提起訴訟：
1.上訴人就系爭工程契約期間其中「95 年1月1日起至95年5月31日止」請求被上訴人增加給付（即前開所稱之Ａ事件），經原審法院以96年度重訴字第119 號判決駁回上訴人之請求，上訴人提起第二審上訴，經本院於99年8 月25日以97年度重上字第72號判決諭知：廢棄第一審判決，被上訴人應給付上訴人2億2,511萬4,864元，及 其中1億2,285萬3,141元自95年3月14日起，6,249萬8,563元自95年7 月29日起，其餘3,976萬3,160元自96年5月5日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，有上開民事判決在卷（原審卷㈠第94-103頁，本院卷㈣第4-11頁）。
2.上訴人就系爭契約期間其中「95年6月1日至95年12月12日止」請求被上訴人增加給付（即為本訴），經原審法院以97年度重訴字第174號判決駁回上訴人之請求。
3.上訴人就系爭契約期間之「95年12 月13日至96年4月中旬完工止」請求被上訴人增加給付部分，另行提起訴訟，現在原審法院98年度重訴字第368號審理中。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人依營建物調原則、民法第227條之2規定，請求被上訴
人增加給付，是否有據？㈡被上訴人所為各項辯解，是否正當？
1.系爭契約第4條第7項約定可否排除上訴人本件請求?
2.上訴人已得預見系爭工程營造物價上漲情形？
3.上訴人是否捨棄請求展延工期期間之物價調整款？
4.上訴人進度緩慢，將在前之工作延宕至後施作，辦理變更設計時已知悉營造物價上漲？
5.上訴人違反禁反言原則？㈢上訴人之本件請求是否罹於時效而消滅？㈣上訴人得請求增加之給付為若干？
五、上訴人依營建物調原則、民法第227條之2規定，請求被上訴人增加給付，是否有據？㈠按契約成立後情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2規定甚明，是情事變更原則之適用，係以在契約成立時無從預料，且係不可歸責於當事人之事由，依原有效果顯失公平為限。又按法院為增加給付之判決，不受當事人主張之拘束，非全以物價變動為根據，得依客觀之公平標準，有其自由裁量之權衡，最高法院著有43年台上字第476號判例足供參考。
㈡上訴人主張：其等於92年10月間投標至96年4 月中旬完工，
期間因營建物料如竹節鋼筋、混凝土等價格劇烈變動，營造物價指數增加，致成本大增，遭受鉅額損失，此情事變更非兩造訂約時所得預料之風險，如被上訴人依原約定價金付款，顯失公平，爰就系爭工程期間95年6月1日至95年12月12日止之工程款請求被上訴人增加給付，為被上訴人所否認。經查：
1.依行政院主計處對於營建工程編有「營造工程物價總指數」（下稱營造總指數），用以反映衡量整體營建材料及勞務價格之變動情形，依營建物價指數銜接表記載（本院卷㈠第99頁），可知於系爭契約簽訂前自82至91年止之10年年度營造總指數區間在97.25至102.11之間，平 均年度營造總指數為100.08【（101.40+97.26+98.23+97.59+99.62+102.09 +101.51+101.02+100+ 102.11）÷10 =100.08，小數點2位以下四捨五入，下同】；又92年1月至上訴人投標前92年9 月之營造指數在104.19至107.31之間，該年之月平均營造指數為106.37【（104.19+10.19+105.95+107.31+106.96 +106.13+105.79+106.58+107.1+ 107.31）÷9=106.37】，即 上訴人於92年10月間投標時自其前統計資料可得預見之營造指數趨勢係在100.08至106.37之間，增幅6.28 %【（106.37-100.08）÷100.08=0.0628】。再參公共工程會於91年10月14日就系爭工程之經費概算乙案，函覆行政院主計處：「……物價調整費函報1億3,690萬6,000元，經考量近年來營建物價甚為平穩， 應無編列此項經費之實際需要，…」等語（本院 卷㈠第117頁）；國防部採購局因而於92年9 月19日系爭契約簽訂前發函予各領標廠商，內容就各領標廠商提出之疑義問題回覆說明：「本工程施工期程約僅21個月，故行政院公共工程委員會於91年10月14日審查本工程總工程經費時，有關編列『物價調整費』乙項意見為『考量近年來營建物價甚為平穩，應無編列此項經費之實際需要』將預算全數刪除」等語（本院卷㈠第123- 124頁），亦為營造工程物價指數平穩之相同認定。然上訴人於工程期間之95年6月1日至95年12月止，營造指數依序上漲成為133.97、134.57、134.42、134.
81、135. 49、135.94、135.98，平均為135.02，與 其投標時可得觀知預見之最高指數106.37予以計算，增幅高達
26.93%【（135.02-106.37）÷106.37=26.93%】，與系爭工程投標簽約前之增幅6.28%相較，多 達4.29倍（0.2693÷0.0628=4.29）。依上足認：上 訴人於施作系爭工程期間，遭逢營造材料及勞務價格上漲情事，而此係市場因應各項因素導致之價格上漲，不可歸責於雙方當事人，上開幅度顯非上訴人觀察投標前之統計數據可得預見之漲幅，則被上訴人指摘：施工期間95年6月1日至95年12月12日之營造成本上漲情事應係上訴人所得預見者云云，應非可採。
2.次查上訴人於此期間依約施作並經被上訴人估驗計價第10-15 期，各期估驗款中扣除上訴人管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費後之「直接工程金額」（即其投入施作工程之材料及勞務成本及相關費用）均在1億餘元至2億餘元不等，詳如附表一「各期直接工程金額」欄所示，金額甚鉅。再佐以上訴人於起訴前就系爭工程之營建物料價格飆漲情事，聲請公共工程會調解，該 會於96年1月24日函附調解案建議：「查系爭工程開工日期為92年11月26日，目前仍在施作中，符合行政院3年5月3日院授工企字第09300
17 2930號函頒營建物調原則及本會95年8月25日工程企字第09500 326530號函釋意旨，適用2.5%之範圍……基於以上原則計算，本件物調款建議由他造當事人給付申請人（上訴人）2億2,422萬1, 779元，並就95年6月1日起之物價調整款，比照營建物調原則所載公示計算給付之」等語，亦有調解建議書可參（原審卷㈠第66頁）。
3.且查系爭契約之預定完工日為94 年8月30日，嗣兩造因履約爭議於工程會成立調解，兩造同意自94年10月16日起展延工期254天，包括：⑴因缺工問題展延工期185天；⑵因接地網施工受地質及地下室開挖地下水位下降因素，展延工期47天；⑶地下開挖位置與設計圖不符，增加土方開挖，展延工期22 天，惟因上訴人於協調會中應允於95年5月
31 日竣工，因而將預定完工日展延至95年5月31日，有調解成立書可按（原審卷㈠第52-54 頁）。其後再因系爭工程於97年1月間辦理第2次變更設計，經被上訴人同意展延工期210日曆天，即完工日展延至95年12月27日，亦有第2次變更設計附加契約書足憑（原審卷㈠第55頁）。是上開工期展延既經被上訴人同意，且係非可歸責上訴人之事由所致，而上開展延工期之情事均非兩造締約時所得預見，則就被上訴人業已同意之展延工期期間，上訴人因營造總指數大幅上漲致施工成本費用增加，若被上訴人仍按契約原有效果給付，對上訴人顯失公平，自仍有情事變更原則之適用。
㈢被上訴人雖抗辯：應以躉售物價總指數觀察本件營造材料人
工費用是否上漲之依據，且應以40年之躉售物價總指數作為判斷之基準云云，並提出臺灣地區躉售物價總指數銜接表為憑（本院卷㈠第164 頁）。但按臺灣地區躉售物價總指數，旨在衡量生產廠商出售原料、半成品及製成品價格之變動情形，作為國民所得統計及產業關聯統計平減參考與營利事業資產重估評價之依據，與本件訴訟有關營建工程材料、勞務之成本費用物價情形迥異，行政院主計處對於營建工程另編有營造總指數，後者遠較前開之躉售物價總指數更能反映整體營建材料及勞務之變動情形，比較上自以後者之營造總指數供作為判斷營造物價是否上漲之標準更為適宜。又我國於40年代以農業為經濟發展重心，與近來以工商科技業為發展趨勢，大相逕庭，被上訴人認以40年之躉售物價作為判斷本件營造環境之變動情形，相距時間過遠且環境差異過大，而無足取。
㈣承上開說明：上訴人主張其因營造物價指數上漲而增加支出
成本相當龐大，應屬實在，被上訴人仍按兩造契約原約定之各項材料人工費用價格履行給付者，將使上訴人蒙受其預期外之重大損失，連營建工程之主管機關公共工程會亦認定本件契約施作期間之95年6月1日起應調漲增加給付，否則對上訴人顯失公平，因 認本件有依民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，予以調整，始符公允。
六、被上訴人所為各項辯解，是否正當？㈠系爭契約第4條第7項約定可否排除上訴人本件請求?
1.被上訴人指摘：上訴人於投標之初，應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，系爭契約第4條第7項已明定系爭工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，自不應將上訴人誤判物價變動趨勢之不利加諸於被上訴人云云。
2.查系爭契約第4條第7項約定：「本工程不依物價指數調變動辦理契約價金之調整，承商應自行將可能之物價波動因素納入總價考量」等語（原審卷㈠第23頁），明定雙方當事人不進行物價指數調整事項，並不因而排除民法第 227條之2第1項情事變更原則之適用。情事變更原則旨在調整當事人間因契約成立後發生無從預見之情事，依契約原有效果給付會顯失公平之利益狀態，則解釋上自應指：系爭工程在成立後之施作期間，因營造材料勞務成本費用之價格漲跌幅度，在當事人締約時以之前統計資料可得觀察知悉之風險評估範圍內，始足當之；亦即，當營造物料人工費用之價格漲跌幅度超過一般正常幅度，遠逾雙方當事人可得預見評估之範圍，致依契約原訂價格給付，會造成顯失公平之結果者，基於衡平、合理及風險分攤之考量，仍有法院介入調整當事人利益狀態之必要，仍有情事變更原則之適用，始符立法意旨。本件上訴人於系爭工程施作期間之95年6月1日至95年12月12日止之營造總指數，漲幅範圍已逾其於92年10月投標時所得觀察以前之範圍區間，上訴人支出成本大增，被上訴人按契約原訂單價給付，對上訴人顯失公平，已如前陳，況被上訴人前於94年1月6日以集晏字第0940000111號函覆上訴人榮民工程股份有限公司有關申請系爭工程物價調整款案之審查意見陳稱：「行政院頒營建物語原則係於機關預算足敷支應之前提下……本校率真分案新建工程經行政院核定之總預算為43億8801萬餘元，扣除……等相關必要性支出後，其可作為『物價調整款』之計畫剩餘款額度僅餘738萬3,319元……」云云（本院卷㈠第140頁），並 非逕以系爭契約第4條第7項已明定本件不依物價指數調整變動回覆，足徵被上訴人當時亦不認為系爭契約第4條第7項之約定即排除上訴人依其餘法律依據請求調整給付，故系爭契約第4條第7項之約定並非即得排除上訴人另依民法情事變更原則之適用。
㈡上訴人已得預見系爭工程營造物價上漲情形？
1.被上訴人指摘：行政院於兩造締約前之92年4月30 日頒布鋼筋物調原則，上訴人為專業大型營造廠商，可得預見鋼筋會連帶帶動其他物料上漲情事，且應採取分包、期貨等避險措施避免物價上漲等情。
2.查行政院雖於本件契約簽訂前之92 年4月30日頒布鋼筋物調原則，要僅針對單一個別之鋼筋材料而為，而營建工程需用諸多材料物件，視工程具體內容定之，則鋼筋上漲是否即當然帶動整體營建材料及勞務之變動，尚有疑問。又上訴人固為專業大型營造廠商，惟遍查系爭契約條款約定及法規命令，尚無要求上訴人於投標得標工程後，針對採購營建材料負有採取任何避險措施之義務或責任，則被上訴人為此項抗辯，應無足取。
㈢上訴人是否捨棄請求展延工期期間之物價調整款？
1.被上訴人另抗辯：公共工程會95年2月16日工程訴字第09500056570 號函附調0000000號調解成立書記載：「調解成立內容及理由……他造當事人（被上訴人）同意核予展延工期227日，即申請人應於95年5月31日（含）前竣工；申請人亦同意捨棄因上開工期展延期間所生相關費用……」等語（原審卷㈠第54頁），可見上訴人已同意捨棄工期展延期間所生相關費用，即包括本件物價調整之款項云云，為上訴人所否認。
2.查上開調解成立書中所載「上訴人同意捨棄因上開工期展延期間所生相關費用」，是否包括被上訴人所指展延期間之增加給付（物價調整款）？應自上訴人於聲請調解時之範圍觀察予以判斷。觀之上訴人於該調解事件係聲請：⑴展延工期636日曆天；⑵ 展延工期期間增加之「雙方臨時水電／電話／傳真費」、「現有工地監事系統維修及操作費」、「施工期間環境監測費」、「品管組織費」、「勞工安全衛生等管理費」及「管理費」等總計1億9,385萬2,206元，並 未提及就被上訴人業已估驗計價部分調整給付之款項乙節，有被上訴人提出之調整申請書可參（本院卷㈢第137-158頁）。是 故，上開上訴人所謂捨棄「上開工期展延期間所生相關費用」，應僅限於該次聲請調解之上開⑵所列各項展延工期期間之費用而已，自難認及於調整給付之物價調整款項，否則上訴人嗣後就系爭工程之調整給付聲請調解時，公 共工程會應無再予受理並於96年1月24日作出調解建議之可能，有公共工程會該函可按（原審卷㈠第64 -65頁），是被上訴人此部分辯解，應無足取。
3.至於被上訴人指稱：依採購法第41條規定，上訴人未對招標文件有疑義請求釋疑，則已生失權效，不得再請求增加給付云云。但查本院係認為上訴人依民法第227 條之2第1項規定之情事變更原則為增加給付之請求，為有理由，詳如前陳，核與兩造間招標文件內容無涉，則被上訴人援引採購法第41條逕指上訴人不得請求，顯無可採。
㈣上訴人進度緩慢，將在前之工作延宕至後施作，辦理契約變
更設計時已知悉物價波動情形？
1.被上訴人抗辯：上訴人施作緩慢，進度嚴重落後，將在前之工作延宕至後施作，於辦理2 次設計變更時業已知悉物價波動情形，惟上訴人於變更契約時均未有所主張，自不得再於事後請求增加給付等節，已經上訴人執詞否認。
2.查上訴人就系爭工程於92年11月26 日開工後，至94年1月1日之工程進度較預定進度落後36.75%，至94年1月31日之工程進度較預定進度落後達44.25%，有被上訴人提出之監工日報表可稽（本院卷㈢第278、308頁），固可認為上訴人當時有工程進度落後之情形。然針對上開進度落後情事，經上訴人主張係因非可歸責於己之事由如：缺工問題、接地網施工受地質及地下室開挖地下水位下降，及地下室開挖位置與設計圖不符，增加土方開挖等因素所致，因而聲請展延工期，亦經兩造於95年2 月間在公共工程會達成調解，雙方同意將系爭工程之完工日展延至95年5 月31日之情，有公共工程會95年2月16日函附調解成立書在卷（原審卷㈠第51-54頁）。被 上訴人既已同意展延工期，可見上訴人之前工程進度落後情事有其正當理由，況上訴人其後即追趕進度， 至95年12月12日累計進度已達93%，僅落後預定進度7%；至95年12月27日累計進度為94.68%，僅落後預定進度5.32%；至96年3月30日累計進度為99.845%，僅落後預定進度0.155%，亦有施工日報表足憑（本院卷㈣第47-48頁）。茲 被上訴人再執以前上訴人有正當理由之工程進度落後情事，據以指摘上訴人故將工作延宕在後施作，已非誠信。
3.兩造雖就系爭工程分別於95年1月15日、97年1月間先後辦理2 次變更契約，有各次變更設計附加契約書在卷（本院卷㈡第31-42、291-312頁）。然兩造於契約書所附單價分析表已約明各工作項目之單價，而 契約主文第19條第1項約定：「被上訴人於必要時通知上訴人變更契約（含新增項目）」（原審卷㈠第40頁），及系爭工程一般條款第
13.1條：「被上訴人或被上訴人工程司可發佈書面之工地受令或其他書面指令，授權上訴人在工程中進行現場零星圖面變更工作，其性質與契約文件之一般主旨相符，而不含有調整契約價金或延長契約工期等因素…」、第13.2條：「被上訴人得要求上訴人於本工程履約標的下增加、減少或改變工作內容，並經被上訴人通知後，上訴人應依照所要求變更部分進行施工。需辦理變更之工作，應按照契約文件內適用之相關條款、規定及要求辦理」、第13.3條：「契約發生變更時，原契約已列之工作項目按原訂單價核算增減，原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之工程價款……」等約定（本院卷㈡第523頁），可知：被上訴人對系爭工程有增減數量之必要時，上訴人於接到指令後即須辦理，對於增減之數量就原契約已列項目即按契約原訂單價計算增減之，若變更時有原契約未列項目時則由雙方另行議訂單價。是 上訴人於系爭契約之2次契約變更時，就契約原列項目並無爭執原訂單價給付有任何不合理或顯失公平而得以另訂單價之情事；亦即，縱令上訴人於辦理系爭工程第1、2次契約變更時業已經歷並知悉物價波動情形，依上開契約約定既仍須按原契約項目之原訂單價計算，就契約原有單價給付不合理部分須另行向被上訴人請求增加給付，而非得於變更契約程序中有所主張或請求。故被上訴人指摘：上訴人於辦理契約變更時已知悉物價變動情形，茲未於契約變更時有所主張，嗣後即不得再行主張云云，顯與上開契約約定有違而無足取。
4.被上訴人另抗辯：上訴人提出之計算式，係將遲延給付之效 果列入後面之第10-15期估驗計價款據以請求增加請求，並 非依契約原有效果計算云云。但查上訴人係就95年6月1日至95年12月12日已經 被上訴人同意展延工期期間業已施作並經被上訴人估驗計價之第10-15期工程款，作 為請求增加給付之計算基礎，被上訴人既經同意展延工期，已難謂上訴人係遲延給付；且上訴人確於95年6月1日至95年12月12日完成工作，被上訴人估驗計價仍按契約項目原訂單價給付，則以上訴人實際施作並經被上訴人估驗計價之第10-15期 估驗款作為因營造物價上漲請求增加給付之計算基礎，應屬正當，被上訴人容有誤解。
㈤上訴人違反禁反言原則：
上訴人榮民工程股份有限公司於另案與採購廠商友力公司涉訟（本院96年度建上字第81號），針對友力公司請求給付物價調整款乙節抗辯：友力公司得以預見營造物價上漲，且應採取避險措施等情，固據被上訴人提出該民事判決在卷（本院卷㈠第285-289 頁）。但按禁反言原則，實務上係與爭點效理論連結，通說認為：在同一當事人就該重要爭點之法律關係不得作相反之主張，當事人進行攻防後法院不得作相反之判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。而前開訴訟之當事人（上訴人榮民工程股份有限公司、友力公司）與本件訴訟之當事人（上訴人、被上訴人），二訴並不相同，應與禁反言原則之要件有所未合，被上訴人之指摘，應無足取。
七、上訴人本件請求是否罹於時效而消滅？被上訴人在此就上訴人請求增加給付部分為已罹於時效而消滅之抗辯，惟查本院就此部分係依情事變更原則予以准許，係屬形成之訴，最高法院97年度台上字第1078號、98年度台上字第2351號判決同一意旨可供參考。是本件訴訟於法院依情事變更原則為調整增加給付之判決前，被上訴人增加之給付義務尚未成立，無時效問題可言，故被上訴人所為時效抗辯無予斟酌之餘地。
八、上訴人得請求增加之給付為若干？㈠上訴人主張：系爭工程95年6月1日至95年12月12日期間，經
被上訴人估驗計價之第10-15期，就 各期估驗計價款中之直接工程金額款扣除因變更設計新增單價項目之計價後，即為原訂契約單價得出之款項，再按估驗當月營造總指數與其等於92年10月投標時之營造總指數之增減率，扣除營建物調原則所列2.5%比例後，再據以計算被上訴人應增加給付之金額總計為2億3,779萬6,317元，詳如附表二所示乙節，已據被上訴人所否認。
㈡本院認定上訴人於投標時與其後施作系爭工程時之營建材料
與勞務成本費用之環境迥異，營造總指數增幅遠逾上訴人於投標時自以前統計資料所得觀察及預見之範圍，非可歸責於兩造當事人，被上訴人若按原契約所訂項目之單價給付者，上訴人遭受鉅額損失，顯失公平，而有情事變更原則之適用，至於上訴人可得請求增加給付之合理金額說明如下：
1.兩造於簽約時已約明各工作項目之單價，且參契約主文第第19條第1 項、系爭工程一般條款第13.1條、第13.2條及
13.3條等約定，被上訴人對系爭工程有增減數量之必要時，上訴人於接到指令後即須辦理，對於增減之數量，就原契約已列項目即按契約原訂單價計算增減之，已如前述，本件既係斟酌被上訴人按契約項目原訂單價之效果給付對上訴人顯失公平之情形，則本件上訴人就95年6月1日至95年12月12日期間請求增加給付之基礎，自應按該期間被上訴人估驗計價之第10-15 期之各期估驗計價金額作為調整之範圍。然本件既係因營造成本、費用之上漲而調整給付，則營建物調原則中將各期估驗款扣除承包商管理費、保險費、利潤、利息及稅雜費等項，亦即不扣除品管組織費、勞工安全衛生等管理費之間接工程費用，此亦據公共工程會於調解建議書中載述一致（原審卷㈠第66頁），而得出上訴人因施作工程而支出之「直接工程金額」之計算方式（Ａ1），應可供採酌，以符衡平。本 件上訴人就此提出被上訴人不爭執為真正之第10-15期工程計價 單（本院卷㈠第100-111頁），並將其中各期之「壹至玖項工程款小計」金額加上「品管組織費」、「勞工安全衛生等管理費」得出各期之直接工程金額，如附表一「直接工程金額欄」所示。
2.又兩造於系爭工程曾為2次契約變更，第1次變更於95 年1月15日，第2次於97年1月，有上訴人提出之相關變更設計契約書可參（本院卷㈡第31-290、291-494 頁），與本件請求增加給付期間有關者係第1 次變更契約之部分。而系爭契約有所變更時，就增減數量部分，原契約有列項目者即按原訂單價計算，原契約未訂項目者則雙方另行議定，已如上陳，本件係被上訴人若按契約原有效果給付會顯失公平而依情事變更原則准許增加給付，自僅應就契約項目原訂單價始有斟酌計算之必要；至於新增項目之單價係兩造於第1次變更契約時另行議定，應 無情事變更原則之適用。就此，上 訴人就第10-15期中其中包含新增項目單價計價之金額，提 出第1次變更設計之預算明細表（本院卷㈡第44-284頁）與契約附件單價分析表所列項目（本院卷㈡第285-290頁）予以對照，進而知悉第1次變更設計新增項目為何後，據以計算新增單價項目之計價金額即如附表一之「第一次契約變更新增單價項目之計價金額（Ａ2）」，此金額應予扣除，如附表一「第一次契約變更新增單價項目之計價金額」欄所示。
3.再就上訴人於本件請求就第10-15 期工程款增加給付，其中第15期曾有減帳275萬8,076元之情形，業據被上訴人整理項目及金額（本院卷㈢第365 -366頁），上訴人並不爭執上開減帳金額，則第15期直接工程款調整給付之計算範圍即應再扣除上開之減帳金額（Ａ3） ，始能得出被上訴人按契約原有效果之給付金額。上訴人雖辯稱：伊就被上訴人所列項目均已施作並辦理估驗計價，係因被上訴人辦理變更設計廢棄，並辦理減帳，係不可歸責於上訴人事由云云（本院卷㈣第106頁），惟既經第15 期辦理減帳，則此減帳部分即非屬被上訴人依原契約所為之給付，不應列入本件訴訟請求調整給付之基礎範圍。至於因辦理契約變更後，而應將變更後之項目列入後期計算工程款（依上訴人陳述：此減帳部分本件係在第19期辦理估驗計算，本院卷㈣第106頁反面），上 訴人若認亦應調整給付者，係其另行訴請增加第19期工程款給付之別一事項，非屬本件訴訟之計算基礎範圍，故上訴人上開辯解，委無可採。
4.我國行政院主計處作成營造總指數，可供作計算衡量營造材料及勞務成本費用之漲幅依據，爰以上訴人於92年10月投標之營造總指數107.23作為比較基準（Ｃ），就本件請求增加給付期間第10-15 期之各期估驗當月份營造總指數
（Ｂ）與107.23作比較，計算得出指數增減率（Ｄ）。
5.查營造材料及勞務成本及費用之價格上漲，係因市場各項變動因素，非可歸責於雙方當事人所致，則此種價格上漲幅度應由雙方予以分擔，以達衡平。本院考量公共工程會主管公共工程事務，致力健全公共工程制度，加速公共建設執行，並職司機關採購糾紛之調解事宜，為提升政府採購效率、激勵民間參與公共建設，兼顧政府與民間合理對等之權利義務關係，則該會在上開思維考慮下提出有關工程之物價調整建議或方案，並供作工程採購契約範本之條款且發函告知各機關併各同業公會，係在考量各特定營建物料業者及機關可得負擔之風險後所提出，應屬公允而可供採憑。查上訴人之前向公共工程委員會申請調解，該會於96年1月24日提出之調解建議亦係按上開營造總指數2.5% 之公式計算云云（原審卷㈠第66頁）。另公共工程會為因應近年國內營建物價劇烈變動，並協助國內廠商因應營建材料價格變動致增加履約成本風險，而於96年3月9日、6月4日發函轉知各部分所屬機關並各種同業公會，針對物價調整之辦理，擬訂3 種參考調整方式作為工程採購契約範本第5 條物價指數調整之相關規定，供納入各機關之招標文件：⑴依總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款；⑵依特定中分類項目（例如金屬製品類、砂石及級配類、瀝青及其製品類）指數漲跌幅超過5%部分計算物價調整款；⑶依特定個別項目（例如水泥、混凝土、鋼筋）指數幅超過10% 部分計算物價調整款，提供機關作為訂定物價指數調整之參考有公共工程委員會上開函件可佐（本院卷㈣第109-116頁）。斟 酌本件上訴人係承攬興建被上訴人之校區建築工程，係就營造材料及勞務成本費用總體價格上漲請求增加給付，非針對單一材料上漲情形等因素，本院採認上開公共工程會建議之「依營造總指數漲跌幅超過
2.5%部分」計算增加給付之金額，亦即營造總指數漲幅在
2.5%之範圍歸由上訴人負擔，營造總指數漲幅在超過2.5%範圍則歸由被上訴人負擔。
6.另兩造依契約約定，就被上訴人估驗計價給付之工程款，均加計營業稅5% ，此觀卷附第10-15期工程計價單亦同此記載可明（本院卷㈠第101、103、105、107、109、111頁）。
7.綜上，上訴人就本件請求得請求增加給付之合理金額，詳如附表一所示Ｇ欄「物價調整款之含稅金額【計算方法：
Ｇ=Ａx（1-Ｅ）x （Ｄ-2.5%）xＦ】，總額後為2億3,716萬3,638 元，上訴人逾上開金額外之其餘請求，則不應准許。
㈢被上訴人雖辯稱：近年來工資並未上漲，則上訴人就工資部
分不得請求增加給付云云。然查上訴人投標之92年10月時之營造勞務類指數為95.88，上訴人本件請求增加給付之95年6月至12月之營造勞務類指數則依序增加為103.13、103.28、
103.50、103.63、103.73、103.91、103.83，業據營造總數銜接表中分別列明「材料類」及「勞務類」之指數可按（本院卷㈠第99頁），並有上訴人繪製之趨勢圖可佐（本院卷㈠第310 頁），被上訴人空口否認本件請求期間之工資並未上漲，與事實不符。又營造總指數係將營建工程所需之材料及勞務成本及費用全部考量，綜合斟酌各項因素及比例後得出，得據以知悉營造整體環境物價之變動情形，將之採憑作為觀察上訴人施作時之營造環境，符合客觀公平原則，應無被上訴人所指考慮失衡情形。
㈣末按當事人依民法第227條之2第1項規定，請 求法院增加給
付者，為形成之訴，是依情事變更原則由法院增命給付部分，該金額必待法院為形成判決時始發生效力，在法院尚未為形成判決認定情事變更而改變合約原有之效果前，並無情事變更增加給付之債務，債務人自無支付遲延利息之責任，則債務人之給付義務於判決確定時始屆清償期，於判決確定翌日起始負其給付遲延之責任，最高法院97年度台上字第1078號、98年度台上字第2351號判決意旨參照。是上訴人依情事變更原則請求被上訴人增加給付之金額，僅得請求自本件判決確定翌日起算之法定遲延利息；其自96年5月5日至本件判決確定日止之法定遲延利息之請求，則屬無據，應予駁回。
九、上訴人依情事變更原則為增加給付之請求，為有理由，詳如前述，則其另行主張依中央機關營造物調原則為請求權基礎乙節，即無再予論述之必要。
十、綜上所述，上訴人依民法第272條之2第1項情事變更原則，請求上訴人就系爭工程期間95年6月1日至95年12月12日止增加給付於2億3,716萬3,638元及自本件判決確定翌日起算法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾上開准許範圍外之情形，則為無理由，應予駁回；至其敗訴部分，假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。就本判決所命被上訴人給付部分，爰依兩造聲請定准免假執行之擔保金額如主文第五項所示。
十一、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。