臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第707號上 訴 人 陳義明訴訟代理人 陳佳瑤律師
鄭佑祥律師被上訴人 黃金龍訴訟代理人 陳建宏律師複代理人 彭若鈞律師
趙璧成律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月9日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超逾新台幣貳佰肆拾貳萬貳仟伍佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人與伊弟黃鳳渟間因有賭債糾紛，於民國（下同）97年2月15日前往伊之住處，要找黃鳳渟未遇，上訴人即強拉伊上車，伊不從，上訴人遂以其所持手槍（捷克CZ廠85型，槍號D9950，口徑9mm，槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭手槍），朝伊之雙腿、右手手掌、左手小臂、鼠蹊部、臀部等處開槍，致伊受有左側總股動脈、表淺股動脈、膝膕動脈損傷、左大腿腔室症候群、左肱股開放性骨折、右掌骨骨折、右側坐骨神經損傷、骨盆骨折等傷害（下稱系爭槍傷）。伊因上訴人前開不法之傷害行為，因而受有財產上損害新台幣（下同）785萬2926元（詳附表所示）；又伊因系爭槍傷致終生殘廢，精神上受有重大之痛苦，上訴人自應賠償伊非財產上損害100萬元；總計受有損害885萬2926元；㈡另上訴人又意圖為自己不法之所有，在伊因槍傷而不能抗拒之情形下，強行自伊褲子之右後口袋內強行取走10萬元，而受有損害等情。爰依侵權行為法則，求為命上訴人應給付伊895萬2926元，及自起訴狀繕本送達即97年7月15日翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就此部分不再予以贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因系爭槍傷於治療半年後，已可自行走動，並無需要終生看護之必要；且，被上訴人既可開車賣高麗菜，可見被上訴人勞動能力並未受有減損；又被上訴人請求非財產上損害金額過高；另伊並未強取被上訴人口袋內之10萬元等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、查，上訴人與黃鳳渟因有賭債糾紛，於97年2月15日前往被上訴人住處，欲找黃鳳渟未遇，上訴人即強拉被上訴人上車，上訴人以系爭手槍，朝被上訴人之雙腿、右手手掌、左手小臂、鼠蹊部、臀部等處開槍，致被上訴人受有系爭槍傷；上訴人前開因故意槍傷被上訴人之不法行為，涉有重傷未遂之罪嫌，經檢察官提起公訴，經本院刑事庭認定上訴人成立重傷未遂罪行，判處有期徒刑5年，上訴人不服提起上訴，經最高法院駁回其上訴而告確定（下稱重傷未遂等刑事案件）等情，有卷附診斷證明書、醫學影像光碟、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）99年2月26日（99）羅博醫字第2010020151號函檢附醫師說明表及病歷、本院98年度上訴字第1121號刑事判決、最高法院99年台上字第7999號判決可憑（見原審卷第43至60頁、本院卷第5頁、第56至59頁、第173至176頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本院應審究者為㈠被上訴人系爭槍傷是否肇因於上訴人故意不法之傷害行為所致？㈡若有，則被上訴人請求賠償之金額以若干為當？㈢上訴人有無故意不法強取被上訴人褲袋內之現金10萬元？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人系爭槍傷是否肇因於上訴人故意不法之傷害行為所致？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人與黃鳳渟因有賭債糾紛，於97年2月15日前往被
上訴人住處，欲找黃鳳渟未遇，上訴人即強拉被上訴人上車，被上訴人不從，上訴人即以系爭手槍，朝被上訴人之雙腿、右手手掌、左手小臂、鼠蹊部、臀部等處開槍，致被上訴人受有系爭槍傷等情，有卷附診斷證明書、羅東博愛醫院99年2月26日（99）羅博醫字第2010020151號函檢附醫師說明表及病歷可稽（見本院卷第56至59頁）；核與證人即被上訴人配偶呂寶珠於前開重傷未遂等刑事案件警訊、偵審中均證述綦詳（見影印警卷㈠第28至29頁、第32頁、第37至38頁、第42頁、偵字第1227號卷第25至26頁、原一審卷㈡第16至22頁）；且警方於現場扣得已擊發之上開子彈彈殼8顆、變形之彈頭2顆，及被上訴人經送醫後取出之完整彈頭1顆、彈頭碎片1顆等情，有卷附宜蘭縣政府警察局現場勘查報告及現場照片、醫療照片可參（見影印警卷㈡第143至179頁）；況現場扣得之彈殼8顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，有該局97年3月4日刑鑑字第0970026482號槍彈鑑定書在卷可證（見影印偵字第877號卷第60至66頁）；堪認被上訴人所受系爭槍傷確實係肇因於上訴人持系爭手槍故意不法傷害之行為所致。
⑵、況上訴人前開因故意槍傷被上訴人之不法行為，涉有重
傷未遂之罪嫌，經檢察官提起公訴，本院刑事庭認定上訴人成立重傷未遂罪行，判處有期徒刑5年，上訴人不服提起上訴，經最高法院駁回其上訴而告確定乙節，亦有卷附本院98年度上訴字第1121號刑事判決、最高法院99年台上字第7999號判決足稽（見原審卷第43至59頁、本院卷第173至176頁），益證被上訴人所受系爭槍傷確實係肇因於上訴人持系爭手槍故意不法傷害之行為所致甚明。
㈡、被上訴人請求賠償之金額以若干為當？⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；民法第193條第1項定有明文；又，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。同法第195條第1項亦有明文。
⒉如前所陳，被上訴人所受系爭槍傷，既係肇因於上訴人持系
爭手槍故意不法之傷害行為所致，二者之間顯具有相當因果關係，則被上訴人依侵權行為法則，請求上訴人賠償其財產上及非財產上之損害，核屬有據。茲就被上訴人請求上訴人賠償如附表所示之金額，分別准駁如下：
⑴、醫療費用部分：經查：
①、全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷
害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失（最高法院89年台上字第805號判決意旨參照）。是以，本件被上訴人係因上訴人持系爭手槍故意不法之傷害行為而受有系爭槍傷，業如前述，本件自無全民健康保險法第82條之適用餘地（亦即被上訴人無庸扣除健保額部分）。
②、被上訴人主張其因系爭槍傷就醫而支付醫療費用計
28萬9603元乙節，業據提出收據為證（見原審附民卷第6至13頁、第61至82頁、第84至87頁；其中第83頁部分並非被上訴人之醫療收據，應予扣除後，前開各收據載列總計之醫療費用仍已逾被上訴人請求之金額），核屬必要之醫療支出，應予准許。
⑵、看護費用部分：
被上訴人主張其因系爭槍傷必須終生看護，故被上訴人應賠償其自受傷日即97年2月15日（即52歲又11月）起至平均餘命止，共計尚有26.33年之半日看護費用，計272萬9894元云云，固有卷附羅東博愛醫院98年6月1日
（九八）羅博醫字第2009050193號函檢附醫師說明表可稽（見原審卷第32至33頁）。但查：
①、按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但
親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨參照）。
②、被上訴人因系爭槍傷而住院達30日之期間，本院斟
酌被上訴人槍傷係受有左側總股動脈、表淺股動脈、膝膕動脈損傷、左大腿腔室症候群、左肱股開放性骨折、右掌骨骨折、右側坐骨神經損傷、骨盆骨折等傷害，於住院期間顯無法自理起居，必須由他人看護，雖被上訴人並未提出支出看護費用之收據，而委由家人代為照顧，而應認為受有相當於看護費之損害，應由加害人賠償。並參以兩造均同意全日之看護費用為2000元計算（見本院卷第213頁），是被上訴人請求上訴人應賠償其住院期間即30日之看護費用6萬元（計算式：2000×30＝60000）部分，核屬有據，應予准許。
③、又按被害人是否確需依賴他人長期看護，仍應以最
後事實審言詞辯論終結時之事實狀況為認定之標準（最高法院96年度台上字第513號判決意旨參照）。經查，被上訴人因系爭槍傷經治療後，其槍傷之手術疤痕癒合良好，左大腿萎縮，測量膝蓋上方十公分處之腿圍，左側較右側約減少三公分，但下肢的關節活動度沒有明顯受限；右側大拇指掌指關節變形，彎曲的總活動度為五十度。另觀察其起坐或行走之活動狀況，應可達到四分（可對抗部分阻力）。被上訴人不使用柺杖亦可行走；兩下肢不完全神經病變，伴有明顯神經恢復；而右側拇指掌指骨骨折，活動度雖有減損，卻未達生理活動度之二分之一等情，業經由兩造合意之鑑定機構即國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定屬實（見本院卷第121頁反面、第127頁、第143至144頁）；核與本院勘驗被上訴人使用柺杖自行步入法庭，並可藉由柺杖自行坐立乙情相符（見本院卷第213頁）；足認被上訴人顯可以自理起居生活，並無需終生半日看護之必要甚明。
④、依上說明，被上訴人於住院期間既有僱請看護之必
要，則被上訴人主張該期間之看護費用即6萬元，核屬有據，應予准許。至於被上訴人出院後，經回診治療其可以不使用柺杖亦可行走或起坐，並無終生看護之必要，是被上訴人請求出院後至平均餘命期間之半日看護費用部分，即屬無據，應予駁回。
⑶、勞動能力減損部分：
①、按民法第193條第1項所謂「減少勞動能力」，乃指
職業上工作能力一部之滅失而言。故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素（最高法院85年度台上字第2140號判決意旨參照）。
②、被上訴人主張其因系爭槍傷，而受有勞動能力減損
乙節，業經由兩造合意鑑定機構台大醫院鑑定屬實（見本院卷第121頁反面、第127頁、第143至144頁）；本院審酌被上訴人因系爭槍傷致兩下肢神經損傷，依神經支配範圍，主要影響膝蓋與足踝活動，並參酌台大醫院依被上訴人目前傷勢判斷，其兩下肢之失能情狀，業已符合勞工保險失能給付標準表之項目「兩下肢三大關節中，各有二大關節遺存運動失能者」為第九等級；而右側拇指掌指骨骨折，活動度雖有減損，卻未達生理活動度之二分之一，不符合「手指機能失能」第11-48項「一手拇指喪失機能者」。但因是慣用手，對部分日常生活之手部活動能力有輕微影響；兩者綜合評量，評定被上訴人喪失一般勞動能力約為45-50％（見本院卷第144頁鑑定結果）；而被上訴人為小學畢業（見警卷㈠第23頁「教育程度」欄所示），受傷前原從事自營牧場，因系爭槍傷仍需藉由柺杖之輔助，始得自行坐立，認被上訴人因系爭槍傷喪失勞動能力應以50％為適當。
③、被上訴人雖主張其喪失勞動能力為100％云云，固
據羅東博愛醫院98年6月1日（九八）羅博醫字第2009050193號函檢附醫師說明表為證（見原審卷第32至33頁）。但查：
Ⅰ、被害人是否確已喪失勞動能力，仍應以最後事實審言詞辯論終結時之事實狀況為認定之標準（最高法院96年度台上字第513號判決意旨參照）。
Ⅱ、觀諸前開羅東博愛醫院醫師說明表載有：「⑴但股神經及其他神經之損害，有待再進一步之專業評估。...⑶牧場之經營恐難回復受傷前之勞動能力。」等語（見原審卷第33頁），然該說明表係醫師針對被上訴人傷勢恢復情形，於98年5月26日所作成之說明；但被上訴人目前不使用柺杖亦可行走；兩下肢不完全神經病變，伴有明顯神經恢復；而右側拇指掌指骨骨折，活動度雖有減損，卻未達生理活動度之二分之一等情，業經兩造合意鑑定機關台大醫院於99年11月間鑑定屬實（見本院卷第143至144頁）；且該院評定被上訴人因系爭槍傷所喪失之勞動能力約為45-50％，並非喪失勞動能力達100％，均如前述，而被上訴人又無法舉證其業已喪失勞動能力達100％之情事，故本院參酌台大醫院針對被上訴人目前傷勢之復原情形，被上訴人於受傷前原從事自營牧場之工作，受傷後目前仍須依賴柺杖之輔助，始得自行坐立等情形，認被上訴人喪失一般勞動能力以50％為適當。
Ⅲ、是以，被上訴人主張其喪失勞動能力為100 ％云云，並無可取。本院仍認其喪失勞動能力50％為當。
④、再按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減
少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，並非以一時一地之工作收入為依據（最高法院73年度台上字第1821號判決、同院91年度台上字第1823號判決意旨參照）。
⑤、被上訴人主張：伊係00年0月0日生，每月收入7萬
元，扣除成本後之收入為4萬2000元，自受槍傷日（即97年2月15日）起至65歲（即109年3月5日）止，超逾12年，但以12年計算，並依霍夫曼氏計算法扣除中間利息後，受有勞動能力減損之損害計483萬3429元云云，固據提出販賣羊奶客戶及收款額單為證（見原審附民卷第14至17頁）。惟查：
Ⅰ、觀諸前開被上訴人提出之販賣羊奶客戶及收款額單，僅係被上訴人於97年1月之販售羊奶所得，並不足以證明被上訴人每月均有此固定所得，自難僅憑被上訴人一時一地之所得，即可認定4萬2000元為其依通常情形下所可能取得之收入；況依卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被上訴人於96及97年度均無所得，僅有汽車二輛（見本院卷第21至24頁），益證被上訴人並無每月4萬2000元之營收所得甚明。
Ⅱ、本院參酌被上訴人為小學畢業，雖於系爭槍傷前，原經營牧場工作，而牧場工作多為一般勞動力之工作等情狀，認以行政院勞工委員會公布96年7月1日起生效之勞工每月基本工資1萬7280元，作為計算被上訴人喪失勞動能力之損害額計算（行政院勞工委員會96年6月22日勞動2字第0960130576號函參照）為適當。
Ⅲ、準此，被上訴人主張上訴人應賠償其自受傷日即97年2月15日起至年滿65歲強制退休日（勞動基準法第54條第1項第1款參照）即109年3月5日止，以12年計算即144個月之勞動能力減損損害，核屬有據。本院依霍夫曼計算式扣除該期間利息後（見本院卷第195頁月別單利5/12％複式霍夫曼係數表所示，144個月之係數為
112.00000000），其損害額為97萬2981元（計算式：17280〈月薪資〉×50%〈勞動能力減損比例〉×112.00000000〈霍夫曼係數〉＝972981，元以下4捨5入）為當。至於被上訴人逾前開請求部分，即屬無據，應予駁回。
⑷、非財產上損害部分：
①、按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受
有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例意旨參照）。
②、本院審酌被上訴人因受系爭槍傷住院治療手術達30
日，並因此傷害而喪失勞動能力達50％，業如前述，而上訴人僅因與被上訴人之弟黃鳳渟有賭債糾紛，於97年2月15日前往被上訴人住處，欲找黃鳳渟未遇，即強拉被上訴人上車，被上訴人不從，即持手槍打傷被上訴人，被上訴人受此傷害，其身心所受之創傷既深且鉅；另上訴人於97年間利息所得1萬4978元，並有房屋、土地各一筆（價值約165萬6172元，見本院卷第30至31頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）；被上訴人則於97年間並無綜合所得，僅有汽車二輛（見本院卷第23至24頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）等情狀，認被上訴人請求非財產上之損害以100萬元為適當。
⑸、依上說明，被上訴人主張因系爭槍傷所致之財產上及非
財產上之損害共計232萬2584元（計算式：289603＋60000＋972981＋0000000＝0000000）。
㈢、上訴人有無故意不法強取被上訴人褲袋內之現金10萬元？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又，原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於97年2月15日前往被上訴人住處，欲找黃鳳渟
未遇，上訴人即強拉被上訴人上車，被上訴人不從，上訴人即以系爭手槍，朝被上訴人之雙腿、右手手掌、左手小臂、鼠蹊部、臀部等處開槍，致被上訴人受有系爭槍傷，並趁被上訴人傷重無法抗拒之情形下，自被上訴人之褲子口袋內取走10萬元現金等情，業經證人即被上訴人之配偶呂寶珠於前開重傷未遂等刑事案件偵審中證述綦詳（見影印偵字第1227號卷第25至26頁、原一審卷㈡第16至22頁）；且上訴人前開不法強取被上訴人10萬現金之行為，涉有攜帶凶器強盜罪嫌部分，經本院刑事庭判處其有期徒刑7年6個月，上訴人不服提起上訴，經最高法院駁回其上訴而告確定，亦有卷附本院98年度上訴字第1121號刑事判決、最高法院99年台上字第7999號判決可稽（見原審卷第43至60頁、本院卷第173至176頁）。由此可證，上訴人確實於槍傷被上訴人後，趁被上訴人傷重而無法抗拒之下，自其褲袋內強行取走10萬元現金甚明。
⑵、雖上訴人否認曾自被上訴人褲袋內強取10萬元乙事，惟
衡諸被上訴人於遭上訴人持槍打傷後，旋即送醫急救，若非上訴人果有於案發時，強取其現金10萬元，被上訴人豈會於警訊及偵查中，一再提及此事（取走10萬元現金與槍傷並無因果關係）？堪認上訴人於趁被上訴人重傷無法抗拒之下，確實自其褲袋內強取10萬元現金甚明。故上訴人空言否認有強取被上訴人10萬元現金云云，並無可取。
⑶、是以，上訴人趁被上訴人無法抗拒之情形下，強行取走
10萬元，自屬以不法之行為，致被上訴人受有財產上10萬元之損害，且二者之間顯具有相當因果關係，故被上訴人主張依侵權行為法則，請求上訴人應賠償其此部分之損害10萬元，核屬有據，應予准許。
㈣、綜上，被上訴人主張因系爭槍傷受有財產上及非財產上損害計232萬2584元；另上訴人又強取其褲袋內10萬元現金，致其因而受有10萬元損害；共計242萬2584元（計算式：0000000＋100000＝0000000）部分，核屬有據，應予准許。至被上訴人逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。
五、從而，被上訴人依侵權法為法則，訴請上訴人應給付其242萬2584元，及自起訴狀繕本送達即97年7月15日翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，於法核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 曾部倫法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。