臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第743號上 訴 人 上寶開發有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 陳宏義律師被上訴人 庚○○
辛○○丙0000000000丁0000000000戊0000000000共 同訴訟代理人 劉邦川律師複代理人 鄭玉鈴律師
張明維律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年10月14日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於99年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人業經解散進行清算程序，其全體股東選任乙○○為上訴人之清算人，且乙○○亦已同意就任，有清算人就任同意書可稽（見原審卷第95頁），並據本院調閱臺灣台北地方法院98年度審司字第382號卷宗查明無訛。是上訴人之法定代理人應為乙○○，合先說明。
二、上訴人主張：被上訴人庚○○、辛○○及其餘被上訴人之被繼承人己○○係臺北縣中和市○○段牛埔小段000000000號、000000000號、000000000地號土地（下稱系爭土地）所有人。民國81年10月12日，伊與庚○○、辛○○及己○○（下稱庚○○等3人）簽署土地買賣契約書，約定伊以新臺幣（下同）2億9868萬7875元購買系爭土地，伊並依約支付部分價款5200萬元予庚○○等3人。嗣因庚○○等3人無法塗銷系爭土地之他項權利抵押權設定登記，而無法辦理系爭土地所有權移轉登記予伊。伊業於86年9月22日委請律師發函予庚○○等3人表明解除系爭土地買賣契約並要求返還預付款5200萬元。爰依民法第259條、第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人連帶返還5200萬元及自86年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並補陳：兩造與中華山城開發股份有限公司（下稱中華山城公司）雖於87年12月23日簽訂三方協議書，惟此已在86年9月22日解約之後，前開三方協議書係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項規定應屬無效。退步言，縱認86年9月22日律師函不生解約效力，惟伊於87年11月24日與被上訴人辛○○簽立協議書，雙方同意解除系爭買賣契約之辛○○部分，辛○○同意返還1300萬元予伊。因此87年12月23日之三方協議書，就辛○○部分應屬無效，辛○○應負返還1300萬元予伊之義務等語。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人5200萬元及自86年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人曾於86年10月16日授權訴外人林民煌處理購買系爭土地乙事。嗣於87年12月23日在律師見證下，兩造及訴外人中華山城公司三方就兩造間系爭土地之權利義務，協議由中華山城公司概括承受，並約定以上訴人前所給付伊之買賣價金5200萬元做為中華山城公司承受系爭買賣契約後所應付買賣價金之一部。足見上訴人之買受人地位確已由中華山城公司取代。上訴人對伊就系爭買賣契約已無權利可主張。且訴外人甲○○於刑事偵查庭中證稱中華山城公司已清償上訴人2000萬元，尚餘3200萬元未付，足見上訴人之買受人地位確已由中華山城公司承受。至中華山城公司對上訴人之3200萬元債務應如何清償，乃渠等內部之協議，與伊無涉。且依兩造與中華山城公司所訂協議書第5條約定：「參方同意甲、乙雙方自簽訂本協議日起，繳出其雙方原先簽立之買賣契約書將其作廢。另由乙方、丙方就本買賣標的物重新訂定乙、丙間之買賣契約。」，伊遂依此協議與中華山城公司於88年3月26日就系爭土地簽訂買賣契約，後因中華山城公司遲未付尾款，伊發函催告，逾期仍未給付，伊始依買賣契約第9條解約並沒收已付價款。故伊受有5200萬元之利益係基於與中華山城公司間之買賣關係而生，與上訴人無關。另伊就前後二份買賣契約均無解約事由，上訴人自始至終亦未依法對伊為解約之表示，況上訴人已非系爭買賣契約之當事人，自不具解除契約之資格等語資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠被上訴人庚○○、辛○○及訴外人己○○為系爭土地之共有人
，於81年10月12日與上訴人簽訂系爭土地之買賣契約書，總價金2億9868萬7875元。上訴人已給付5200萬元價款予被上訴人庚○○等3人收受，有不動產買賣契約書、支票可稽（見本院卷第52至60頁）。
㈡中華山城公司與上訴人、訴外人林民圃先於87年1月23日簽訂
協議書，約定：「一、丙方（即林民圃）隨時配合提供文件、用印配合甲方（即中華山城公司）辦理上寶禪寺管理人名義變更為林明堂名下。二、有關債權人黃足收查封中華山城開發股份有限公司之上寶禪寺乙案債權額1250萬元，丙方協助甲方處理。甲方必須承擔林志誠黃足收2000吉祥福位。三、有關蔡添抵押權塗銷部分，甲方同意提供1300位塔位，蔡添及丙方配合塗銷抵押權。四、坐落中和市○○段牛埔小段298-5、298-7土地所有權，丙方同意即日起無條件過戶移轉登記予林明堂或其指定登記名義人。五、乙方與庚○○等三人於民國81年10月12日就中和市○○段牛埔小段287-24地號壹筆面積6781平方公尺訂立之不動產買賣契約，乙方同意轉讓予甲方，有關三人換約之手續，乙方隨時配合甲方辦理換約手續（提供原契約正本及收據等文件及換約用印等），但乙方原先付庚○○等三人之5200萬元中之3200萬元金額由甲、丙方再會帳保留，至於其中之2000萬元則由甲方於87年1月23日支付300萬元現金，同年2月3日支付200萬元，同年4月30日支付500萬元，同年5月30日支付500萬元，同年5月15日支付500萬元予乙方。六、有關上寶禪寺一切管理權乙、丙方聲明全歸屬甲方所有，與乙、丙方無關。惟丙方與甲方於85年2月2日所簽協議仍屬有效。」，有協議書可稽（見本院卷第120至124頁）。
㈢嗣上訴人、庚○○等三人與中華山城公司於87年12月23日簽訂
協議書，約定：「一、參方同意關於甲（即上訴人）、乙（即被上訴人庚○○等三人）間不動產買賣之權利義務由丙方（即中華山城公司）概括承受。二、參方同意關於民國87年1月23日協議書第5條約定之買賣尾款新台幣600萬元部分由乙方代丙方墊付甲方新台幣600萬元。三、關於甲方已經給付乙方之買賣價款新台幣5200萬元，參方同意關於此部分金額視為丙方、乙方承受原買賣契約後之買賣價款之一部分。四、關於甲方依買賣契約已經履行繳交買賣價款新台幣5200萬元部分，因參方已經同意將此部分權利義務移轉予丙方，故甲、乙雙方同意關於原土地買賣之內容互相不為任何請求訴訟。五、參方同意甲、乙雙方自簽訂本協議日起，繳出其雙方原先之買賣契約書將其作廢。另由乙方、丙方雙方就本買賣標的物重新訂定乙、丙雙方間之買賣契約。」，有協議書可稽（見本院卷第68至70頁）。
㈣中華山城公司並於同日（即87年12月23日）與上訴人另簽署協
議書，約定中華山城公司承認因87年1月23日協議書第5條規定積欠上訴人3200萬元之債務，並同意將其於88年1月至3月間推出之法會和塔位收入所得結帳優先償還上訴人，且預計於1月底償還1千萬元、2月底償還1千萬元、3月底償還1千2百萬元予上訴人。但如法會及塔位銷售收入不足還款時，上訴人同意延後補足。有協議書可稽（見本院卷第67頁）。
㈤庚○○等三人於88年3月26日與中華山城公司簽訂二份土地買
賣契約書，將系爭土地以7467萬1950元（辛○○應有部分1/4）、2億2401萬5850元（庚○○、己○○二人應有部分計3/4）出賣予中華山城公司，有土地買賣契約書二份可稽（見本院卷第83至103頁）。
㈥上訴人於86年9月22日委請陳春男律師發函予庚○○等三人之
代理人陳國雄律師，謂「為代上寶開發有限公司乙○○復貴大律師86年9月15日瑞國字第9021號函，並請貴大律師促貴方當事人於86年10月10日至10月25日間定期出面協調，逾期本律師即代為依法解除土地買賣契約，並加倍請求定金及我方當事人已付之價款事。」，陳國雄律師於86年9月25日收受該函，有律師函可稽（見本院卷第61至64、172至175頁）。㈦己○○於90年9月15日死亡，其繼承人為被上訴人林陳呅、林
金星、林俊雄三人。有戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅繳清證明書、臺灣板橋地方法院99年4月29日板院輔家科春怡字第028799號函可稽（見本院卷176至180頁）。
五、上訴人主張兩造間之買賣契約業經解除，爰依民法第259條及第179條規定請求被上訴人返還已收價金5200萬元及加計法定遲延利息云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第
258條第1項定有明文。又民法第254條雖規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，但除所定期限，依社會一般觀念衡量，認為相當外，其催告之內容，尚須表明債務人應為給付之意旨，若其催告之內容並未表明債務人應為給付之意旨，或非依債務本旨之催告，則難謂已發生催告之效力，而得據以解除契約。最高法院70年度台上字第1527號裁判見解亦同，可資參照。上訴人主張兩造間之買賣契約業以86年9月22日春律字第922號律師函解除，固據提出陳春男律師函為佐。然被上訴人否認該函有解除契約之意思表示。查該函內容為：「為代上寶開發有限公司乙○○復貴大律師86年9月15日瑞國字第9021號函，並請貴大律師促貴方當事人於86年10月10日至10月25日間定期出面協調，逾期本律師即代為依法解除土地買賣契約，並加倍請求定金及我方當事人已付之價款事。」（見本院卷第61、172頁），觀其文義係在催請被上訴人於86年10月
10 日至同年月25日間定期協調，非催告被上訴人給付，已難謂屬合法催告。況該函僅謂若逾期，陳春男律師將代為依法解除系爭土地買賣契約，而非逕以該函為解除契約之意思表示，則該函顯未該當解除契約之意思表示。上訴人主張以該函解除系爭買賣契約，於法有違，洵無可採。
㈡次查，兩造與中華山城公司業於87年12月23日簽訂協議書，約
定：「一、參方同意關於甲（即上訴人）、乙（即被上訴人庚○○等三人）間不動產買賣之權利義務由丙方（即中華山城公司）概括承受。二、參方同意關於民國87年1月23日協議書第5條約定之買賣尾款新台幣600萬元部分由乙方代丙方墊付甲方新台幣600萬元。三、關於甲方已經給付乙方之買賣價款新台幣5200萬元，參方同意關於此部分金額視為丙方、乙方承受原買賣契約後之買賣價款之一部分。四、關於甲方依買賣契約已經履行繳交買賣價款新台幣5200萬元部分，因參方已經同意將此部分權利義務移轉予丙方，故甲、乙雙方同意關於原土地買賣之內容互相不為任何請求訴訟。五、參方同意甲、乙雙方自簽訂本協議日起，繳出其雙方原先之買賣契約書將其作廢。另由乙方、丙方雙方就本買賣標的物重新訂定乙、丙雙方間之買賣契約。」，有協議書可稽（見本院卷第68至70頁）。顯見系爭土地買受人已非上訴人，而由中華山城公司承受，原給付之5200萬元視為中華山城公司所給付之買賣價款。被上訴人庚○○等三人嗣並依協議書第5條約定，於88年3月26日與中華山城公司另行簽訂土地買賣契約書（見本院卷第83至103頁）。而中華山城公司就前開5200萬元價款部分，已清償上訴人2000萬元，此據上訴人自承在卷（見本院卷第182頁），餘款3200萬元部分，則由上訴人於87年12月23日與中華山城公司另簽署協議書，約定中華山城公司於88年1月至3月間推出之法會和塔位收入所得結帳優先償還上訴人，且預計於1月底償還1千萬元、2月底償還1千萬元、3月底償還1千2百萬元予上訴人，但如法會及塔位銷售收入不足還款時，上訴人同意延後補足（見本院卷第67頁）。由此益徵上訴人與被上訴人、中華山城公司已達成協議，上訴人脫離系爭土地之買賣關係，以中華山城公司為系爭土地之買受人，而被上訴人庚○○等三人所收之5200萬元價款則無庸返還予上訴人，全數轉作中華山城公司應付買賣價金之一部，並由中華山城公司另行返還5200萬元予上訴人。是兩造間之原有買賣契約關係已不存在。
㈢上訴人復主張其與被上訴人辛○○於87年11月24日簽立協議書
，雙方同意解除系爭買賣契約之辛○○部分，辛○○同意返還1300萬元予伊。因此87年12月23日之三方協議書，就辛○○部分應屬無效，辛○○應負返還1300萬元予伊之義務云云。惟查：
1.按民法第246條第1項本文規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。最高法院88年度台上字第2023號裁判亦同此見解，足供參酌。
2.查上訴人與辛○○固於87年11月24日簽訂協議書，約定：「雙方同意解除買賣契約書原乙方（即上訴人）交付甲方之訂金新台幣伍仟貳佰萬元正甲方佔本買賣契約書之土地持分肆分之壹甲方同意將本買賣之土地向銀行（即中和農會辦理貸款）新台幣壹仟參佰萬元正還與乙方，並解除原買賣契約，且還甲乙雙方之原契約書。」（見本院卷第66頁），然承前述，上訴人、被上訴人庚○○等三人及中華山城公司業於87年12月23日另行成立協議，由中華山城公司買受系爭土地，上訴人前所給付之5200萬元全數轉作中華山城公司應付買賣價金之一部，並由中華山城公司負責返還5200萬元予上訴人。前開協議內容依社會通念並非不能給付，自無民法第246條第1項本文規定之適用。
故87年12月23日三方協議書為合法有效之契約，而得拘束上訴人、被上訴人及中華山城公司。上訴人殊不得再執87年11月24日之協議書為主張。
㈣至中華山城公司雖於87年12月24日出具同意書，謂：「立同意
書人中華山城開發股份有限公司與上寶開發股份有限公司負責人甲○○及林民圃先生於民國00年0月00日簽訂之協議書，茲因如仝協議書第5條之上寶開發股份有限公司負責人甲○○與庚○○之土地買賣事宜由上寶開發公司與地主自行處理。」（見本院卷第71頁），但此僅屬中華山城公司對上訴人之片面承諾，尚無從拘束被上訴人，對87年12月23日三方協議書之效力亦不生影響。
六、綜上，上訴人、被上訴人庚○○等三人及中華山城公司已於87年12月23日另行簽訂三方協議書，而取代兩造原於81年10月12日簽訂之買賣契約。上訴人自無從再為解除該81年10月12日之買賣契約。且被上訴人係本於87年12月23日之協議書約定收取系爭5200萬元，非無法律上原因。從而，上訴人依民法第259條、第179條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人5200萬元及自86年9月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。