臺灣高等法院 98 年重上字第 759 號民事判決

臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第759號上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人陳貴明訴訟代理人楊清筠律師

黃璽麟律師滕澤珩律師被上訴人 Stone & .法定代理人 Edward J..訴訟代理人李念祖律師

林瑤律師黃欣欣律師楊代華律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年11月20日臺灣臺北地方法院97年度仲訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。

查兩造因設計及興建龍門計畫第四核能發電廠第二階段顧問服務契約之接續契約（下稱系爭接續契約）履行事項發生爭議，經中華民國仲裁協會以96年度仲聲忠字第41號為仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。上訴人因仲裁庭逾兩造合意之期間未能作成仲裁判斷書，且其於另行起訴後之民國97年9月4日下午3時10分收受系爭仲裁判斷書後（見原審卷1第249頁），認系爭仲裁判斷有應予撤銷之情形，故提起本件撤銷之訴，有原審法院收狀戳章在卷可按（見原審卷1第1頁），是上訴人提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30日不變期間，符合仲裁法第41條第2項規定，合先敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審起訴主張：兩造因系爭接續契約之履行事項發生爭議，經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）作成系爭仲裁判斷，惟有「仲裁庭未在法定期間內作成系爭仲裁判斷」、「被上訴人提出之仲裁請求事項，並未全部歷經仲裁協議約定之前置協商程序」、「系爭仲裁判斷令上訴人負擔之仲裁費用及證人、律師費用中，有違反仲裁協議或法律規定」、「仲裁程序進行未依據中華民國法律」、「系爭仲裁判斷書就請求金額及事項有越權判斷」之情事，爰依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款及第4款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷；嗣於本院另主張：「仲裁判斷未記載通譯姓名」、「仲裁庭於仲裁程序中未確認仲裁Terms of Reference（仲裁爭議審理範圍）」、「仲裁庭未釐清仲裁爭議請求範圍，以致於未能合理審酌上訴人未爭議之部分繳交仲裁費應由被上訴人負擔」、「仲裁庭未對仲裁程序證據法則給予明確指示，拒絕上訴人之證人到庭作證及提交相關資料，違反誠信原則及我國民事訴訟法下之證據法則」、「仲裁判斷主文第1項關於費用優惠公式結餘款之事項，係於97年8月1日之Post-hearing Brief始納入為仲裁主張，且未經前置協商程序」及「仲裁判斷主文第2項關於接續契約到期日之事項，未經前置程序協商」，亦構成前揭法條規定之撤銷事由等語，核係補充事實上或法律上之陳述，並未變更或追加訴訟標的，非為訴之變更或追加，故無逾仲裁法第41條第2項規定之30日法定不變期間之問題，被上訴人辯稱：此為訴之追加，且逾不變期間云云，應無可取。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人因兩造於89年7月間簽訂系爭接續契約之履行事項發生爭議，於96年5月8日以伊為相對人向仲裁協會提起仲裁聲請，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷。惟系爭仲裁判斷有下列應予撤銷之法定事由存在：㈠被上訴人提出之仲裁請求事項，並未全部歷經仲裁協議約定之前置協商程序，該仲裁程序有仲裁法第40條第1項第1款仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍者、第4款違反仲裁協議，並足以影響系爭仲裁判斷結果之情事；㈡仲裁庭未在法定期間內作成系爭仲裁判斷，並經上訴人另行起訴在案，仲裁程序有仲裁法第40條第1項第4款違反法律規定之情事；㈢系爭仲裁判斷未確認爭議事項審理範圍，令上訴人負擔過多之仲裁費用，有仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情事；㈣仲裁程序之進行未依據中華民國法律，系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款不合法律規定之情事；㈤系爭仲裁判斷書就請求金額及事項，有越權判斷之違反，有仲裁法第40條第1項第1款之情事，應予撤銷。爰依仲裁法第40條第1項第1款、第4款提起本件訴訟，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會96年度仲聲忠字第41號仲裁判斷應予撤銷。

二、被上訴人則以：系爭仲裁期限原應於97年7月15日屆滿，惟業經當事人同意展延，是系爭仲裁判斷並無逾越雙方合意之仲裁期限。又系爭接續契約第20條係約定當事人「若有就爭議達成和解之可能」，即應於提付仲裁解決爭議前，盡力以協商之方式解決之，並非強制當事人於提付仲裁前必須踐行前置協商程序；況兩造就被上訴人提付仲裁爭議前，已進行多次協商，並無上訴人所主張被上訴人未踐行先行協商之仲裁前置程序之情事。至上訴人所指摘之應行程序種類、逾期提出之效果、以及調查證據之方法及程序等，不論係接續契約、抑或我國仲裁法，俱無特別規定，是上訴人主張仲裁程序之進行未依據中華民國法律，亦無所據。另仲裁費用、證人旅費及律師費用之決定及分攤比例等，均涉及仲裁判斷之實體內容，非屬撤銷仲裁判斷之訴受訴法院所得審究之範圍，上訴人不得執為撤銷仲裁判斷之理由。從而，系爭仲裁判斷係合法有效，並無與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、查被上訴人因兩造於89年7月間簽訂系爭接續契約之履行事項發生爭議，於96年5月8日向仲裁協會提起仲裁聲請（96年度仲聲忠字第41號），仲裁庭係由台灣大學法律系詹森林教授、羅明通資深律師及香港資深大律師鄭若驊女士所組成，仲裁庭逾兩造合意期間97年8月31日未能作成仲裁判斷書。

上訴人於97年9月4日上午12時向原法院針對仲裁爭議事項提起訴訟後，嗣於當日下午上訴人收受仲裁協會專人快遞送達之系爭仲裁判斷書，其上所載作成日期為97年9月3日。系爭仲裁判斷書主文欄判定：「目標費用應增加美金48,190,494元;台電公司（即上訴人）應給付美商石威公司（即被上訴人）如下表所示美金23,677,790元及自2007年10月3日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息…2.接續契約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿。3.聲請人（即被上訴人）無庸依接續契約負擔保固責任（包括輸出保固責任）。

4. 聲請人無庸負擔進度或工作績效之約定損害賠償。5.相對人（即被上訴人）應給付聲請人仲裁支出及合理之律師費用美金3,184,857元。6.聲請人其餘請求駁回。7.就給付予中華民國仲裁協會之仲裁費用，由聲請人負擔百分之二十六，相對人負擔其餘之百分之七十四。⒏相對人之所有反仲裁請求均駁回，相對人負擔其支付之所有仲裁費用、仲裁支出、記錄公司服務費用及律師費」等情，有系爭仲裁判斷書影本附卷可稽（見原審卷1第18至63頁背面；本院卷1第46至91頁）且為兩造所不爭，復經本院調取系爭仲裁卷宗核閱無誤，堪以認定。

四、上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款及同法第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠上訴人主張被上訴人於仲裁程序就新的「第88號變更通知所

請求調增之目標費用」、「適用費用優惠公式請求分享結餘款」及「確認接續契約於西元2007年7月15日契約完成日到期」等仲裁請求之聲明事項屢有變更，已違反仲裁前置程序之約定云云，雖據提出97年7月8日詢問會筆錄暨中譯文、97年7月12日詢問會部分筆錄暨中譯文、被上訴人96年5月仲裁聲請書暨中譯文、被上訴人96年9月29日仲裁追加聲請書狀、被上訴人97年1月份準備理由狀、被上訴人97年6月16日Final Pre-hearing Statement書狀、被上訴人97年8月1日所提出Post-hearing Statement書狀、上訴人97年8月1日Post-Hearing Statament書狀暨中譯文、97年6月23日詢問會筆錄第2頁至第7頁中譯文為證（見本院卷一第235至246、267至312、362至370頁；本院卷4第194、197頁；本院卷五第15至128頁），惟查：

⒈按仲裁協議固不排除得約定須經一定之前置程序後始得提請

仲裁，惟所謂前置程序係屬雙方「試行和解」或「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解或調解即無法成立，由其設置之目的而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難。如當事人於仲裁條款中約定，非經踐行一定程序後，不得將爭議提付仲裁，則未經當事人履踐此等程序而提付仲裁之爭議雖非屬仲裁契約標的之爭議，惟依系爭接續契約第20.1條約定：「Any controversy,dispute,difference in interpretation or claim arising out of

or in relation to or in connection with the Contract,

or for the breach thereof, shall be settled, ifpossible, by friendly negotiation between the parties.A procedure for negotiation shall be establishedwith out delay should a dispute arise.」（中譯：任何與本契約有關或因違約行為所發生之爭執、爭議、歧見和主張，應儘可能由雙方當事人以友好協商之方式解決之。爭議一旦發生，應立即建立協商程序，不得延遲。見原審卷一第90頁、第121頁背面；本院卷1第190頁背面），僅約定兩造如有和解之可能（if possible），應先協商，惟無強制兩造須踐行協商程序，始得提付仲裁之文義，且此協商尚非經由第三者之介入以解決紛爭。另參系爭接續契約第20.2條：

「Upon any question or dispute arising,not settledpursuant to Article 20.1, the parties agree that thedispute will be referred to and settled byarbitration conducted and seated in Taipei,theArbitration Association of the Republic of Chinabefore three arbitrators in accordance with therules of the Arbitration Law of the Republic ofChina,1961, as amended in 1986 and as furtheramended in 1998 (hereinafter the "Law").To th theextent practicable under the circumstances, alldocuments prepared for the arbitration shall be inEnglish and all arbitration hearings shall beconducted in English.

One of those arbitrators shall be appointed by TPC,

the litigation shall be decided by the judge in thedecision.In any arbitration under this Article, theprevailing party's expenses and reasonable legalfees in connection with the arbitration and the fees

and expenses of the arbitration shall be equitablydetermined by the arbitrators and included in theaward to the prevailing party, but only to extentcommensurate with the level of success of theprevailing party,taking into consideration theamount of the original claim and the amount actuallyawarded by the arbitrators.」（中譯：依本條進行之任何訴訟，當事人應給付其個別支出及法律費用，訴訟費用由法官於判決中決定之。如依本條交付仲裁，勝訴方之仲裁相關支出及合理法律費用及仲裁費用由仲裁人公平決定之，並列入核發勝訴方之仲裁判斷，惟應與勝訴方之勝訴程度一致，並考量原索賠金額及仲裁人實際判定之金額。見原審卷1第90頁背面、第122頁背面）；；第20.7條約定：「lf bothparties agree tn writing,a dispute may be taken to

the Taipei District Court.」（中譯：倘當事人雙方以書面同意，得就爭議事項向台北地方法院提起訴訟。見原審卷一第90頁背面、第121頁背面），係就本件仲裁程序應如何進行、仲裁機構、地點、語言、選任仲裁人之方式及程序準據法所為之約定，故細繹系爭接續契約第20.1條至第20.7之文義，亦無明確約定兩造須踐行協商前置程序，始有提請仲裁之權利，否則仲裁程序之合法性將受影響，故此處之協商（negotiation）僅為兩造間不具強制性質之解決爭端程序，尚難謂具有強制性之仲裁前置程序。況被上訴人於提請仲裁前，已於95年11月23日、96年5月11、24日、同年7月20日分別以函文要求就爭議事項進行協商，有函文影本附卷足參( 見原審卷2第311至317頁），堪認被上訴人已踐行協商程序，始將系爭接續契約之爭議提請仲裁。故上訴人主張凡未踐行前置協商程序之爭議，即非屬兩造仲裁協議範圍，上訴人以被上訴人未遵守仲裁前置程序，逕行提付仲裁為由，主張系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，自無可採。準此，新的「第88號變更通知所請求調增之目標費用」、「適用費用優惠公式請求分享結餘款」及「確認接續契約於西元2007年

7 月15日契約完成日到期」等仲裁請求之事項，屬仲裁契約標的之爭議，仲裁庭予以判斷，尚無與仲裁協議標的之爭議無關者（仲裁法第40條第1項第1款），及仲裁程序違反仲裁協議者（仲裁法第40條第1項第4款）之撤銷仲裁判斷事由。

⒉依中華民國仲裁協會仲裁規則第14條第1項規定：「對仲裁

事件之當事人、仲裁標的或應受判斷事項之聲明，經他方當事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者，得變更或追加」，是以，縱被上訴人於仲裁程序就新的「第88號變更通知所請求調增之目標費用」、「適用費用優惠公式請求分享結餘款」及「確認接續契約於西元2007年7月15日契約完成日到期」等仲裁請求之聲明事項有追加或變更之情事，且上訴人已表示不同意，惟仲裁庭准許被上訴人所為上開仲裁請求事項之變更或追加，亦難指為違法。

⒊按仲裁法第38條第1款所稱「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭

議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」，係指判斷之標的「完全」、或有「部分」不屬於仲裁協議標的之情形，故所謂「越權判斷」與否之審查標準，應為仲裁協議標的爭議之範圍。上訴人雖主張系爭仲裁判斷主文第2項「接續契約於2007年7月15日契約完成日到期屆滿」，逾越仲裁協議之範圍云云，惟依系爭接續契約第20.2條約定：「Upon any question

or dispute arising,not settled pursuant to Article

20.1, the parties agree that the dispute will bereferred to and settled by arbitration conducted andseated in Taipei,the Arbitration Association of theRepublic of China before three arbitrators inaccordance with the rules of the Arbitration Law of

the Republic of China,1961, as amended in 1986 and

as further amended in 1998 (hereinafter the"Law").

To th the extent practicable under the circumstances,

all documents prepared for thearbitration shall be

in English and all arbitration hearings shall beconducted in English.

One of those arbitrators shall be appointed by TPC,

one by the A/E,and the third person who shall act asChainnan of the tribunal, to be appointed by thefirst two appointees.」【中譯：疑問或爭議發生後，如不能依第20.1條解決，當事人同意將爭議交付中華民國仲裁協會，由三名仲裁人依1961年公佈及1986及1998年修訂之中華民國商務仲裁條例，於台北市進行仲裁，解決爭議。在實際情況下，所有仲裁文件應使用英語，所有仲裁審理詢問應以英語進行。仲裁人中一人應由上訴人指定，一人由被上訴人指定，另一人由前二人推舉擔任仲裁庭之主任仲裁人。見原審卷一第121頁背面），是兩造合意「任何與本（接續）契約有關或因違約行為所發生之爭執、爭議、歧見或主張」均得提付仲裁予以解決，被上訴人所稱有關「系爭接續契約何時失效」乙項，係因系爭接續契約所生之爭議，自屬兩造合意之仲裁爭議標的，故本件仲裁判斷即無部分或全部與仲裁協議標的無關，構成越權判斷可言。再者，被上訴人於97年1月22日Pre-Hearing Brief書狀中請求仲裁判斷事項包括：「declare that TPC's termination of SWAI's contract

for default (after the Contract Completion Date) iswrongful and void」【中譯：請求確認上訴人（於契約完成日之後）以被上訴人違約為由終止契約為違約及無效】；嗣於97年6月16日Final Pre-Hearing Brief書狀請求仲裁判斷事項包括：「a declaration that TPC's termination

of SWAI's contract for default (after the ContractCompletion Date and excuses SWAI from any furtherliability or obligations under the Contract」【譯文：請求確認上訴人（於契約完成日之後）且無合約基礎以被上訴人違約為由終止契約為一重大違約，且免除被上訴人於合約下之責任及義務】；另於97年8月1日Post-HearingBrief所列請求仲裁判斷事項包括：「a declaration that

the Contract expired on the Contract Completion Date

of July 15,2007」（中譯：請求確認接續契約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿）等情，有上開書狀影本附卷可稽（見原審卷4第71頁背面、第229頁背面；原審卷5第頁背面；本院卷6第131頁背面），足見系爭仲裁判斷主文第2項判定系爭接續契約之期限於96年7月15日契約完成日屆滿，自始即為被上訴人聲請仲裁事項之一，並無被上訴人於仲裁詢問會終結後始為請求仲裁爭議事項之變更或追加之情事。且按仲裁法第19條規定「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」，賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須適用民事訴訟法或其他法規之義務，參諸仲裁庭97年7月12日詢問會筆錄（見原審卷4第222至226頁），可知兩造達成其等應於系爭仲裁詢問會結束後，於97年8月1日前各自以書狀提出就事實及法律爭點總結意見之書狀（Post-Hearing Brief），再於97年8月5日前就對造於97年8月1日所提書狀予以回應之合意，則仲裁庭於系爭仲裁事件所得審酌、判斷之事項，除兩造於97年7月12日詢問會前所提出者外，尚包括兩造另於Post-Hear

ing Brief中所提出之事項在內。縱認被上訴人於97年8月1日Post-Hearing Brief請求仲裁庭「確認接續契約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿」屬訴之追加或變更，該追加或變更係基於兩造之合意而應予准許，上訴人亦已依據約定之仲裁程序，於提出之97年8月5日補充書狀中就此一爭點加以陳述，有上訴人97年8月5日Supplement to TPC'sPost-Hearing Briet影本1件附卷可稽（見原審卷4第175至188頁），則仲裁庭作出系爭仲裁判斷書主文第2項「接續契約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿」之判斷，自未逾越仲裁協議範圍。況兩造已於系爭仲裁程序97年7月12日詢問會中已就上述爭點進行辯論（見原審卷4第134至195頁背面），仲裁庭對於此一兩造仲裁協議之爭議範圍所為之判斷，難謂有逾越仲裁協議範圍之情事。另被上訴人於本項請求仲裁者，係請求確認上訴人96年7月17日之終止合約通知構成重大違約，乃係主張系爭接續契約於96年7月15日即因屆期而失效，故上訴人無權再於該日期後以被上訴人違約為由，發函終止系爭接續契約。故仲裁庭判斷被上訴人本項請求有無理由時，應審究系爭接續契約是否已於96年7月15日契約完成日屆滿？上訴人於96年7月17日之發函是否構成違約？仲裁庭判定「確認接續契約之期限於2007年7月15日契約完成日屆滿」，並未指明上訴人於96年7月17日之終止契約是否構成違約，此觀諸系爭仲裁判斷書第252段「Article

1 ofthe Contract provides that the ContractCompletion Date may only be extended for causeswhich are the sole and exclusive fault of theClaimant or by mutual agreement of the parties. Asalready Set out elsewhere in this Award,the delay isclearly not the sole and exclusive fault of theClaimant. There was no mutual agreement between theparties. No Change Order has been made to vary theextended Contrac Completion Date of July 15,2007anything further. As a result, pursuant to thedefinition of Contract Completion Date,the Contractexpired on July 15,2007. As a result, thetermination letter issued on July 17,2007 sha11 beregarded as redundant and therefore null and void.」【中譯：系爭契約第1條規定，契約完成日僅得因完全由於聲請人（即被上訴人）之過失而造成之理由，或由雙方同意而延後。如本判斷其他部分所述，本件工程之落後顯非可完全歸責於聲請人，雙方又無其他延後契約完成日之合意，亦無任何變更命令將契約完成日自2007年7月15日再往後延，故依契約完成日之定義，本契約之期限已於2007年7月15日屆至，相對人（即上訴人）於2007年7月17日發出的終止通知，應被視為多餘而不具效力】即明（見原審卷1第60頁正背面），故系爭判斷書主文第2項並未逾越被上訴人請求確認之範圍，自無構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由之可能。另按仲裁法第40條第1項第1款所指「仲裁程序違反協議或法律規定」，係指仲裁人在參與仲裁之程序上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法律所規定之仲裁人參與程序者而言；至於仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，則係仲裁人之仲裁權限，法院應予以尊重，不宜再為審查。上訴人主張系爭接續契約本身並非訂有「到期日」之契約，故系爭仲裁判斷主文第2項實係仲裁人逾越接續契約所另創之概念，為「越權判斷」至為明顯云云，核係對本件仲裁標的之實體爭執，不論系爭仲裁判斷有無不當，亦非撤銷仲裁判斷之事由。

㈡按依仲裁法第33條第1項之規定，仲裁庭於宣告詢問終結，

依當事人聲明之事項作成判斷書。所謂之「當事人聲明之事項」，應係指當事人間爭議及請求之範圍，仲裁判斷之內容，祇須屬於聲請仲裁之爭議及在聲請給付之範圍內，即係符合上開規定之「依當事人聲明之事項」。上訴人主張系爭仲裁判斷主文第1項判定上訴人依「費用優惠公式」應給付被上訴人之金額，超出被上訴人請求範圍外而多美金200萬690元，屬越權判斷云云，惟系爭接續契約之性質係一費用補償（Cost reimbursable arrangement）之合約，被上訴人為履行接續契約所支出之費用，均由上訴人補償之（見原審卷1第106頁正背面所示系爭接續契約第4.7.3條約款）。而上訴人為避免被上訴人執行契約工作有濫行花費之情形，則藉由接續契約所定之費用優惠公式（Cost Incentive Formula）（見原審卷1第97頁），監督及鼓勵被上訴人控制執行契約所花費之費用。依系爭接續契約附件B第1條C項約定（見原審卷1第97頁），被上訴人就接續契約之履行，如實際費用（Actual Cost；依接續契約第1.1條之定義，指上訴人就被上訴人履約所應給付予被上訴人之費用；見原審卷1第67頁）低於目標費用（Target Cost；依接續契約第1.1條之定義，指兩造合意之被上訴人履行合約之目標成本；見原審卷1第69頁），則被上訴人可依契約約定之費用優惠公式計算獲得結餘款之分享（Cost Incentive Formula–SharedSaving；即系爭仲裁判斷書第239段所稱之Cost IncentiveFormula Bonus，見原審卷1第58頁）；如實際費用高於目標費用，被上訴人則須依費用優惠公式計算分擔一定之超支（Cost Overrun）。準此以解，兩造於仲裁程序請求仲裁庭認定目標費用及實際費用之金額，並以費用優惠公式計算其等可否請求結餘款分享或應分擔超支。被上訴人前於仲裁程序97年1月28日仲裁詢問會提出之書狀，及於97年6月16日提出之詢問會前書狀(Pre-hearing Brief)，已載明關於「費用優惠公式」計算結餘款分享之請求（見本院卷1第312至364頁）。而由上訴人於其96年12月7日仲裁答辯理由㈡狀第13頁至15頁、97年6月17日仲裁答辯及反請求理由狀第36頁至50頁、97年7月25日Submission of the Respondent'sFigures and Joint Table（相對人就聲請人請求金額會算數字及兩造共同提出之金額會算表）、97年8月1日Post-Hearing Brief、97年8月5日Supplement to TPC'sPost-Hearin

g Brief（見原審卷3第154至155頁背面；本院卷6第196至24

5、298至312頁；本院卷7第51至54頁）觀之，可知上訴人對被上訴人之此項請求於實體上已提出攻擊防禦之方法，且並未提出任何程序上之異議。縱上訴人主張被上訴人於系爭仲裁程序屢屢變更或追加聲明事項為真正，惟依中華民國仲裁協會仲裁規則第14條第1項之規定，仲裁庭准許被上訴人所為仲裁請求事項之變更或追加，自難指為違法。且仲裁庭認定之目標費用及實際費用金額依費用優惠公式計算後，認定被上訴人可得結餘款分享為美金455萬3,286元，雖高於其請求之美金255萬2,596元，惟此結果實係因仲裁庭認定目標費用、實際費用之金額與被上訴人所請求之金額不同所致。兩造既於系爭仲裁程序均請求仲裁庭依其主張認定目標費用及實際費用之數額，並依費用優惠公式計算上訴人應給付被上訴人之結餘款，仲裁庭認定之目標費用及實際費用數額可能不同於兩造請求之數額，自應為兩造所得預期。兼以兩造合意以仲裁解決爭議者乃「任何與本（接續）契約有關或因違約行為所發生之爭執、爭議、歧見或主張」，業如前述，仲裁庭判定結餘款分享之金額，雖較被上訴人計算之金額增加美金200萬690元，惟被上訴人於仲裁程序中請求之金額為美金3,191萬4,125元，有被上訴人於系爭仲裁程序97年8月1日Post-Hearing Brief影本、被上訴人於系爭仲裁程序97年6月16日書狀影本附卷可稽（見原審卷4第65至133、227至229頁背面），而費用優惠公式結餘款分享係被上訴人請求項目之一，系爭仲裁判斷主文第1項判命上訴人應給付被上訴人美金2,367萬7,790元，未逾被上訴人上開請求仲裁之金額。

且費用優惠公式乃系爭接續契約之約定，如何計算分享或分攤、計算之結果如何，當非上訴人無法預測或提出陳述，故仲裁庭依據「費用優惠公式」所為之計算與判斷，對上訴人言，無突襲可言。準此，系爭仲裁判斷主文第1項判命上訴人依「費用優惠公式」計算之結餘款分享金額，固較被上訴人請求仲裁之金額增加美金200萬690元，惟難謂其屬越權判斷，自不構成仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之撤銷仲裁判斷事由。

五、上訴人雖另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由，惟為被上訴人否認，經查：

㈠承前所述，系爭接續契約第20.1條僅約定兩造如有和解之可

能（if possible），應先協商，係不具強制性質之解決爭端程序，尚難謂具有強制性之仲裁前置程序。因此，上訴人主張被上訴人未踐行前置協商程序之爭議，即非屬兩造仲裁協議範圍，仲裁人就此等非屬仲裁協議範圍之爭議參與仲裁程序，構成仲裁法第40條第1項第4款撤銷事由云云，殊難採取。至於被上訴人提出之仲裁請求事項（包括第88號變更命令、依費用優惠公式計算之結餘款分享、接續契約於96年7月15日到期屆滿等事項）是否曾與上訴人協商後，始聲請仲裁乙節，則毋庸審究。

㈡上訴人雖主張兩造約定97年8月31日為本件仲裁程序終結時

間，系爭仲裁判斷書雖記載作成於97年9月3日，惟不具備符合仲裁法規定之法定要件，是系爭仲裁判斷書係於仲裁程序終結後始作成云云，惟查：

⒈按仲裁協議之成立、範圍及仲裁程序之進行，應尊重當事人

之合意，除仲裁法另有強制規定者外，對於仲裁程序之進行方式，當事人原得自由約定，此觀仲裁法第19條：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」自明，故關於系爭仲裁判斷書作成之日期，如兩造有約定時，自以約定者為準。系爭仲裁事件於96年10月15日選定主任仲裁人後，開始進行仲裁程序，嗣於97年7月12日仲裁庭詢問會時，經兩造同意，仲裁庭應於97年8月31日以前做成仲裁判斷書，此有該日仲裁庭詢問會紀錄在卷可參（見原審卷1第221頁至第223頁），復經證人即仲裁人羅明通於原審證述明確（見原審卷6第7頁）。次依97年7月12日仲裁庭詢問會紀錄：「MS LIN:I think chaiman you said that on orbefore 31 August the complete arbitration award wil1

be delivered;is that correct?

THE CHAIRMAN:Will be sent to association.I repeat,

I will declare another one again, when we saidbefore 31 Augustes the final day for award and themain text,that means the Panel will send our originalcopy of the award to the association rather than todeliver the copiesto both parties.」（中譯：林小姐：

依我的認知，主任仲裁人的意思是，於8月1日當天或之前，將會送達1份完整的仲裁判斷書，是這樣嗎?主任仲裁人：將會送交仲裁協會。我再重複一次，我會再另外聲明一次，當我們說8月31日以前，亦即做成仲裁判斷及主文的最後一天，這代表仲裁庭將會把我們所做成的仲裁判斷正本送交仲裁協會，而不是送達給兩造當事人。見原審卷1第222、223頁），並經證人羅明通證稱：「…仲裁庭為免爭議，特別就起訴日與仲裁判斷作成日先後預為規範，明白指出應以送達給仲裁協會為基準非以送達兩造為基準…」等語明確（見原審卷6第7頁），足見兩造係約定以系爭仲裁判斷書交付仲裁協會為作成仲裁判斷書之時點，非以送達兩造為基準，故上訴人爭執應以系爭仲裁判斷書送達兩造之時間為仲裁判斷書之作成時間云云，應無可取。

⒉其次，本件仲裁判斷作成日期為97年9月3日，有仲裁判斷書

影本、傳真簽署頁影本附卷可參（見原審卷1第63頁背面；原審卷3第90頁），本件仲裁評議簿雖記載：「本仲裁評議記錄係於2008.9.10利用鄭仲裁人來台擔任仲裁人之機會補行製作」等語，惟依仲裁法第32條第1項至第4項之規定，仲裁判斷之評議，乃仲裁人內部各自表示、交換意見，以形成仲裁判斷之過程，仲裁庭經過評議對於仲裁結果達成共識，當然即可依據評議結論作成仲裁判斷書，況仲裁法並未禁止仲裁庭於仲裁判斷書作成之後，再補作成書面評議記錄。此外，依據仲裁評議簿「仲裁人評議會議時間、地點」欄記載：「97.8.16上午9時至下午1時，在香港德輔道中路鄭若驊仲裁人辦公室；97.9.3上午及下午3時前，仲裁人間經由香港、台灣越洋電話討論；及其間仲裁人間多次以電子郵件往返討論」，及主任仲裁人記載：「2008.8.16在香港仲裁評議時，三人同意如有過失相抵之原因，可作過失相抵，但請詹仲裁人負責找出來聲請人之過失俾便作過失相抵之分擔。惟迄2008.9.3下午簽名前，詹仲裁人及其他仲裁人均無法提出聲請人之過失及與損害之間之關係之草本…」等內容（見原審卷3第82頁至第84頁），仲裁庭確實曾經就本件仲裁請求事項相互表示意見並進行評議，並於97年9月3日依評議結論作成系爭仲裁判斷書原本。故仲裁庭雖因仲裁人鄭若驊居住於香港，迄至97年9月10日其來台時始補行製作書面之評議記錄，仲裁庭既係於達成仲裁結論之後，依據評議結果作成判斷書，此項書面評議記錄係於判斷書作成後補行製作者，自不影響系爭仲裁判斷書作成日期之認定及合法性。是以，上訴人主張仲裁庭評議記錄及仲裁判斷主文是在97年9月10日製作簽名完成云云，應無可採。

⒊再者，上訴人雖以仲裁人於97年9月3日傳真簽署的版本與送

達當事人之仲裁判斷書正本的頁碼不同，及仲裁卷內另附有單獨一張由三位仲裁人共同在系爭仲裁判斷書第90頁簽署的簽署頁原本，主張系爭仲裁判斷主文及判斷書載有三位仲裁人於同一頁簽名之原本，係於上訴人起訴後方製作完成云云，惟仲裁人傳真簽署者為原本，送達當事人之仲裁判斷書為正本，正本為依據原本排版製作而成，則其頁碼不同可能因排版所致。另觀諸三位仲裁人於97年9月3日傳真簽署版本最上方所載傳真時間，即知仲裁人鄭若驊係於97年9月3日17:40簽名回傳、仲裁人詹森林係於97年9月3日17:34簽名回傳、主任仲裁人羅明通係於97年9月3日約下午5時左右簽名回傳（見原審卷3第90頁至第92頁）；且依證人羅明通證述：「…依據仲裁協會給我資料，該份仲裁判斷書是在9月3日當日完成兩位仲裁人簽名…」；證人葉芳如證稱：「於9月3日完成三位仲裁人簽名」等語（見原審卷6第7、10頁），堪認三位仲裁人確係於97年9月3日作成系爭仲裁判斷書並簽署系爭仲裁判斷書之原本。至另頁單獨由三位仲裁人共同在系爭仲裁判斷書第90頁簽署頁，並不影響三位仲裁人於97年9月3日即已作成系爭仲裁判斷書，並於仲裁判斷書原本簽署之事實。上訴人上開主張，要難採取。

⒋上訴人雖另主張系爭仲裁判斷書原本上除三位仲裁人97年9

月3日各自傳真之簽名外，並未顯現仲裁法第33條第2項所要求仲裁判斷書必要記載事項之當事人姓名、主文、事實及理由、通譯、仲裁地云云，惟仲裁判斷書中最重要之部分即為判斷書之主文及理由。仲裁庭既經兩造陳述意見、詢問證人及評議，嗣於97年9月3日下午完成包含主文及理由之判斷書全文，並於當日下午6時前經全體仲裁人簽名回傳，則系爭仲裁判斷書原本於97年9月3日已作成之事實，至為灼然。而仲裁庭於97年9月3日做成仲裁判斷書後，僅曾再為極少許之文法錯誤更正及文字修飾，不論就主文或判斷理由而言，均無實質上之變更等情，業經證人羅明證述明確（見原審卷6第7至9頁）。另參酌仲裁法第33條第2項所訂應具備各項應記載事項之判斷書係指送達於當事人之仲裁判斷書正本而言，至於形成正本前之仲裁判斷書原本，同條第3項僅明定：「判斷書之原本，應由參與評議之仲裁人簽名」，而該條所謂之「簽名」，其方式不以直接手寫為限，使用簽名章、以機械方法簽名或傳真簽名，亦包括在內，均與手署簽名同其效力；矧仲裁人平日須執行其他業務，組成仲裁庭之三位仲裁人未必能於同一時間於同一地點簽署仲裁判斷書等情，尚與常情無違。是仲裁人既於97年9月3日將其簽名傳真至仲裁協會，仲裁人縱未能於同一時間地點簽署仲裁判斷書，或仲裁人所簽署之文件上無仲裁法第33條第2項所定之應記載事項，均不影響系爭仲裁判斷書原本之效力。且依仲裁法第35條規定，仲裁判斷書正本就「通譯」「仲裁地」等項之漏未記載，亦得由仲裁庭補正之，不影響仲裁判斷之實質內容，亦無改於系爭仲裁判斷書於97年9月3日作成之事實。況以仲裁法第40條第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形訴請撤銷仲裁判斷者，須以該違反之情形足以影響判斷結果者為限，此觀諸同條第3項規定即明，上訴人指摘系爭仲裁判斷書正本漏未記載仲裁地及通譯姓名，非仲裁法所定之撤銷仲裁判斷事由，且對判斷結果無任何影響，則系爭仲裁判斷正本不論有無記載通譯姓名及仲裁地，均不致影響系爭判斷書做成時點之認定及判斷書之有效性。上訴人主張系爭仲裁判斷書原本未符法定要件云云，殊無可取。

⒌按「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未

規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」；「仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月」、「仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結」，仲裁法第19條及第21條第1項、第3項分別定有明文。仲裁制度係一高度委諸當事人自治之程序，仲裁法第21條固有仲裁庭逾一定期間未作成仲裁判斷書，當事人得逕行起訴之規定，惟該規定僅適用於當事人就仲裁程序之進行無特別約定者為限，當事人對仲裁程序期限如已另有約定，即無適用仲裁法第21條規定之餘地。又依仲裁法第21條第3項規定，仲裁庭如未於6個月或延長期間內作成判斷，仲裁程序並非當然終結，僅使當事人取得逕行起訴或繼續仲裁之權利，當事人可選擇繼續仲裁程序，避免浪費之前已進行程序所支出之勞費；惟當事人亦得選擇起訴或聲請續行訴訟，於此情形下，原仲裁程序即於當事人起訴時發生終結之效果。惟於當事人起訴前，因仲裁契約並未失效，仲裁人仍得合法有效作成仲裁判斷，當事人即不得以仲裁庭逾期未作成判斷書為由，對仲裁庭已作成之仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴。查系爭仲裁判斷書原本於97年9月3日已作成，業如前述，故仲裁庭雖未遵期於兩造合意之97年8月31日以前作成仲裁判斷書，惟仲裁程序並非當然終結，僅使當事人取得逕行起訴或繼續仲裁之權利，仲裁庭仍得合法有效作成仲裁判斷，上訴人引用聯合國國際商事仲裁示範法之規定，主張本件仲裁程序終結之時間點，應為當事人約定作出仲裁判斷之期限97年8月31日云云，殊無足採。兩造既已預先約定系爭仲裁判斷作成日以送達仲裁協會為基準，而非送達兩造為準，系爭仲裁判斷書於97年9月3日作成後，經過三位仲裁人簽名並於同日送達仲裁協會，則系爭仲裁判斷書係於97年9月3日作成，殊無疑義，上訴人主張系爭仲裁判斷原本係於仲裁程序終止後方作成云云，要難採取。故上訴人雖於系爭仲裁判斷書作成後之97年9月4日另行提起訴訟，系爭仲裁判斷書仍屬合法有效，並無仲裁法第40條第1項第4款違反法律規定之情事。

六、上訴人雖主張仲裁庭於仲裁程序中未確認仲裁爭點整理表(terms of reference)之審理範圍，構成仲裁法第38條第1款與第40條第1項第1款之越權判斷，及仲裁法第40條第1項第4款之仲裁程序違反法律規定等撤銷仲裁判斷之事由云云，惟系爭仲裁程序之程序準據法為吾國仲裁法，仲裁庭及兩造就此均無異議，此參諸系爭接續合約第20.2條之約定，及仲裁詢問會97年7月4日詢問會筆錄及中文節譯即明（見原審卷1第90頁；本院卷4第51至137頁），而被上訴人於仲裁程序中向仲裁庭請求召開案件準備會議時，上訴人尚以本件仲裁準據法為中華民國法律，而我國仲裁法並無召開案件準備會議之規定為由，拒絕此等會議之召開等情，亦有上訴人96年11月8日仲裁陳報狀影本附卷可稽（見本院卷4第218至219頁）。是仲裁庭自無依聯合國國際商事仲裁示範法及國際商會仲裁規則之規定，以確定仲裁審理範圍可言。再被上訴人辯稱：系爭仲裁程序97年1月29日詢問會中，仲裁庭及兩造已就兩造應於何時提出證人名單、證人書面證詞、專家證人名單、專家證人書面證詞及證人書面證詞之交換及書狀之交換等事項，達成合意。其後被上訴人即依照兩造及仲裁庭合意之時程，提出各項證人書面證詞、佐證文件及書狀等語，為上訴人所不爭。而就審理範圍之確定，仲裁庭係於97年1月29日詢問會指示兩造討論爭點，被上訴人代理人嗣於97年2月間將製作之爭點整理表稿提供予上訴人代理人，惟上訴人代理人表示其就該爭點整理表之格式（format）有意見，但就該爭點整理狀未表示同意，上訴人就被上訴人所提出之請求仲裁事項，已於系爭仲裁程序提出陳述，且於系爭仲裁詢問會終結前，主任仲裁人詢問兩造，就系爭仲裁程序有無任何異議，上訴人明確表示無異議等情，有電子郵件暨仲裁爭點整理(terms of reference)稿影本、97年7月12日詢問會筆錄影本各1件附卷可稽（見原審卷2第232至309頁；本院卷4第252至253頁）。是仲裁庭就兩造間關於系爭接續契約之爭議所進行之仲裁程序，並無礙於上訴人提出充分之陳述。且按仲裁法第29條第1項規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議」，上訴人既認仲裁庭於仲裁程序中未確定爭議審理範圍，竟未提出異議，仍進行仲裁程序，自不得再事爭執。另系爭接續契約第21.1條約定「The Contract in allrespects shall be govemed by and construed andinterpreted in accordance with the laws of theRepublic Of China(to the exclusion of its rules ofconflicts of laws).」【中譯：本契約之全部內容悉由中華民國法律管轄、解釋之（惟不包括涉外民事法律），見原審卷一第90頁背面、第122頁】，是兩造於系爭接續契約約定之準據法為中華民國法律，係約定兩造實體權利義務之適用法律，無法遽認仲裁庭應依照我國民事訴訟法進行仲裁程序。至仲裁庭適用準據法後所做之仲裁判斷內容是否合法、妥適，均係仲裁人之仲裁權限，審理撤銷仲裁判斷之訴之法院不應就實體再為審查。是上訴人主張：仲裁庭於審理過程中，就⑴被上訴人在97年7月12日仲裁詢問會後，另再提出「優惠費用公式結餘款」「接續契約到期日」仲裁聲明之變更或追加，仲裁庭並下判斷；⑵仲裁庭可否將仲裁當事人之「攻擊防禦方法陳述理由」，當成為「仲裁之聲明事項」而作為主文予以判斷；⑶系爭仲裁庭因未確認爭議事項審理範圍，上訴人負擔過多之仲裁協會費用等項，違反我國民法第148條誠信原則、民事訴訟法第80條、第255條、第261條、第244條、第388條、仲裁第19條、第33條第1項之規定，應予撤銷云云，委無可採。另按仲裁法第40條第1項第4款所稱仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，係指仲裁庭之組成或仲裁程序，有違反仲裁協議或法律規定之程序事項，而其所違背者係強制或禁止規定，非為訓示規定，或仲裁未依當事人於訂約時及履行時所選定之實體法律為判斷。是系爭仲裁判斷既無上開情事，自不構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷仲裁判斷事由。本件既無上訴人主張應撤銷系爭仲裁判斷之事由存在，則「系爭仲裁判斷主文第1項及第2項如具有前述違法瑕疵，是否影響全部主文之成立與否？除去該等部分，其他各項判斷主文部分是否即無法成立？」乙項爭點，即無再為論究之必要，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第4款規定之情形，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後認與判決不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中華民國 99 年 12 月 28 日

民事第十一庭

審判長法官鄭雅萍

法官劉坤典法官徐福晉正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中華民國 99 年 12 月 30 日

書記官秦仲芳附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。