臺灣高等法院民事判決 98年度重上國字第5號上 訴 人 國家通訊傳播委員會法定代理人 丙 ○訴訟代理人 魏啟翔律師
參 加 人 甲○○訴訟代理人 林玉芬律師
尤伯祥律師被 上訴人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 乙○○Patri.訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師訴訟代理人 李宗德律師
周志雯律師上列當事人間因國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣臺北地方法院96年度重國字第33號第一審判決提起上訴，經本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣叁億肆仟捌佰陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾肆元本息部分及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係衛星有線電視頻道「東森新聞S台」之經營者，原名「東森華榮傳播事業股份有限公司」，嗣於民國（下同）94年6月8日更名為「東森電視事業股份有限公司」。因行政院新聞局（下稱新聞局）於94年1月19日通知被上訴人限期申請換發衛星廣播電視事業執照，被上訴人依限於94年3月4日依衛星廣播電視法第6條第2項規定，提出換發頻道執照之申請，並於同年月11日補齊申請文件，而依衛星廣播電視法施行細則第15條規定，新聞局原應於同年6月10日前作成准駁之決定，惟該局竟遲至同年6月7日期限將屆前，另函檢送審查委員彙整意見表，要求包含被上訴人在內之多家衛星廣播電視事業於同年6月15日前就表列審查意見逐一提出說明或改善計畫；復於同年7月5日再函知被上訴人遴派代表至新聞局進行面談，前後兩次通知均非因被上訴人申請文件不備而要求補件，亦從未表明被上訴人有何條件不符將駁回換照申請之情。詎料，新聞局竟於被上訴人衛星廣播電視事業執照即將到期前2日之94年7月31日深夜，突然透過媒體發布審查結果，否准被上訴人換照之申請，並於同年8月2日以新廣四字第0940601039號行政處分書（下稱系爭處分書或系爭停播處分）送達被上訴人，理由略以「新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規劃不符」及「違規情節嚴重者居多」，是「東森新聞S台」因此停播。被上訴人於收受系爭處分書後，即向新聞局之上級機關行政院提出訴願，經行政院訴願審議委員會於95年2月17日以院臺訴字第0950082479號訴願決定撤銷原處分（下稱系爭訴願決定書），發回新聞局另為適法之處分，嗣並由承受新聞局有關衛星廣播電視法業務之國家通訊傳播委員會即上訴人，於95年4月17日以通傳字第09505036830號函准予換照。然被上訴人自94年8月3日零時「東森新聞S台」停播起至95年7月19日復播為止，已因系爭停播處分致被上訴人須另行向大禾多媒體股份有限公司（下稱大禾公司）租用其他衛星頻道SuperX，以避免遣散員工，並以被上訴人向大禾公司給付該租用頻道之廣告權利金，與大禾公司給付被上訴人之節目製作費差額，計為租金支出共2,961萬4,650元，此即為所受之損害；又被上訴人因該停播處分致95年度廣告淨收入減少3億4,1 33萬4,000元，即為所失之利益，共計損害賠償金額為3億7, 094萬8,650元，是系爭停播處分業已符合國家賠償法第2條第2項之要件，爰聲明請求被上訴人賠償3億7,094萬8,650元，及自96年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審判命上訴人應給付被上訴人3億4,869萬9,894元及自96年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：依衛星廣播電視法之相關規定，衛星廣播電視事業為須經主管機關特許之事業，對於經業者資格條件設有嚴格限制，並透過定期評鑑、營運計畫、變更許可等，以作為衛星廣播電視事業營運管理機制，且於受理換照申請時，除須審核申請書及營運計畫，尚應審酌營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄及對於訂戶紛爭之處理，於經審核許可換照之事業，始取得續行經營衛星廣播電視事業之資格，因而新聞局既為主管機關，對於屆期換照申請審酌事項及許可與否，本即享有裁量權及判斷餘地。又衛星廣播電視事業執照換照之申請，係由新聞局依該局組織條例第19條及衛星廣播電視事業審查委員會設置要點等規定，所設之審查委員會進行審查，並分為初審、複審及決審三階段，而系爭停播處分於作業程序均符合上開法規要求，並無程序違法問題；且衛星廣播電視執照屆期換照申請許可，雖屬裁量處分，惟新聞局為求評量之客觀可信、公平正確，遂邀集不同領域學者、專家及行政機關代表，組成合議制內部諮詢單位，依其專業提供審查意見，作為新聞局裁量之參考，以確保決定之適當、專業，而各審查委員之審查意見均可見於合議制會議紀錄，自無審查不備理由之瑕疵，而對於初審未達標準之申請者，新聞局均會發函通知其依審查委員會初審審查意見，提出說明、改善計畫，再由審查委員會進行面談訪視之複審程序，對於被上訴人權益保障並未有偏廢，亦符合正當程序原則；另被上訴人引用媒體報導系爭停播處分作成時，關於前新聞局長即參加人甲○○之相關發言，認為參加人對於被上訴人換照申請未予通過，具有可歸責之故意或過失等情，惟報載參加人主要發言內容，並未針對東森新聞S台，不能認為有任何主觀上可歸責之處，亦未能證明參加人就本件涉有違法。再者，新聞局雖以被上訴人製播非新聞節目比率與營運計畫內容不符為由，作成不予換照之行政處分，惟係為對新聞媒體事業主所提營運計畫之節目規畫作結構性管制，並非干涉該頻道新聞專業人員所作新聞報導或評論內容，況新聞局並非要求被上訴人降低新聞節目比率，反而認為被上訴人應落實「每天24小時全天候播出新聞性節目」之比率，然被上訴人卻以商業利益為考量，安插大量非新聞性節目之比率達26%，並製播造假新聞，干預新聞媒體內部專業人員自主性，新聞報導來源又多出自東森新聞頻道，與營運計畫之規劃明顯不符，故新聞局綜合前揭各項因素考量，作成駁回被上訴人屆期不予換照之處分，並無侵害新聞自由，亦未違反法律保留原則。此外，就被上訴人主張所受損害部分，被上訴人以其與大禾公司之合作合約書，作為計算之依據，惟該合作合約書之起始日為94年8月1日，而東森新聞S台係於同年月3日起停播，距實際停播日尚有2日；況上訴人於95年4月17日即已核准東森新聞S台換照之申請，被上訴人於收到文後即可復播，惟仍續與大禾公司簽訂合作契約，故該合作合約書實為被上訴人與大禾公司間經常性合作事宜，明顯與東森新聞S台停播無涉，亦與新聞局駁回換照處分無因果關係，尚難認定為被上訴人實際所受損害；另依被上訴人所提查核報告附件「東森電視事業股份有限公司廣告收入明細表」所載，其中包含SuperX頻道廣告收入，以該頻道94年度及95年度廣告收入加總金額1億2,855萬4,903元，與被上訴人租用SuperX頻道契約支出2,961萬4,650元相抵，豈非不得認定被上訴人不僅未因東森新聞S台停播而租用SuperX頻道受有損害，反獲9,894萬253元之收益？自亦無從認定被上訴人與大禾公司間租用SuperX頻道所生之支出，確為被上訴人所受損害；又被上訴人主張所失利益部分，因被上訴人所稱95年度減少之廣告淨收入，無從認定即為東森新聞S台停播所失利益，且前揭廣告收入明細表，亦未能證明被上訴人是否因東森新聞S台停播而減少廣告收入，況上訴人已於95年4月准予換照，被上訴人以94、95年度整年廣告淨收入計算賠償金額，亦與實際不符等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
三、參加人則以：原判決根據被上訴人提出之報紙報導，認定系爭停播處分係參加人以東森新聞S台作為東森新聞台之代罪羔羊等不相干因素，構成裁量違法云云，並非事實，實則參加人從未承認上開報導內容與參加人當時所述一致，原判決採為證據，難謂適法。又原判決以系爭停播處分之法源依據，即衛星廣播電視法第6條及該法施行細則第4條，違反法律保留原則，亦屬誤解；蓋申請換照並非國會保留事項，自不因審核標準在施行細則中訂定，即當然違反法律保留原則，況衛星廣播電視法第45條既授權主管機關對申請換照進行實質審查，新聞局於是依據立法目的制定審查標準，作為補充規範，不能認為已違反上開原則；實際上，衛星廣播電視法施行細則第4條係將營運計畫執行情形之評鑑及改正情況，定為換照審核時之審酌事項，並未侵害業者之新聞自由，自無可能違反法律保留原則。另原判決指摘新聞局以20天之節目表作為樣本，有以偏概全、事實認定重大錯誤之嫌云云，惟縱有此嫌疑亦未必表示確有錯誤，此應由被上訴人負起該項認定與事實不符之舉證責任。末者，新聞局已依法延攬外部專家組成審查委員會判斷申請換照案，以求裁量結果之客觀公正，原判決徒以「新聞局乃行政機關，在現行藍、綠對決甚烈之氣氛下，無論何黨派執政，尚無法想像其能超乎黨派，而有中立、民主、專業、去黨判化的審查機制」等臆測之詞，指摘審查委員會無法公正客觀，顯無憑據，且已侵害新聞局之判斷餘地。是以系爭停播處分於法並無不合，參加人自無故意或過失可言等語。
四、兩造不爭之事實：㈠新聞局94年1月19日通知被上訴人限期申請換發衛星廣播
電視事業執照；被上訴人於94年3月4日向新聞局提出換發頻道執照之申請，3月11日補齊申請文件。
㈡新聞局於94年6月7日函請被上訴人於同年6月15日前就表
列審查意見提出說明或改善計畫；94年6月23日審查委員會初審，被上訴人之平均分數為64.2分，因不足70分，需複審。
㈢94年7月31日審查會複審，審查委員會第70次會議書面紀
錄為「...(七)東森新聞S台：⒈頻道定位不明確，新聞比例僅佔59.1%，絕大部比例的內容來自另一台東森新聞台。⒉罰鍰高達755萬5千元，且有政治人物主持節目，為引發腳尾飯事件之根源」。
㈣新聞局於94年8月2日作成東森新聞S台不予換照之行政處
分，其理由為「...(二)不換發受處分人經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照之理由如下：⒈按『東森新聞S台』頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務，但查該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自『東森新聞台』頻道，與營運計畫之規劃不符。⒉未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規且以違反『電視節目分級處理辦法』、違反『法律強制禁止』規定等情節較嚴重者居多」；而東森新聞S台於94年8月3日零時停播。
㈤被上訴人與大禾公司簽合作合約書，租用大禾公司「SuperX」頻道復播。
㈥被上訴人對系爭停播處分不服，提起訴願，行政院於95年
2月17日撤銷該處分，命新聞局於2個月內另為適法之處分；嗣國家通訊傳播委員會於95年3月間成立，並於95年4月17日同意換照處分，且東森新聞S台於95年7月19日復播。
五、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人以上訴人為被告是否當事人不適格？㈡行政院新聞局所為之系爭處分是否違法？㈢行政院新聞局局長甲○○或該局職員有無故意或過失？㈣被上訴人提起本件訴訟請求國家賠償有無理由？㈤被上訴人是否與有過失？其得請求之賠償數額為何？茲分述之：
㈠被上訴人以上訴人為被告為本件之請求，並無當事人不適格之問題：
⒈按「國家賠償法第9條第3項規定『前二項賠償義務機關
經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。』等規定以觀，關於國家機關有改組、業務移撥、變更隸屬等情形發生時，其未了事務應歸由改組後之機關承受，而原機關裁撤時，則其未了事務自應由承接其業務之機關承受後續處理」；「國家賠償法第9條第3項所謂賠償義務機關經改組者，應包括各級政府因業務量之增加而成立新機關，並重新劃分轄區業務之情形在內。本件系爭土地原屬新興地政事務所之轄區，嗣於78年三民地政事務所奉准成立後，即劃歸其管轄，自屬該條所謂機關之改組」（參見最高法院84年台上字第2336號、86年台上字第2431號、及92年台上字第2396號判決）。準此，倘行政機關因改組或業務移撥而發生原有業務移轉至他機關之情形時，依國家賠償法第9條第3項之規定，無論原機關是否存在，均應以改組後、業務移撥之機關為賠償義務機關。
⒉次按國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，原屬行政
院新聞局掌理之衛星廣播電視法相關業務，自上訴人成立之日起移撥予上訴人。同法第3條更明訂上訴人掌理事項包括通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發，亦即，衛星廣播電視法之執照換發業務已移撥由上訴人掌理；又依同法第11條規定，行政院新聞局廣播電視人員亦隨同業務移撥至上訴人。揆諸前揭判決意旨，原屬行政院新聞局掌理之衛星廣播電視之相關業務及人員既已移撥至上訴人處，依國家賠償法第9條第3項規定，上訴人自屬本案賠償義務機關，並無當事人不適格之情形。⒊再者，上訴人於96年9月7日以國賠字第09600088360號
函檢附之「國家通訊傳播委員會拒絕賠償理由書」第2頁載明「本會於95年2月22日成立，依國家通訊傳播委員會組織法第2條規定，廣播電視部分之主管機關變更為本會。準此，原處分機關之執掌已移由本會承受，依國家賠償法第9條第1項及第3項之規定，本會依法為本案賠償義務機關。」（見原證9）。換言之，上訴人自始即承認其為本案賠償義務機關，被上訴人以上訴人為賠償義務機關提起本件訴訟，要屬適法，並無當事人不適格之情形。
㈡行政院新聞局所為系爭處分並無不法：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法
侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又，「國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明」（最高法院95年台上字第1864號判決、96年度台上字第1595號判決、94年度台上字第1350號判決參照）。故所謂「不法」係指「違法」而言。依行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，於裁量處分亦有適用（最高行政法院92年度判字第1511號判決參照）。
⒉按「以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保
障言論自由之範圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配，對於人民『接近使用傳播媒體』之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下，予以尊重，並均應以法律定之」（大法官會議釋字第364號解釋參照）。以廣播及電視方式表達意見，應屬憲法第11條言論自由之保障範圍；又言論自由乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家固應給予最大限度之保障，惟此並非謂言論自由絕對不受任何限制，如有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家仍非不得依法律、或於符合授權明確性原則之情形下，授權主管機關以法規命令予以限制。為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，有關衛星廣播電視之經營，乃採申請許可方式，除就執照核發設有一定要件，並另定有6年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換照之申請。是「換照」制度亦為管理衛星廣播電視事業之方式。
⒊被上訴人主張：衛星廣播電視法施行細則第4條未有法
律授權，以「換照」方式限制被上訴人經營衛星廣播電視事業之自由，實屬違法云云，然查衛星廣播電視法施行細則第4條係就主管機關受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，並未逾越母法之限度，與法律保留原則亦無相悖之處，被上訴人此項主張為不足採。況，參照大法官會議釋字第649、650號解釋，未經大法官解釋宣告無效之法律、行政規則，仍屬有效。前開施行細則第4條並未經大法官會議宣告無效，故仍屬有效法律，併予指明。
⒋復按行政處分受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與
裁量處分，系爭換照處分事涉公益，上述施行細則規定既係主管機關審核換照申請時，所應斟酌之事項，則鑑於行政管理事項之複雜多樣性，於規定上開準則之後，為確實落實管理之目的，當然賦予主管機關視具體個案，考量衛星廣播電視執照之換發，所涉促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益等公益，經與該業者之私益衡量後，為「合目的性」之准、駁換照裁量，以作出最適合於衛星廣播電視法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定；此由前揭該法第6條第1、3項規定，應為申請換照所比照之申請經營衛星廣播事業，應填具申請書及營運計畫向主管機關提出申請，經審核許可；而同法第8條就申請節目供應者營運計畫所列應載明事項之「節目規劃」、「收費標準」、「其他經主管機關指定之事項」等內容，均係由主管機關待裁量之事項，益明所謂主管機關之「審核許可」自係指實質審查，而非形式審查，方符法律規範之授權目的。是衛星廣播電視法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之裁量處分性質，而非羈束處分甚明，是被上訴人主張系爭換照處分因採許可制，即屬羈束處分，且非有法定事由，即不得駁回申請，上訴人自無裁量之餘地云云，洵無可採。另為審查衛星廣播電視事業設立及換照等申請案件，新聞局依其組織條例第19條規定，訂定「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」，由學者專家8人至12人、交通部代表1人、行政院消費者保護委員會代表1人及新聞局代表1人等委員11人至15人所組成審查委員會，就衛星廣播電視節目供應者設立申請及其他新聞局提請審查之事項等進行審查。而審查委員會受理各類申請案後，須本於客觀公正立場，並經初審、複審及決審等程序始能作成決議，且作成決議須有全體委員過半數之出席，出席委員三分之二以上同意始得為之，新聞局並依此審查委員會決議決定是否發給許可。本件換照申請案經審查委員會審酌上情，並就被上訴人之衛星資料、過去6年之經營是否符合營運計畫內容、核處紀錄、過去2次(90年、92年)之評鑑結果及改善情形等事項綜合考量，決議不予換照。經核上開審查委員會決議，目的為使原處分之作成更趨於客觀嚴謹，避免專斷之情形，上訴人本於職權參酌上開決議，否准本件被上訴人換照申請案，並無違反其專業判斷。至於新聞局是否有不予換照之前例，並不影響本件之判斷，並予指明。
⒌被上訴人再主張：新聞局系爭處分嗣後經行政院訴願審
議委員會於95年2月17日以院台訴字第0950082479號訴願決定撤銷原處分，足見原處分違反明確性原則，法律保留原則云云，惟查：本件行政院訴願決定固係撤銷行政院新聞局之原處分。然依該訴願決定理由所載：「有關專業新聞性節目得製播之非新聞性節目比例，並無相關法規可據…專業新聞性節目頻道容許非新聞性節目之比例，既無法律規範，則以之據為否准換發電視執照之理由，已不無可議」乙節，僅係指摘原處分機關就法律未明定之節目比例（率）事項(此僅係原處分所依據的裁量事實之一)，有無否准換發電視執照之必要予以存疑，而要求原處分機關再對各裁量因素進一步斟酌，殊非指原處分已違反法律強制或禁止規定。系爭訴願決定理由所載：「惟就『東森新聞S台』頻道係如何未依最近2次營運計畫執行情形評鑑結果之違規核處事項切實改進，及該局認定『東森新聞台』頻道違規情節嚴重之具體理由為何，並未具體論明，亦有究明之必要。爰將原處分撤銷，由本院新聞局於2個月內另為適法之處分」乙節，亦僅指摘該部分之事實未明，而待原處分機關進一步「究明」及「具體論明」，仍非指原處分已違反法律強制或禁止規定。準此，系爭訴願決定僅係上級機關對下級機關行政處分之裁量行使，基於行政監督所為之合目的性審查。原處分乃裁量處分，行政機關在法規許可其有取捨作成行政處分或選擇以何種方式作成行政處分之自由，僅生適當與否問題。被上訴人並未舉證證明上訴人為裁量處分時，有何逾越權限或濫用權力之情形，自無違法可言。又，嗣後國家通訊傳播委員會新定「撤換分流」政策並許可被上訴人換照(但仍有與原處分裁量理由相近意旨之附款)，亦不能以上訴人(國家通訊傳播委員會)事後採取不同政策見解，而否定行政院新聞局原處分依法令裁量之適法性。是以，被上訴人主張該訴願決定係「指摘系爭行政處分違反法律保留原則及行政程序法第5條之行政行為明確性原則之瑕疵，而屬應予撤銷之違法行政處分」云云，與事實不合。
㈢當時新聞局局長甲○○及該局職員並無故意或過失可言：
被上訴人又主張：系爭行政處分作成時，當時新聞局長甲○○在媒體之公開談話均指出東森新聞台之違規紀錄最多，新聞局原本欲處罰者為東森新聞台，但考量諸多因素而處罰東森新聞S台。新聞局長甲○○於原審97年10月27日言詞辯論期日時曾證稱「（法官問）那報載你說的話，都是你說的嗎？（甲○○答）媒體在關注為何違規紀錄最高的東森新聞台取得執照，我是針對違規紀錄的部分在發言。」足證甲○○並未否認媒體刊登之發言紀錄。是新聞局駁回被上訴人申請換照之真正原因實係以懲戒東森新聞台之目的而以東森新聞S台作為「代罪羔羊」、「殺雞儆猴」，並基於此一欠缺法律依據及與法定許可換照條件顯不相干之事由，「故意」駁回被上訴人之換照申請。新聞局之公務人員顯係對於此項違法行政處分具有明知並有意使其發生之「故意」或過失云云。經查：
⒈上訴人固不否認當時之新聞局長甲○○確有為上開媒體
之發言，但新聞局最後之裁決是依據審查委員之審查結果而為否准之裁示，被上訴人並無法舉證證明甲○○局長於審查會開會前，或開會中，如何影響審查委員會之決議，該審查委員於審查各案時均本其專業，並無故意或過失不讓被上訴人換照。
⒉原處分作成當時，新聞局業已依其組織條例第19條規定
，訂定「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」，由學者專家8人至12人、交通部代表1人、行政院消費者保護委員會代表1人及新聞局代表1人等委員11人至15人所組成審查委員會，就衛星廣播電視節目供應者設立申請及其他新聞局提請審查之事項等進行審查。而審查委員會受理各類申請案後，須本於客觀公正立場，並經初審、複審及決審等程序始能作成決議，且作成決議須有全體委員過半數之出席，出席委員3分之2以上同意始得為之，新聞局並依此審查委員會決議決定是否發給許可。本件換照申請案經審查委員會審酌上情，並就被上訴人之衛星資料、過去6年之經營是否符合營運計畫內容、核處紀錄、過去2次(90年、92年)之評鑑結果及改善情形等事項綜合考量，決議不予換照。上開審查委員會決議，目的乃為使原處分之作成更趨於客觀嚴謹，避免專斷之情形，上訴人本於職權參酌上開決議，否准本件被上訴人換照申請案，並無違反其專業判斷。是當時作成之公務員非但無任何積極行為明顯牴觸法律規定而有「不法」之情事，更盡其注意義務而依組織法組成合議制之審查委員會進行專業審議，相關公務員殊難謂有故意或過失可言。
⒊被上訴人所引「監察院94年1月13日糾正行政院斯聞局
辦理廣播及電視執照換照作業之糾正案文影本一份」(見被上證3)，係指「無線」廣播電視換照事件而言，該糾正案所指法律適用情形為「廣播電視法」，與本件(衛星廣播電視法)無涉，自無從比附。
⒋又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不
法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。惟該條賠償責任之成立，須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害人民之自由或權利。如公務員之行為，無故意或過失之不法之情事時，自無該條之適用。又所謂不法，係指公務員之積極行為明顯牴觸法律規定，若公務員之行為，並無違法情事，縱有不當，亦與不法之要件有間。本件公務員並無故意過失，即無國家賠償責任可言。
㈣被上訴人請求國家賠償為無理由：
查本件系爭處分並無不法，當時新聞局之公務員亦無故意、過失，與國家賠償法第2條第2項前段之要件不符，被上訴人據以請求國家賠償，不能准許。
㈤被上訴人是否與有過失，其賠償之數額應為若干？
因本件上訴人並不負國家賠償之責任已如前述，因此被上訴人究竟有無「與有過失」之情形，及其損害之金額若干？均非本件應進一步審酌之事項，併此敘明。
六、綜上所述，本件難認新聞局及該局之公務員有故意過失違法而為系爭處分行為，上訴人自無庸負國家賠償責任。被上訴人請求判命上訴人給付3億4,869萬9,894元本息，原審失察，遽予准許，不無可議，上訴論旨，執以前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
七、本件被上訴人請求調查下列證據（見本院卷2第288-289頁）：
㈠請求上訴人提出94年間非凡新聞台、三立新聞台、民視新
聞台、年代新聞台、TVBS-N、東森新聞台申請換發衛星廣播電視事業執照，新聞局是否准許換照、調查上開新聞台播放新聞比率之資料。
㈡請求上訴人提出非凡新聞台、三立新聞台、民視新聞台、
年代新聞台、TVBS-N、東森新聞自88年至94年7月底間，因違反衛星廣播電視法而遭之主管機關課以罰鍰之事由，違反條文及罰鍰金額之詳細資料。
經查上開二項調查證據之請求是關於其他電視台或其他頻道之事項，與本件被上訴人之請求無關，被上訴人之請求，顯有延滯訴訟之嫌，不應准許。至於兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。