臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第71號上 訴 人 乙○○原名阮柯秋.訴訟代理人 陳鼎正律師複 代理人 盧建宏律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 繆璁律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人塗銷台北縣○○鄉○○○○○段39之2號土地於民國79年6月11日以土地所有權全部設定本金最高限額新台幣1100萬元，存續期間自79年6月5日至94年6月5日止之第三順位抵押權登記部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為伊胞姊，前以保護伊財產為由，要求伊以所有坐落台北縣○○鄉○○○○○段39之2號土地（下稱系爭土地）設定抵押權。伊先後於民國73年11月15日以該土地應有部分二分之一設定本金最高限額新台幣（下同）100萬元之第一順位抵押權（存續期間自73年11月12日至83年11月12日），繼於74年6月13日以該土地所有權全部設定本金最高限額100萬元，存續期間自74年6月7日至77年6月6日之第二順位抵押權，復於79年6月11日以該土地所有權全部設定本金最高限額1100萬元之第三順位抵押權，存續期間自79年6月5日至94年6月5日予被上訴人（合稱系爭抵押權），惟兩造於設定抵押權之初及系爭抵押權存續期間，均無所擔保之債權存在，且系爭抵押權之存續期間均已屆滿，被上訴人自應塗銷抵押權登記等情，爰本於所有權，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為被上訴人勝訴判決，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地原為兩造父親所有，由被上訴人及訴外人柯茂松繼承，應有部分各二分之一。嗣因柯茂松積欠他人債務，其應有部分遭法院拍賣，兩造之母不忍父親所遺土地被變賣，央求伊出資買回，因被上訴人為土地共有人，依法有優先承買權，且當時法令限制農地不得登記為共有，伊無法取得土地所有權登記，兩造乃約定由被上訴人出名承買，待法令變更後，再將應有部分二分之一移轉登記予伊。為確保被上訴人依約履行，始於拍賣前先設定第一順位抵押權，74年4月19日伊繳清土地價款65萬元後，因該土地應有部分二分之一之價值已逾100萬元，遂於同年6月5日設定第二順位抵押權，其後因不動產價值高漲，乃再設定第三順位抵押權。系爭抵押權係為擔保被上訴人就系爭土地應有部分二分之一移轉登記不履行時之損害賠償債權，非無擔保之債權存在，該將來之債權亦為系爭抵押權擔保之範圍等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人起訴主張其於73年11月15日以系爭土地應有部分二分之一為上訴人設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止。繼於74年6月13日以系爭土地全部為上訴人設定第二順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自74年6月7日起至77年6月6日止。復於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止等事實。有系爭土地登記第一、二類謄本附卷可稽（見原審卷第7、8頁），系爭抵押權之設定文件，因逾保存期限經銷毀，復有臺北縣新莊地政事務所96年9月27日北縣莊地登字第0960016503號函暨檢附電子處理前舊簿謄本在卷足憑（見原審卷第58至64頁），並為兩造所不爭。
四、查系爭土地原登記為被上訴人及訴外人柯茂松共有，應有部分各二分之一。嗣柯茂松積欠他人債務，其應有部分於73年11月2日遭法院查封登記（見原審卷第61頁），74年2月27日第一次拍賣時原由第三人蔡寅吉以65萬元得標拍定，因被上訴人基於共有人之優先權行使優先購買權聲請執行法院准許承受應有部分二分之一等情，有上訴人提出聲請拍賣抵押物強制執行聲請書，拍賣不動產筆錄、聲請優先購買權狀、不動產權利移轉證明書、土地所有權狀足憑（見原審卷第37至48頁）。參酌證人丙○○即辦理抵押權設定登記土地代書於原審證稱：「（被告訴訟代理人問：經提示卷證，三次抵押是否你辦的？如何約定？）是的，他們到我事務所來，第一次是73年的事情，法院要公開拍賣土地，當初被告說要擔保被告要買土地的價款，設定100萬元，第二次，是被告已經買，他們同意增加100萬元，第三次是因為地價已經高漲。
（法官問：經提示被證三即聲請優先購買權狀，是否你寫的？是否原告授權？）是我寫的沒有錯，我向法院聲請的，優先承買是我寫的，是他們雙方共同委託我的。（法官問：原、被告之間有無約定將來如何處理？）在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面。」等語（見原審卷第22-23頁），可見系爭土地於查封後拍賣前，兩造即約定以被上訴人名義出名行使優先購買權；而被上訴人以系爭土地未拍賣前之應有部分二分之一供上訴人設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權；並言明以之擔保上訴人出資購買土地之價款，殊無疑義。
五、被上訴人雖援引證人柯茂松本院前審證稱：優先承買之價金係其母柯葱提供，因其母對上訴人比較信任才拿錢給她，由上訴人去承受；且其母對被上訴人及證人本人不信任，因恐證人本人在外有債務，始以被上訴人名義聲請優先承買等語（見本院上字卷第71頁），據以主張：購買土地之資金係兩造之母柯葱提供，非上訴人出資云云。惟證人柯茂松與兩造間係手足關係，證言難免有附和之虞，自難盡信。且被上訴人主張母親出資係以兩造父親柯居財原有名下同段之7之3地號土地遭政府徵收，母親以經手之補償費款項提供支付優先購買權價金等語為論據。然兩造母親已不在人世，而被上訴人提出兩造父親名下同段之7之3土地係於73年6月13日以買賣為原因移轉登記為國有（管理人國防部軍備局）（見本院上字卷第105-106頁），參照上訴人提出其合作金庫帳戶於73年6月14日確有三筆國庫入帳分別為30萬1380元、11萬4004元、30萬1380元（按被上訴人主張另有一筆4萬1067元），分歸為被上訴人與柯茂松及母親3份（見本院上字卷第86頁），其買賣與入帳時間甚為接近，堪認係7之3土地買賣價款。惟上訴人抗辯被上訴人與柯茂松分得之款項已用以支付被上訴人與柯茂松於73年6月16日向訴外人黃福成買○○○鄉○○段○○號土地價金42萬元，何有餘力支付系爭土地之優先購買價款65萬元等情，亦據上訴人提出不動產買賣契約書與移轉登記契約約書為憑（見本院上字卷第87-88頁），則無論依上訴人主張7之3土地價款71萬6764元計，或依被上訴人75萬7840元計，扣除已付42萬元土地價金，顯不足以支付系爭土地之優先購買價款65萬元。又被上訴人另提出上訴人親自書立而交付被上訴人計算式一紙（見本院上字卷第101頁、第104頁），主張7之3土地價款75萬7840元，非上開計算式所列計之66萬元云云，微論該紙計算式並未經兩造簽名，然依上開計算式形式觀之，其以標售系爭土地之價金、手續費及代書費合計73萬4500元，與「菜園、地上物」「ㄚ絲」等收入118萬元扣除「票據法（茂松）24萬元」「買龜山49號土地42萬元」等項支出餘額為29萬4000元，二者相減為44萬0500元等情以觀，顯見標售系爭土地之價金費用與與「菜園、地上物」等款項乃為對立之一方，是此上開計算式一紙，縱令為兩造之會算記錄，亦難謂上訴人否認系爭土地之價金費用等款項係其所支付。亦難據為被上訴人主張兩造母親以經手之補償費款項提供支付優先購買權價金之有利憑據。又兩造母親於85年間以打字方式經一人見證所立遺囑縱令非虛，其第一項記載：系爭土地係先夫柯居財所遺留，辭世後信託登記於被上訴人名下，並非伊單獨所有等語，顯與前揭土地登記謄本及優先購買權行使之事實不符，亦難據為系爭土地之優先購買權價金係由兩造母親提供之佐據。再參酌證人丙○○於本院前審審理時證稱：「拍賣時聲請優先承買及三次抵押權的設定都是由他們二個人及他們的媽媽三人委託我辦理。因為甲○○是共有人，是以甲○○為優先承買人，是他們三人委託我。向法院交錢的事我沒有經手。他媽媽到場的意思就是給他們見證的意思，他們的媽媽說要他們兩邊這樣辦，根據他們自己在講因為土地是柯家的，被人家買去捨不得，他們同意以甲○○名義去優先承買。抵押權的設定也是雙方委託我辦理，至於優先承買也是由兩造委託我們辦理，可能是因為系爭土地是柯家的財產，由柯家人出錢把它買回拍賣的部分，這是當時他們的意思」...（問：辦理抵押權的設定及優先承買書狀費用是何人給的？）是上訴人給的，承辦業務之收據都交給上訴人」等語（見本院上字卷第68頁背面、69頁背面）。非惟可見兩造母親在場僅為雙方見證之意，倘優先購買土地之價金係兩造母親出資，何以未以其母親為抵押權擔保之債權人？又何以優先承買書狀費用亦由上訴人支付？尤可見確係雙方同意以被上訴人之名義行使優先承買權無訛。確見被上訴人以系爭土地未拍賣前之應有部分二分之一供上訴人設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權係為擔保上訴人出資購買土地之價款無疑。
六、上訴人曾於88年12月31日住宅遭竊之情，業據提出台北市警察局北投分局書函一件為憑，其主張系爭土地抵押權設定契約書等書類遍尋不著，尚非無稽。惟證人丙○○於原審證稱：「在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面。」等語（見原審卷第22-23頁）。證人丙○○於本院前審亦證稱：「（問：系爭兩造間第一、二、三順位抵押權設定契約書中有無記載擔保債權之文字？其內容及文義為何？）當初也是雙方及母親出面辦理，第一次抵押權設定是在拍賣之前，為何有一個設定不清楚，後面二次抵押權設定，因為土地已經承買了要設定擔保給姐姐，有擔保債權的意義，擔保怎樣的債權原因我不記得，抵押權設定書上當時怎麼寫的我也不記得了，我那邊沒有留存三次抵押權設定契約書的影本資料。辦理最高限額抵押權是要擔保怎麼樣的債權？除非當事人要求才會記載；第二次抵押權設定有這樣子的印象，記得第三次抵押權的設定因為土地已經漲價，債權人要增加擔保，反正他們同意要設定給人家，沒有記載要擔保怎樣的債權」「（法官提示原審卷第22至23頁，問：有無補充或修正？原審卷第23頁之證言係何意？）沒錯。他們家族有怎樣的約定我不清楚。整句話的意義，因為農地過戶要有自耕能力身分，法令同意移轉的話，要移轉給上訴人，至於他們何時移轉，如何移轉我不清楚」等語（見本院上字卷第68至69頁）。證人丙○○於本院更審時復證稱：「（法官問：為何辦理第二次抵押權？此時辦理抵押權100萬元之目的、原因及動機為何？）拍賣價格比市價還低，所以要將債權額擔保範圍追加上來，可能是這樣。上訴人認為二分之一已經買來，買來的再增加設定抵押權也是理所當然的，是當事人同意如此辦理的，原因如何要問當事人才知道。（法官問：若要增加擔保物，可否將100萬元於原來之（二分之一）範圍內為擔保？）當時沒有想到要這樣，當事人同意要增加擔保物，是與當時市價有關，一般共有土地別人不會承買，所以價格會低。（法官問：你在辦理設定抵押權時，上訴人借用被上訴人共有人之優先承買權後有無請求過戶？）本來是可以過戶給上訴人，但因為是農地，不能過戶。（法官問：此擔保之設定是要擔保原來出錢買受柯茂松被拍賣之土地之金錢，或是擔保上訴人將來土地可以分割過戶時，請求被上訴人分割過戶，若被上訴人不同意分割造成損害時才可以行使損害賠償請求權？究竟辦理設定第一、二、三次抵押權原因為何？設定抵押權時究竟是擔保出資的錢或是買受不動產之權利取得？）當時他們媽媽出面，何人出錢我不知道。擔保出資的錢與擔保土地權利之取得是相同意義，詳細情形因時間太久，我已經忘記了。（法官問：提示本院卷第41頁與證人，第一次存續期是73年11月12日至83年11月12日，清償日期是83年11月12日，第二次存續期間是74年6月7日至77年6月6日？）那是農地開放放寬（本來限制要有自耕農身分）的期限，也就是預計農地限制開放解除之期限，因農地限制不能增加共有人，要有自耕農身分之限制，此是預計將來農地開放解除的期限，農地受讓限制須為自耕農身分。（法官問：此清償期與預計期間有關聯？）此是預計可以開放的期間，開放後才能過戶。（法官問：第二次清償期為何寫77年6月6日是何意思？）預計可以開放的期間是推測的。意思是此期間屆至，就可以請求辦理過戶，三次抵押權清償期都是這個意思。（被上訴人訴訟代理人問：請提示更證二，請詢問證人第一次抵押權設定時，錢尚未支付買土地，土地尚未買回來，係擔保何物？）買土地出錢的人要有擔保才要出錢。（被上訴人訴訟代理人問：請提示第一次抵押權清償日期83年11月12日是何人所定，為何定此時間？）日期訂定是當事人都同意的，83年11月12日前只要可以過戶給上訴人，就算可以清償的意思。（被上訴人訴訟代理人問：為何第一次設定清償期為83年11月，而第二順位抵押權清償期反而限縮為77年6月6日，此是基於何種理由？）那是預計的。」等語（見本院更㈠字卷第114-116頁）。證人丙○○證詞雖因其事件經過逾20年，若干記憶難免模糊，然其所述合情合理，合乎經驗法則，無偏頗之情，應屬可採。且上訴人原具自耕農身分，有其國民身分證可佐（見本院上字卷第89頁），兩造有此期約，並非無稽。況上訴人嗣於系爭土地出資建造○○○鄉○○路1之6號」房屋，為兩造所不爭（見本院更㈠字卷第116頁、原法院97年訴字第2705號卷第148頁房屋租賃契約書），殊難謂上訴人無取得土地權利之意。綜合證人丙○○前述證詞，顯見第二次設定抵押權時，其設定目的即擔保之債權與第一順位抵押權設定時，已有差別。第一順位抵押權設定時純係為擔保買售系爭土地出資之償還。蓋因第一次抵押權設定在拍賣之前，所設定標的為系爭土地在拍賣前被上訴人之應有部分，被上訴人原來之二分之一，並非上訴人出資之對價，尚無從請求移轉登記或分割，至屬明顯。第二順位抵押權時，系爭土地行使優先承買權結果所買回來之二分之一，因拍賣價格比市價還低，且因一般共有土地影響買受人之承買意願，價格會較低，因而連同被上訴人原來之二分之一亦屬抵押權設定標的範圍內。又因系爭土地為農地，而農地限制不能增加共有人，兩造原預計農地限制開放解除後，上訴人亦可取得所買回來之二分之一土地權利，因此預計將來農地開放解除的期限為第二順位抵押權之清償期及存續期限末日即77年6月6日。第三次抵押權設定，除延續第二順位抵押權預計將來農地開放解除的期限被上訴人可取得土地權利，並因為土地漲價，為增加擔保而設（土地漲價之事實為被上訴人不爭執，見本院更㈠字卷第107頁）。第二、三順位抵押權設定依證人丙○○之證述「如法令同意移轉的話，要移轉給上訴人」及「擔保出資的錢與擔保土地權利之取得是相同意義」各等語，足見第二、三順位抵押權之設定，亦係為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務之履行或如不履行時所生損害賠償債權，蓋後者係前者（請求移轉登記）之財產變形，至屬明確。尚不能因系爭抵押權之設定文件，逾保存期限經地政機關銷毀，及上訴人之系爭土地抵押權設定契約書等書類可能遭竊，遍尋不著，否認此情事。
七、系爭土地應有部分二分之一於73年11月15日設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止，清償期日為83年11月12日。其擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二順位時，係擔保相當於其出資買售系爭土地價金之系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。是此第一順位抵押權不僅存續期間已屆滿，且所擔保之買售系爭土地價金出資之償還債權已確定不存在（出資之償還債權與土地權利之取得不容併存）。自應容許被上訴人請求塗銷第一順位抵押權登記。又兩造於74年6月13日以系爭土地全部為上訴人設定第二順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自74年6月7日起至77年6月6日止。清償期日為77年6月6日。其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。清償期日為77年6月6日只是預計可以過戶給上訴人之期限。已如前述。惟依農業發展條例第18條第4項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同」。是77年6月6日之存續期間已屆滿，且89年1月4日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，在此之前第二順位抵押權所擔保取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。亦應容許被上訴人請求塗銷第二順位抵押權登記。
八、兩造於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止，清償期日為94年6月5日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分二分之一土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6月5日亦係預計可以過戶給上訴人之期限等情，已如前述，且系爭土地雖為農地，然自89年1月4日農業發展條例修正施行後已非不能分割。又上訴人主張曾於89年8、9月間請求被上訴人返還所借名之土地，聲請林口鄉公所調解委員會調解，未獲被上訴人置理，已生損害賠償等情，亦據提出調解不成立證明書及聲請調解書為證（見本院更㈠字卷第55-56頁）；則第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分二分之一土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。況被上訴人並於90年5月間提供「系爭土地全部」供訴外人葉柯美玉設定本金最高限額3000萬元抵押權（見本院更㈠字卷第39-40頁），繼於95年6月間提供「系爭土地全部」供訴外人合作金庫設定720萬元之抵押權（見本院更㈠字卷第42頁），是倘被上訴人未清償後二債務，則上訴人本可自被上訴人取得應有部分二分之一土地權利即將因遭受拍賣而受有損害，亦屬明顯。按最高限額抵押權約定存續期間之功能，在於使抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，並為決定擔保債權範圍之標準；非謂存續期間屆滿前已確定之債權，亦因存續期間屆滿或清償期屆至而消滅。即債權已確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已因債權清償、除斥期間之經過、抵押權之實行等事由而無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。（參照最高法院76年第3次民事庭會議決定），否則仍不消滅。被上訴人既未證明已確定之債權已歸於消滅而無擔保債權存在，其請求塗銷第三順位抵押權登記，自屬無據。至上訴人另案（原法院97年訴字第2705號）請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分二分之一土地權利，迄未判決確定，尚不影響系爭第三順位最高限額抵押權是否消滅之認定，並此敘明。
九、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權之存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，請求塗銷系爭土地第一、二順位抵押權，洵屬有據，應予准許。請求塗銷系爭土地第三順位抵押權，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。