臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第100號上 訴 人 錢櫃企業股份有限公司法定代理人 乙00000000.代表人 練台生訴訟代理人 彭意森律師上 訴 人 永安觀光事業股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 陳伯英律師
張玲綺律師黃捷琳律師上列當事人間返還保證金事件，兩造對於中華民國97年3 月24日臺灣臺北地方法院96年度北重訴字第3號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命永安觀光事業股份有限公司給付新台幣2,200萬元之訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，錢櫃企業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
錢櫃企業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由錢櫃企業股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人（即被上訴人）錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）主張：
㈠兩造於民國88年4 月13日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭契
約），約定由永安觀光事業股份有限公司（下稱永安公司）將其所有門牌號碼台北市○○路○段○○號地下1層至地上10層建物全棟（下稱系爭房屋）出租予錢櫃公司，租期自88年5月11日起至98年5月10日止，錢櫃公司於87年11月11日點交房屋裝修時，交付保證金新台幣（下同）2,400萬元（下稱系爭保證金）與永安公司，並約定錢櫃公司交還房屋時，由永安公司無息退還系爭保證金。嗣兩造於91年6月26日、93年4月間及同年10月22日3次簽訂租賃補充協議書，合意將租期變更至96年5月10日止，嗣於96年3月中旬商議續約不成，永安公司即於同年月26日以存證信函要求錢櫃公司於同年5月20日前將房屋依照中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定報告書（下稱鑑定報告）所載原有設備明細回復原狀交還。兩造於96年5月20日上午會勘交屋，錢櫃公司於當日深夜11時前將被上訴人會勘人員所指瑕疵予以修補完成，永安公司卻於同年月21日以存證信函向錢櫃公司表示該屋尚未回復移交前之原狀，不同意接管，錢櫃公司則於翌日以律師函通知永安公司應於3日內接管，逾期未接管即拋棄占有，永安公司仍置之不理，拒不返還系爭保證金。（原審判命永安公司給付2,200萬元，並駁回錢櫃公司其餘之請求。
兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。至錢櫃公司另請求永安公司給付違約金部分，業經原審判決錢櫃公司敗訴確定）。
㈡聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回錢櫃公司後開第2項之訴部分及假執行之聲請均廢棄。
⑵永安公司應再給付錢櫃公司200萬元。
⑶錢櫃公司願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：永安公司之上訴駁回。
二、被上訴人（即上訴人）永安公司則以：㈠永安公司於96年4月間始知悉錢櫃公司違法轉租屋頂平台予
多家電信業者使用，於同年5月4日發函向錢櫃公司表示終止系爭契約，乃屬權利之正當行使，上開函文於同年月7日到達錢櫃公司，系爭契約已合法終止。不論系爭契約終止或租期屆滿，錢櫃公司應回復房屋原狀之義務並無不同。永安公司為避免日後爭議，早在系爭房屋點交前之87年10月15日委請建築技術學會鑑定該屋之原狀，並於93年9月2日將該鑑定報告送交錢櫃公司，錢櫃公司並未提出不同意見，自應將該屋回復至移交時之原狀。惟錢櫃公司僅將室內自費改裝之固定裝潢設施拆卸一空，屋內呈現水泥粗胚及鋼筋裸露之工地，致永安公司無從使用，自未依約回復原狀，其請求返還系爭保證金之條件尚未成就，即不得請求返還。又系爭契約既因錢櫃公司違約轉租而終止，永安公司自得依契約第11條第2款約定，請求錢櫃公司給付違約金3,000萬元，亦得以該違約金扣抵系爭保證金，扣抵後，上訴人之系爭保證金債權即已全數消滅等語，資為抗辯。
㈡聲明：
⒈答辯聲明：錢櫃公司上訴駁回。
⒉上訴聲明：
⑴原判決不利於永安公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，錢櫃公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年4月13日簽訂系爭契約書，約定由永安公司將系
爭房屋全棟出租與錢櫃公司，租期自88年5月11日起至98年5月10日止，錢櫃公司於87年11月11日點交系爭房屋時，交付永安公司系爭保證金2,400萬元；兩造迭於91年6月26日、93年4月間及93年10月22日三次簽訂租賃補充協議書，合意將系爭房屋之租期變更至96年5月10日止。永安公司曾於系爭房屋點交前之87年10月15日單方委請建築技術學會鑑定系爭房屋點交前之原狀。
㈡錢櫃公司未徵得永安公司之同意，自88年6月初起，陸續將
系爭房屋之屋頂平台出租與台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）、和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）及大眾電信股份有限公司（下稱大眾公司）等5家電信業者設置基地台。永安公司以錢櫃公司違約轉租為由，於96年5月4日以存證信函向錢櫃公司表示終止系爭契約，該函文並於同年月7日到達錢櫃公司。
㈢兩造於96年5月20日會勘系爭房屋，因永安公司認系爭房屋尚未回復原狀而未完成點交。
四、兩造爭執點之論述：錢櫃公司主張系爭契約業於97年5月10日租期屆滿，其已於96年5月20日依約將系爭房屋回復原狀，永安公司應將系爭保證金全數返還等情，為永安公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠錢櫃公司是否違約轉租予第三人？㈡永安公司能否以錢櫃公司違約轉租為由終止契約，其行使終止權有無違反誠信原則？㈢永安公司得否請求錢櫃公司給付違約金？違約金是否應予酌減？㈣永安公司返還系爭租約保證金之條件是否成就？本院判斷如下：
㈠錢櫃公司違約將系爭房屋之一部轉租與第三人：
⒈按，承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。
但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。民法第443 條定有明文。系爭契約書第5條第4款約定：「乙方（即錢櫃公司）非徵得甲方（即永安公司）書面同意，不得將本合約規定之一切權利讓渡他人，亦不得將租賃標的物全部或一部份轉租、轉借或以其他變相方法交由第三者使用」（原審卷第8頁）。系爭契約書第一條明定租賃標的物所在及租用範圍為「甲方所有台北市○○路○段○○○號地上拾層及地下壹層之建築物全棟照現狀出租與乙方。」（原審卷第6頁），堪認租賃之標的為系爭房屋全棟，非僅指地下一層至地上十層之室內範圍，尚包含外牆、屋頂平台等部分。參以兩造簽訂之租賃第三次補充協議書第三條載明「乙方應於九十四年四月一日以前，將為保護機電設備而設置於租賃標的物頂樓之遮雨棚，依甲方交付租賃物時之原狀予以更新至足以充分保護機電設備之程度‧‧‧」（原審卷第17頁），遮雨棚既非位於系爭房屋地下一層至地上十層之室內，益證屋頂平台確屬錢櫃公司承租之範圍，為租賃標的物之一部分。錢櫃公司雖主張系爭契約所規定禁止全部或一部轉租僅限於系爭建物之內部空間，是否包含屋頂，未有定論云云。然，屋頂平台既屬於租賃標的物之一部分，錢櫃公司之主張，與契約所載「不得將租賃標的物全部或一部份轉租」明顯不符，自無可採。
⒉錢櫃公司自認在未徵得永安公司之同意下，自88年6 月間
起，將系爭房屋之屋頂平台出租予台哥大公司、遠傳公司、威寶公司、和信公司及大眾公司5 家電信業者設置基地台（原審卷第3 頁、本院上字卷第99頁），且依國家通訊傳播委員會96年5月4日函文及台哥大公司、遠傳公司、威寶公司、大眾公司覆函所示，系爭房屋之屋頂平台確有台哥大公司、和信公司、遠傳公司、威寶公司及大眾公司等5家電信業者架設基地台之電腦登載記錄（原審卷第130至131頁、本院卷第82至108頁、第124至131頁），且出租人為錢櫃公司無誤。足認錢櫃公司確有違法將系爭房屋之一部轉租之情事存在。
㈡永安公司得以錢櫃公司違約轉租為由終止租約，且無違反誠信原則：
⒈系爭契約書第9條第1款約定「甲方於下列情形，得對乙方
終止租約：㈠乙方違反第5條禁止轉讓、轉租、轉借及不依約定使用或改裝租賃物致生公共危險或損害甲方權益時」（原審卷第9頁)。永安公司已於96年5月4日以存證信函向錢櫃公司表示終止系爭契約，該函文並於同年月7 日到達錢櫃公司（原審卷第28至29頁），則系爭契約已於96年5月7日合法終止。雖錢櫃公司主張永安公司以錢櫃公司違法轉租為由終止系爭契約，未經催告，並不合法。惟查，民法第443條2項及系爭契約第9條第1款之約定，並未規定永安公司行使終止權前須先行催告，則錢櫃公司主張永安公司終止系爭契約前應先行催告，並無理由。
⒉錢櫃公司另主張於永安公司發函終止前之96年4 月30日，
其已與電信業者終止租賃契約，永安公司不得再以違約轉租為由行使終止權云云。查，錢櫃公司違約轉租之事實發生時，永安公司即取得租約之終止權，兩造既未約定永安公司應於何時行使終止權，否則即不得再行使，錢櫃公司主張其與電信業者終止租賃契約後，永安公司之契約終止權隨之消滅云云，自無可採。何況，永安公司陳稱係於96年4 月17日收受台哥大公司向其請求承租系爭房屋之屋頂平台之信函後，隨即於同年4 月23日向國家通訊傳播委員會函查，經該委員會於96年5月4日函覆系爭房屋之屋頂平台共有5家電信業者架設基地台之電腦記錄（原審卷第128至131 頁），始知悉錢櫃公司有違法轉租之情事。此雖為錢櫃公司否認，主張兩造於93年10月22日簽訂之租賃第三次補充協議書第三條約定「乙方應於94年4月1日以前，將為保護機電設備而設置於租賃標的物頂樓之遮雨棚，依甲方交付租賃標的物時之原狀予以更新至足以保護機電設備之程度‧‧‧」，該條所稱機電設備包括屋頂平台上電信基地台設備在內，永安公司於93年10月訂立上揭補充協議書之際，已知悉基地台設備之存在云云。永安公司則抗辯錢櫃公司出租與第三人作為基地台使用之區域為屋頂突出物頂端，縱至屋頂平台，因基地台係設於平台上三層樓高之屋頂突出物頂端，不可能察覺基地台之設置，有系爭房屋照片附於原審卷第239 頁可稽，尚堪採信。錢櫃公司雖聲請訊問證人即其員工黃名玄，欲證明永安公司之職員翁義明於94年3 月底至屋頂平台驗收遮雨棚時應看得見基地台之設備。永安公司否認翁義明為其員工（錢櫃公司亦自認係技士非永安公司職員，見本院卷第78頁），抗辯翁義明僅係負責驗收遮雨棚之事務。查，翁義明登上屋頂平台之目的僅在驗收遮雨棚，未注意是否有基地台之架設，並不違情理，且翁義明是否發現基地台之設置並向永安公司提出報告，黃名玄應無從得知，自無訊問黃名玄之必要。依大眾公司等電信業者之覆函及所提供之租約所示，遠傳公司、威寶公司、大眾公司分別自94年9月1日、94年9月1日及95年9月1日起開始承租，且為錢櫃公司所是認（本院卷第84、90、100頁），時間均在94年3月底遮雨棚驗收之後，益證錢櫃公司主張永安公司對錢櫃公司違約轉租乙事知情且未提出異議云云，不足採信。
⒊錢櫃公司復主張永安公司於兩造租期屆滿前3 日終止系爭
契約，乃基於損害錢櫃公司利益之權利濫用行為，違反誠實及信用原則，應不生效力云云。按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年台上字第105號判例參照）。查，錢櫃公司自認未將系爭房屋之屋頂平台出租予電信業者設置基地台一事告知永安公司（本院上字卷第99頁）。參酌永安公司抗辯於96年4 月23日向國家通訊傳播委員會函查，經該委員會於96年5月4日函覆系爭房屋之屋頂平台共有5 家電信業者架設基地台之電腦記錄（原審卷第128至131頁），永安公司始知悉錢櫃公司有違法轉租之情事，則永安公司於96年5月4日確知錢櫃公司有違法轉租事實之前，自無可能行使契約終止權，其於確知錢櫃公司有違法轉租之事實後，立即在當日行使終止權，應認其行使權利並非以損害他人為主要目的。故永安公司雖於系爭契約所定租期即將屆滿前3 日之96年5月4日向錢櫃公司表示終止系爭契約，並無違反權利濫用及誠信原則可言。錢櫃公司所為上開主張，全不足取。
㈢永安公司得向錢櫃公司請求給付違約金3,000萬元：
⒈系爭契約書第11條第2款約定：「違約金：㈡乙方中途退
租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方叄仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀(含乙方因營業需要而切割之地板及結構體─如乙方所提供之圖說)」（原審卷第10頁反面）。錢櫃公司因違約轉租遭永安公司終止租約，永安公司抗辯對錢櫃公司有3,000萬元違約金債權得與錢櫃公司請求返還之系爭2,400萬元保證金抵銷，洵屬有據。
⒉錢櫃公司主張96年4 月30日已與電信業者終止租約，永安
公司在96年5月4日不得以違約轉租為由終止兩造之租約，永安公司對錢櫃公司並無違約金之請求權存在云云。按，違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例參照）。錢櫃公司雖認前述判例係針對違約罰性質之違約金請求權，不因違約金請求權人行使契約解除權而告消滅，契約解除與終止不同，於本件不得適用云云。但違約金之債權，於契約當事人所約定之原因事實發生時，即已獨立存在。錢櫃公司違約轉租時，永安公司已取得違約金請求權且獨立存在，依前述判例，解除契約尚且得請求違約金，更何況終止契約僅終止後不生契約效力，錢櫃公司上開主張，顯不足採。
⒊錢櫃公司另主張縱認錢櫃公司有違約轉租之事實，永安公
司於租期屆滿前3 日始行使終止權，且錢櫃公司出租予台哥大公司獲利不過約200 萬元，約定之違約金尚屬過高應予酌減云云。按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。本院審酌錢櫃公司主張向永安公司承租系爭房屋之8年1個月期間，永安公司計收取租金323,253,000元（本院卷第17頁），錢櫃公司繳交之保證金為2,400萬元，錢櫃公司承租整棟之大樓等情，認依客觀情狀而言，兩造約定違約金3,000萬元，並無過高。再者，錢櫃公司出租屋頂突出物作為電信業者之基地台，依租約所示，錢櫃公司分別自遠傳公司收取租金80萬元（自89年9月至96年4月間共計6年8個月，每年租金12萬元，見本院卷第82至89頁）；自威寶公司收取租金100萬元（自94年9月至96年4月間共計20個月，每月租金5萬元，見本院卷第90至99頁）；自台哥大公司收取租金3,023,000元（自89年9月至91年8月共計1年，年租金83,000元，90年9月至92年8月簽訂契約二份租期均為2年，每年分別取租金10萬元及38萬元，92 年9月至96年4月共計3年8個月，每年收取租金50萬元，見本院卷第101至108頁、第124至131頁）；錢櫃公司違約轉租三家電信業者獲利4,823,000元（計算式為：800,000 +1,000,000+3,023,000 =4,823,000），若再加計大眾公司及和信公司給付之租金，錢櫃公司獲利逾500萬元。錢櫃公司自88年5月11日起向永安公司承租系爭房屋，明知租約禁止部分轉租，竟自89年起陸續將頂樓突出物出租予第三人設立基地台，錢櫃公司違約時間長久、收益頗豐，違約情狀嚴重，且錢櫃公司於簽約時同意系爭違約金之數額，難認本件有約定之違約金過高情形而有酌減之必要。從而，永安公司抗辯以錢櫃公司應給付之3,000萬元違約金扣抵系爭保證金2,400萬元，尚無不合，錢櫃公司即無可請求之保證金存在。
㈣永安公司返還租約保證金之條件尚未成就：
⒈系爭租約第4條第2項約定「保證金：現金或台銀同業支票
貳仟肆佰萬元及面額叄仟萬元之商業本票乙紙，乙方已在甲方八十七年十一月十一日點交房屋裝修時交付甲方。此項保證金於本約租期屆滿或終止租約後經乙方履約交還房屋時由甲方無息返還之。」，第11條第2 款「乙方中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方叄仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀（含乙方因營業需要而切割之地板及結構體-如乙方所提供之圖說。」（原審卷第7至10頁），足認錢櫃公司如違約被終止租約，錢櫃公司應支付違約金並將系爭房屋回復原狀。參以錢櫃公司96年4 月25日委託律師發函記載：「‧‧‧出租人永安公司所述須回復原有固定裝潢、設備及結構原狀乙節之成立要件，依租約第11條第2項規定，僅限於中途退租或因違約被終止租約之情況」（原審卷第24頁），足證錢櫃公司對於違約被終止租約應負回復原有固定裝潢、設備及結構原狀回復之義務，並不爭執。而錢櫃公司確實違約轉租經永安公司終止租約，業經本院認定如前，則永安公司要求錢櫃公司將系爭房屋回復原狀後，始得請求返還租約保證金，與租約之約定相符，洵屬有據。
⒉依錢櫃公司所提出之系爭房屋現場照片（原審卷第133 至
136頁、本院上字卷第100至112頁），錢櫃公司僅係將其自費改裝之設施全數拆除，致系爭房屋內部呈現水泥粗胚、鋼筋裸露及全無隔間之形貌。永安公司抗辯系爭房屋出租前原來在經營永安飯店，屬於五星級飯店．係因為出租的關係才結束飯店經營，錢櫃公司亦自認永安公司確實在系爭房屋經營2 、30年之觀光旅館（本院卷第41頁）。參酌永安公司於87年11月5 日、10日因租賃關係將系爭房屋點交錢櫃公司（原審卷第220、221頁），而永安公司之員工在87年10月底、11月初出具同意書接受資遣離職（本院卷第50至61頁），堪信永安公司係因租賃關係而結束飯店之經營。既然作為飯店之經營，衡情無論是照明、隔間、衛浴、牆面粉刷或黏貼壁紙、天花板及地板鋪設等設備，應係一應俱全，始符合常態。錢櫃公司於租約終止後交付永安公司之系爭房屋，僅將其自費改裝之固定設施全數拆除，遑論未回復錢櫃公司因營業需要而切割之地板及結構體，甚且無隔間、衛浴等基本配備，永安公司抗辯錢櫃公司未將系爭房屋回復原狀，自屬可採。租約第11條明白約定錢櫃公司違約被終止租約應支付違約金3,000 萬元並回復租賃物之原狀，永安公司依約行使其權利，要求錢櫃公司履行義務，難謂有何違反誠信原則。蓋兩造訂定此條款之用意在於督促錢櫃公司不可違約，故永安公司雖同意錢櫃公司因經營視聽歌唱事業之需求將租賃物內原有設施改裝或拆除，但如錢櫃公司違約，永安公司自可請求錢櫃公司回復原狀。錢櫃公司明知違約應負擔不利益之後果，執意違約將屋頂平台出租謀取利益，若謂永安公司依約行使權利係有違誠信原則，豈非獨厚錢櫃公司？錢櫃公司請求返還系爭保證金之條件尚未成就，錢櫃公司依據系爭契約書第4條第2項之約定，請求永安公司返還系爭保證金2,400 萬元，自屬無據。
五、綜上所述，錢櫃公司依據系爭契約書第4條第2項之約定，請求永安公司給付2,400萬元部分，自屬不應准許。從而，原審就上開不應准許之其中2,200萬元部分，所為永安公司敗訴之判決，自有未洽，永安公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其餘200萬元部分，所為錢櫃公司敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持。錢櫃公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，永安公司之上訴為有理由；錢櫃公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。