臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第131號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 陳介輔律師被 上訴人 正昌投資股份有限公司法定代理人 戊○○被 上訴人 己○○
丁○○共 同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間移轉所有權事件，上訴人對於民國97年3月28日臺灣臺北地方法院第一審判決（96年度重訴字第1546號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為聲明之減縮，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人正昌投資股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳仟萬元整，及自民國九十六年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人正昌投資股份有限公司負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣陸佰陸拾柒萬元為被上訴人正昌投資股份有限公司供擔保後，得假執行。被上訴人正昌投資股份有限公司如以新臺幣貳仟萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
二、經查，上訴人上訴聲明原為：被上訴人正昌投資股份有限公司（下稱正昌公司、與被上訴人己○○、丁○○合稱被上訴人，單指其中一人，逕稱其名稱或姓名）應連帶給付伊新臺幣（下同）2000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息暨願供擔保請准宣告假執行；第一備位聲明為：命正昌公司將坐落臺北市○○區○○段2小段24、25、26、26-1、30、30-1地號土地（下分別簡稱24地號、25地號、26地號土地、26-1地號土地、30地號土地、30-1地號土地，合稱系爭土地）應有部分（依建物與土地比例應分配面積計算）暨其上編號Ｂ棟8樓房屋及車位1位（下稱系爭建物，與系爭土地應有部分合稱系爭房地）之所有權移轉登記予伊；第二備位聲明為：命正昌公司將系爭房地以每坪33萬元股東成本價格讓售與伊。嗣於本院減縮聲明為：被上訴人應連帶給付伊2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第99頁至第100頁），核屬聲明之減縮。而被上訴人對上開部分均無異議而為言詞辯論，應視為同意。因此，上開部分業已確定，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊代表麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶公司）與訴外人庚○○，就坐落26地號土地、26-1地號土地、30地號土地簽訂土地買賣契約書，並與訴外人徐正群、徐正心、徐美智等人就30地號土地簽訂合建契約書。正昌公司擬在鄰地興建集合式住宅大樓「仁愛御林園」（下稱系爭大樓），乃由己○○、丁○○向伊遊說，將26、26-1、30等地號土地及合建契約之權利讓與正昌公司，並由正昌公司出具備忘錄（下稱系爭備忘錄）予伊，誆稱願以股東成本價格出售系爭大樓之一戶建物及應分配之車位予伊。詎系爭大樓由正昌公司轉投資之恆達建設股份有限公司（下稱恆達公司）興建完成後，正昌公司竟拒不履行，屢經催促未果，爰依債務不履行、侵權行為之法律關係，聲明求為命被上訴人連帶給付2000萬元並加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不再贅載）。
二、被上訴人則以：系爭備忘錄係預約性質，其內容僅記載正昌公司轉投資設立之建設公司同意保留其中一戶及其應分配之停車空間，以股東成本價格計算讓售上訴人。是於訂立本約前，上訴人尚無依系爭備忘錄請求伊移轉登記或損害賠償之權。況正昌公司自簽訂系爭備忘錄起，已多次透過見證人吳誠修律師協調，及通知上訴人前來簽訂本約，因上訴人主張之股東成本價格，與伊概算金額差異過鉅而未簽約。嗣正昌公司因資金壓力，由恆達公司以每坪75萬2300元將系爭房地出售予訴外人黃淑芬，因系爭備忘錄為預約，無給付不能之問題，上訴人與正昌公司之意思表示未趨一致，本約未成立，上訴人請求伊賠償損害，應無理由等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，本院前審判決駁回其上訴。上訴人不服本院前審判決提起上訴，最高法院廢棄本院前審判決，發回本院，上訴人減縮聲明為：㈠被上訴人應連帶給付2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年12月28日及99年2月1日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人代表麗寶公司與庚○○於92年5月5日，就系爭房地之部分基地即26地號土地、26-1地號土地、30地號土地簽訂土地買賣契約書，並與徐正群、徐正心、徐美智等人就30地號土地簽訂合建契約書。
（二）上訴人與庚○○解除上開土地買賣契約，及被上訴人（以張美俗名義）與庚○○簽訂土地買賣契約後，上訴人與庚○○向被上訴人要求簽訂系爭備忘錄。系爭備忘錄於92年6月6日簽訂後，正昌公司尚未於系爭土地上興建仁愛御林園（建照號碼：92年建字第293號）。當時正昌公司投資之恆達公司尚未設立登記，恆達公司設立登記後，於92年9月始開始推案。
（三）系爭備忘錄載有：「正昌投資股份有限公司轉投資設立之建設公司將座落於台北市○○區○○段2小段24、25、26、26-1、30、30-1地號共6筆土地上興建集合住宅大樓，同意保留其中各1戶及其應分配之停車空間以股東成本價格讓售予庚○○先生與乙○○先生，恐口無憑，立此備忘錄為證。」等文字（原審卷第38頁）。
（四）92年6月6日，丁○○代理張進德、張美俗出售臺北縣中和市○○段二八張小段229-16等9筆地號土地予麗寶公司，並簽訂土地買賣契約書。
（五）依系爭備忘錄所示，正昌公司轉投資公司同意保留乙戶與上訴人之房地雖未載明，惟事後雙方已確認所保留者為系爭房地。
（六）被上訴人主動請系爭備忘錄之見證人吳誠修律師，多次邀約上訴人協調及簽約，被上訴人認股東成本價格為每坪44萬元，上訴人認股東成本價格為每坪30餘萬元，雙方協調未果。恆達公司於95年10月11日出售系爭房地予黃淑芬，建物部分（不含車位）合計305.20平方公尺，約為92.32坪。該交易之房屋價金為1878萬8000元（原審卷第142頁），土地應有部分價金5081萬2000元，上開房地總價6960萬元，故每坪單價75萬3899元。另恆達公司尚出售車位予黃淑芬，其中一個面積（大公）合計34.26平方公尺，另外兩個獎勵停車位面積其中之一42.68平方公尺，另一個
43.93 平方公尺，共三個車位計960萬元。
（七）上訴人告訴己○○、丁○○詐欺案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以96年度偵字第16661號處分不起訴，上訴人聲請再議，臺灣高等法院檢察署（下稱臺高檢）於96年12月6日以96年度上聲議字第5846號處分書駁回再議確定。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之土地買賣契約書、合建契約書、系爭備忘錄、臺北地檢署檢察官96年度偵字第16661號不起訴處分書、臺高檢96年度上聲議字第5846號處分書、不動產買買契約書（以上均影本）附卷可稽（分別見原審卷第8頁至第38頁、第68頁至第70頁、第98頁至第99頁、第103頁至第108頁、第115頁至第121頁、第140頁至第151頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年2月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人基於系爭備忘錄給付不能之損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付2000萬元及法定遲延利息，有無理由？
１、系爭備忘錄為預約或本約？
２、上訴人係主張正昌公司不履行買賣之本約抑預約？
３、系爭房地是否因出售而屬給付不能？
４、正昌公司有無先提出系爭房地價金計算基礎資料之義務？
５、就系爭房地之價格磋商過程中，上訴人有無要求正昌公司提出系爭房地股東成本之計算資料？
６、就系爭房地之價格磋商過程中，正昌公司有無提出系爭房地股東成本之計算資料？
７、上訴人與正昌公司無法達成意思合致，有無可歸責於正昌公司之事由？
８、上訴人請求損害賠償之內容，究指系爭房地因給付不能所生之損害？抑指拒不訂立買賣本約，違反預約，致原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害？
９、倘系爭備忘錄屬預約性質，上訴人得否請求正昌公司就未履行預約之損害賠償責任？
10、違反預約之損害應如何計算？是否以原讓與土地或合建權利欲獲取報酬為基礎？
11、上訴人請求丁○○、己○○與正昌公司連帶賠償，其依據為何？
12、上訴人有無與有過失？被上訴人得否主張減輕或免除損害賠償？
13、股東成本價格之定義為何？其與市價有何差異？
（二）上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付2000萬元及法定遲延利息，有無理由？
１、上訴人是否因被上訴人之施用詐術而陷於錯誤？其錯誤為何？丁○○、己○○、正昌公司各有無詐欺之不法行為？
２、正昌公司得為侵權行為之行為人？
３、丁○○、己○○、正昌公司是否為共同侵權行為人？
４、正昌公司未就系爭房地與上訴人成立買賣契約，是否有故意或過失？丁○○、己○○有無故意過失？
５、股東成本價格之定義為何？其與市價有何差異？
６、上訴人請求損害賠償之內容，究指系爭房地因給付不能所生之損害？抑指拒不訂立買賣本約，違反預約，致原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害？
７、上訴人之損害，與丁○○、己○○、正昌公司之行為間，有無相當因果關係？
８、上訴人有無與有過失？被上訴人得否主張減輕或免除損害賠償？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人基於系爭備忘錄給付不能之損害賠償請求權，請求正昌公司給付2000萬元及法定遲延利息，為有理由。逾此部分，則屬無據。
１、系爭備忘錄為預約，而非本約。①上訴人主張：兩造簽署系爭備忘錄時，買賣標的物已可得
特定，而買賣價金，兩造亦就計算基礎及標準達成合意，僅需將數字進一步精算，當屬可得特定云云。
②按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年臺上字第964號判例參照）。職是而論，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，其本約則係因履行預約而訂立之契約。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之。當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素、得否依所訂之契約即可履行、無須另訂本約等情形決定之。就不動產買賣契約而言，倘該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等項均經明確規定，當事人依此履行而無須另訂契約者，應屬本約。若該不動產坪數若干、價金數額、交付價款之方式及時程、如何移轉登記等未明確規定，尚待另訂契約始得據以履行者，則為預約。
③經查，審諸證人吳誠修證稱：上訴人買了系爭土地中間那
一段，也與後面徐姓地主簽合建契約，前面靠仁愛路的土地是國泰建設的，國泰建設原來要蓋向馬路的房子，上訴人則要蓋朝巷子的房子，丁○○與國泰建設熟，說可以買下一起開發，丁○○和上訴人不熟，伊是該兩家公司的法律顧問，伊對上訴人說，朝巷子蓋房子可惜，丁○○有把握買下國泰建設的地，上訴人同意，但以丁○○買下國泰建設土地為前提，丁○○後來買系爭土地，上訴人與地主解除後段系爭土地合建契約，也解除中段系爭土地買賣契約，由丁○○去簽新約。但上訴人當時有要求以股東成本價保留2戶，1戶給上訴人，1戶給上訴人允諾的庚○○地主；簽系爭備忘錄時，未確定保留8樓給上訴人等語（原審卷第82頁背面、第83頁）以察，可見系爭備忘錄簽訂時，丁○○甫買下臨臺北市○○路之系爭土地，而正昌公司轉投資之建設公司（即其後設立之恆達公司）將於系爭土地上興建集合住宅大樓，同意保留予上訴人之買賣標的物即房屋、車位及基地應有部分，均尚未臻具體明確，堪予確定。
④次查，細譯兩造不爭執之系爭備忘錄內容（見上四之（三
）所示）以觀，顯見於系爭備忘錄簽訂時，系爭房地坪數、價金各若干、上訴人應於何時、以何種方式交付系爭房地價款、正昌公司應於何時辦理系爭房地移轉登記等節，均未於系爭備忘錄明確約定，尚待上訴人與正昌公司另行磋商、合意，始得據以履行系爭房地買賣之契約義務，是揆諸上②之說明意旨，益徵系爭備忘錄應屬預約性質，至為明悉。
⑤甚者，關於系爭房地之價金部分，系爭備忘錄僅約定：以
股東成本價格計算等情。然所謂股東成本價格，佐諸證人吳誠修證稱：股東成本價是指建地及營建成本等等計算的價格，上訴人及丁○○都是營建業者，都瞭解何謂股東成本價；關於股東成本價，當時沒有細談全部的費用包括什麼；事後伊聽上訴人說，伊之土地是後段系爭土地，所以算股東成本，應以後段系爭土地價格來算，丁○○是要以全部建築基地價格來算等語（見原審卷第82頁背面、第83頁）；證人庚○○結稱：股東成本價格就是土地成本加上建造費用，依庭呈之計算方式及臺北市政府都市發展局使用執照影本，每坪造價31萬9千元，若加上其他土地，則土地成本會更低等情（見本院前審二卷第2頁背面）以觀。足見於簽訂系爭備忘錄時，上訴人與正昌公司就所謂股東成本價格，未有一致計算方式之共同認知。參以房屋建築興建過程之景氣因素、相關管銷費用及雙方提供土地之位置、面積，甚至土地容積率等，均可能影響股東成本價格之計算基礎。準此，實難謂系爭備忘錄所載之股東成本價格，係屬已確定或可得確定之金額，更堪確定。
⑥此外，系爭備忘錄就系爭房地之履約期限（如於系爭房地
建築完成後多久期限內履約）、買賣價金之給付方式及系爭房地所有權如何移轉登記等，亦未有約定。職是可知，系爭備忘錄就系爭房地坪數若干、價金數額、如何交付價款及如何辦理移轉登記等項，均未完成洽商約定，是僅以系爭備忘錄約定，上訴人與正昌公司均難履行彼此之權利義務。要之，上訴人與正昌公司就系爭房地買賣之權利義務關係，尚須另訂本約後始能履行。是則，系爭備忘錄之性質，應係預約而非本約，當堪認定。乃上訴人一再主張系爭備忘錄為本約云云，要非可採，甚為明確。
２、上訴人主張：正昌公司係未履行系爭房地買賣本約，而非系爭房地買賣預約云云，亦非可採。
①上訴人係以：系爭備忘錄已就買賣標的物、價金等買賣契
約之必要之點意思表示合致，契約即已成立，應屬買賣契約之本約，而非預約。況其後雙方已確定系爭房屋為買賣標的，足見正昌公司係未履行系爭房地買賣之本約云云。②經查，依系爭備忘錄所示，正昌公司轉投資公司同意保留
乙戶與上訴人之房地雖未載明，惟事後雙方已確認所保留者為系爭房地等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）所載），自堪信為實在。
③惟承上１所述，系爭備忘錄應係預約，而非本約。正昌公
司嗣雖就系爭備忘錄同意保留予上訴人者為系爭房地，而與上訴人達成意思合致，但關於系爭房地之價金為若干、上訴人如何交付價款及正昌公司或恆達公司如何移轉系爭房地所有權等項，仍未為明確約定。故以系爭備忘錄約定及系爭房地之確定，雙方亦難履行各自之權利義務，至為明確。
④況且，關於系爭房地之價金若干，涉及股東成本價格之定
義及計算基礎問題，除上１之⑤所述外，雙方對於股東成本價格應如何計算，爭執尤烈，更因為始終無法達成共識，而遲未簽訂系爭房地買賣本約，益徵關於系爭房地之價金，上訴人與正昌公司顯未達意思合致。是則，上訴人主張：正昌公司係未履行系爭房地買賣本約，而非系爭房地買賣預約云云，當非可採，至屬明確。
３、因系爭房地出售，致系爭備忘錄之履行已屬給付不能。①正昌公司辯稱：給付不能為本約之概念，而預約之效力，
僅係約定將來訂立本約，不得逕依預定之本約內容請求履行，故預約除請求簽訂本約外，並無給付之問題，自無給付不能之概念云云。
②經按，給付不能係指債務人應為之給付，不能依債務本旨
實現之意。是所謂給付不能，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會通常觀念認為不能給付者，亦包括在內。又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的。設買賣預約之出賣人，於訂約後已將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於預約買受人依本約所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，縱訂立本約，預約買受人亦不得請求履行，蓋預約出賣人已屬給付不能。基此而論，不動產買賣預約之出賣人於訂約後，於未訂立本約前，即將該不動產移轉於善意第三人，嗣雖與買受人成立本約，仍不能移轉該不動產所有權予買受人，而屬給付不能。由是顯見，預約買受人不能藉由本約之成立，而達取得不動產所有權之目的。因此，預約出賣人顯無履行本約義務之可能，依社會通常觀念，應認預約出賣人就該買賣預約已屬給付不能，蓋其縱與預約買受人成立本約，仍將給付不能。
③卷查，恆達公司於95年10月11日將系爭房地出售予黃淑芬
等節，此為兩造所不爭執（見上四之（六）所示）。從而，縱上訴人與正昌公司成立系爭備忘錄之本約，恆達公司仍無法將系爭房地所有權移轉予上訴人。揆諸上②之說明意旨，應認正昌公司就系爭備忘錄，已屬給付不能之狀態，堪予認定。
④據此，系爭備忘錄雖屬預約之性質，而上訴人與正昌公司
事後復已確認恆達公司應保留者為系爭房地（見上２之②所載）。惟如上訴人與正昌公司簽訂系爭房地買賣契約之本約，正昌公司所應移轉、交付之系爭房地，乃係特定之物。但恆達公司既已出售系爭房地，縱上訴人與正昌公司簽訂系爭房地買賣契約之本約，恆達公司或正昌公司均已無法履行，而應認系爭備忘錄之履行，已屬給付不能，洵堪認定。
４、正昌公司有提出系爭房地價金計算基礎資料之附隨義務。①正昌公司辯稱：兩造於簽立系爭備忘錄時，因雙方均經營
建設公司，興建房屋無數，對股東成本價格之計算均十分熟稔，並未約定日後簽訂買賣契約時，被上訴人是否須提出房地價金之計算基礎。況兩造計算股東成本價格之差異，係以後段或全部系爭土地價格計算成本價之不同，而非被上訴人是否提供股東成本價格之計算基礎，故被上訴人應無先行提供股東成本價格計算基礎之義務云云。
②然按，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主
給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。
③經查，系爭備忘錄既載明系爭房地之價金，係以股東成本
價格為計算。而系爭建物係由正昌公司轉投資之恆達公司所興建，則正昌公司或恆達公司對於股東成本價格之詳細資料，自較上訴人為清楚，此與上訴人為建築業者無涉，應可確定。
④以故，為使上訴人與正昌公司就股東成本價格達成意思合
致，以促進系爭備忘錄之履行，正昌公司自負有先提出股東成本價格計算依據之附隨義務。蓋系爭備忘錄係以股東成本價格為計算系爭房地價金之基準，正昌公司倘未提出股東成本價格計算之精確資料，要難認其業已履行系爭備忘錄之附隨義務。
５、就系爭房地之買賣價金磋商過程中，上訴人有要求正昌公司提出系爭房地股東成本之計算資料。
①正昌公司辯以：於系爭房屋出售前，上訴人未曾向被上訴人要求提供股東成本價格之計算基礎云云。
②惟查，審諸證人庚○○結稱：於系爭建物接待中心蓋好公
開銷售之前，伊與乙○○、丁○○都有到現場，看模型及選那一戶，確定時間記不起來；伊選9樓，乙○○選8樓，都是後棟；丁○○當時要求一坪要賣45萬元給伊與乙○○；伊與乙○○要求提出成本價的計算，伊與乙○○認為45萬太高，就要求提出股東計算成本價；這是第一次要求，後來伊還用電話要求，甚至也跟甲○○要求等語（見本院卷第102頁背面至第103頁）觀之，顯見上訴人主張曾要求正昌公司提出系爭房地股東成本價格之計算資料，應屬可信。
③正昌公司雖認庚○○之證言不可採信云云。但承上４所述
，正昌公司既有提出系爭房地股東成本價格計算基礎資料之附隨義務，原不待上訴人催促即應提出，尤於上訴人與正昌公司就股東成本價格僵持不下，正昌公司更應主動提出以釋疑，俾上訴人與之儘早達成系爭房地買賣本約之簽訂。況庚○○與兩造並無仇怨，殊不能以被上訴人各項空言之推斷，即否認庚○○證言之可信。
④準此，於系爭房地買賣價金之磋商過程中，上訴人曾要求正昌公司提出系爭房地股東成本之計算資料，堪予認定。
６、兩造就系爭房地之價格磋商過程中，正昌公司有提出系爭房地股東成本之計算資料。
①上訴人係主張：正昌公司未依系爭備忘錄提出股東成本價
格之計算依據，係可歸責於被上訴人之事由，致債務不履行云云。
②惟查，證人甲○○結稱：伊記得上訴人曾派李木鐸至恆達
公司，看系爭房地之股東成本價格，大約是94年底左右的事情，當時在場有丁○○、李木鐸、丙○○與伊等人；現場由丁○○、丙○○一起向李木鐸報告，當時有提出購地成本、建築成本、利息費用、管理費用等給李木鐸看，是拿一張書面資料給他看等語（見本院卷第105頁背面）；證人丙○○則證稱：94年底左右，李木鐸先生到恆達公司；伊有向李木鐸報告系爭大樓之成本分析表，地點在恆達公司內，現場有伊、丁○○、甲○○、李木鐸四人；伊是會計，所以報告資料是系爭大樓購買土地、營建成本、管銷費用、利息費用等總計而來；當時有一張書面報告，書面有給李木鐸先生看等情（見本院卷第104頁至第105 頁）。
③準此可知，正昌公司抗辯：上訴人曾派李木鐸至恆達公司
，由甲○○、丙○○向李木鐸說明系爭房地之股東成本價格計算基礎，且曾交付成本分析表給李木鐸看等節，堪予採信。是故，就系爭房地買賣價金之磋商過程中，正昌公司曾提出系爭房地股東成本價格之計算資料，應可確定。至正昌公司提出之計算資料是否完整？其效果如何？則屬別一問題，併此指明。
７、上訴人與正昌公司未就系爭房地之買賣本約達成意思合致前，正昌公司即由恆達公司將系爭房地出售，致系爭備忘錄給付不能，應屬可歸責於正昌公司之事由。
①正昌公司辯稱：伊從未拒絕與上訴人簽訂系爭房地之買賣
本約，因伊提出之股東成本價格44萬元，與上訴人想像概算金額每坪30餘萬元有出入，故未簽約；關於計算股東成本價格之差異，係因以後段或全部系爭土地價格計算成本價之不同，故伊與上訴人對於股東成本價格計算之差異，無法達成意見合致，實不可歸責於伊云云。
②但查，系爭備忘錄雖屬預約之性質，惟上訴人與正昌公司
事後已確認恆達公司應保留者為系爭房地；恆達公司已將系爭房地出售，縱上訴人與正昌公司簽訂系爭房地買賣契約之本約，恆達公司或正昌公司均已無法履行，堪認系爭備忘錄之履行，係屬給付不能等節，業經認定如上３之④所述。職此而論，系爭備忘錄所以無從履行，乃恆達公司將系爭房地出售之故，由是以察，豈能謂正昌公司無可歸責之事由。
③正昌公司雖辯稱：伊與上訴人無法就系爭房地之股東成本
價格達成意思合致，復已等待上訴人3年，仍未簽約，可見上訴人無意成立系爭房地買賣之本約，伊應無可歸責云云。
④然查，正昌公司自承：恆達公司將系爭房地出售前，並未
通知上訴人等語（見本院卷第332頁背面），並與證人甲○○證述情形相合（見本院卷第106頁背面）。準此以觀，系爭備忘錄之給付不能，尤應可歸責於正昌公司。蓋上訴人與正昌公司雖遲未就系爭備忘錄成立系爭房地買賣之本約，惟正昌公司非不得依適當法律途徑，解決其與上訴人間之系爭備忘錄問題，乃捨此方式，復於未告知上訴人之情形下，逕將系爭房地出售，致其與上訴人就系爭備忘錄之履行陷於給付不能，自屬可歸責之事由，應堪認定。
８、上訴人得請求損害賠償之內容，係指上訴人因系爭備忘錄給付不能所受之損害，而與系爭房地因給付不能所生之損害，或原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害無涉。
①按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又預約與本約為二個獨立之契約，預約係以訂立本約為標的，倘債權人有請求訂立本約之權利，而因可歸責於債務人之事由，致預約給付不能時，債權人亦得請求損害賠償。
②經查，因系爭房地業已出售，致上訴人與正昌公司間之系
爭備忘錄履行已屬給付不能；又上訴人與正昌公司無法就系爭房地之買賣本約達成意思合致，造成系爭備忘錄給付不能，應可歸責於正昌公司等節，業分別認定如上３、７所述。是故，系爭備忘錄既因可歸責於正昌公司之事由，而給付不能，揆諸上開規定及說明所示，上訴人自得請求正昌公司賠償因系爭備忘錄給付不能所受之損害，要堪認定。
③至系爭房地因給付不能所生之損害，係系爭房地買賣本約
成立後之賠償問題；上訴人（或麗寶公司）原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害，乃上訴人取得系爭備忘錄利益之原因，均與系爭備忘錄給付不能所受之損害，尚屬有間，不得直接據為上訴人得請求損害賠償之內容，併此指明。
９、上訴人得請求正昌公司就未履行系爭備忘錄，即系爭房地買賣預約之損害賠償責任。
①正昌公司係辯以：上訴人若有意履行預約，應於92年6月6
日後一年內，即93年6月6日前或93年底前向伊表示，此為伊合理期待之期間；況上訴人與伊對於系爭房地買賣價金既有爭議，伊實無與上訴人簽訂系爭房地買賣契約之義務，系爭備忘錄對雙方均無拘束力，上訴人自不得請求伊賠償未履行預約之損害；且伊至系爭房地出售前，等待上訴人簽訂系爭房地買賣本約已歷時3年餘，應類推適用民法第157條規定，認上訴人無意購買系爭房地，伊未違反系爭備忘錄云云。
②惟查，正昌公司上揭所謂合理期待期間之說，不僅未見於
系爭備忘錄，亦未經正昌公司舉證以實其說，已難憑其空言即予採信。況上訴人與正昌公司雖就系爭房地之股東成本價格各有堅持，但正昌公司非無解決途徑，竟於系爭備忘錄尚有效存在，且未通知上訴人之情況下，即逕自處分系爭房地，致系爭備忘錄之履行陷於給付不能，自難推卸賠償責任。
③另按，非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時
期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。民法第157條固有明定。然查，正昌公司既與上訴人間成立系爭備忘錄，即系爭房地之買賣預約，自應與上訴人就系爭房地買賣之本約妥為磋商、協議，求取意思合致，俾系爭房地買賣本約得符合系爭房地買賣預約之旨意，亦即實現系爭備忘錄以股東成本價格為計算之交易，非得以單方意思表示要求對造選擇接受與否。蓋系爭備忘錄所指之股東成本價格計算，乃上訴人、麗寶公司與正昌公司利益交換、妥協之結果（參下10之②所示）。從而，本件顯無類推適用民法第157條規定之法律上同一理由，是正昌公司此部分所辯，尚非可取。
④職此，承上８所示，上訴人因可歸責於正昌公司之事由，
致系爭備忘錄之履行給付不能，而受有損害，自得請求正昌公司賠償。易言之，上訴人得請求正昌公司就未履行系爭備忘錄，即系爭房地買賣預約之損害賠償責任，應屬彰彰明甚。
10、上訴人主張因系爭備忘錄之給付不能，所受之損害為2000萬元，應屬有據。
①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條復有明文。而所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。至所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年臺上字第1934號判例參照）。再按，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。
②經查，上訴人代表麗寶公司與庚○○於92年5月5日，就系
爭房地之部分基地即26地號土地、26-1地號土地、30地號土地簽訂土地買賣契約書，並與徐正群、徐正心、徐美智等人就30地號土地簽訂合建契約書；又上訴人與庚○○解除上開土地買賣契約，及被上訴人（以張美俗名義）與庚○○簽訂土地買賣契約後，上訴人與庚○○向被上訴人要求簽訂系爭備忘錄等情，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）所述），自堪認為實在。由是以察，系爭備忘錄之簽訂，乃緣於上訴人、麗寶公司、庚○○與正昌公司之利益交換，乃有以股東成本價格計算系爭房地價金之約定。易言之，股東成本價格必低於市場行情價格，蓋市場行情價格至少需加計廠商合理利潤，乃屬一般經驗法則，且具有客觀之確定性。是上訴人得以股東成本價格與正昌公司成立系爭房地買賣之本約，該股東成本價格與市價之差距，應屬上訴人因系爭備忘錄，而依通常情形可得預期之利益，並具客觀之確定性，要無疑問。
③再查，被上訴人主動請系爭備忘錄之見證人吳誠修律師，
多次邀約上訴人協調及簽約，被上訴人認股東成本價為每坪44萬元，上訴人認股東成本價為每坪30餘萬元，雙方協調未果；恆達公司於95年10月11日出售系爭房地予黃淑芬，建物部分（不含車位）合計305.20平方公尺，約為92.32坪，系爭房地總價6960萬元，每坪單價75萬3899元等節，為兩造所無異詞（見上四之（六）所述），並有不動產買賣契約書、建物所有權狀（均影本）附卷可參（見原審卷第140頁至第150頁、本院卷第84頁至93頁），亦堪認為真實。
④從而，縱以正昌公司抗辯系爭房地之股東成本價格為每坪
44萬元計算，上訴人亦得以4061萬2000元（計算式：440000×92.3＝00000000）與正昌公司成立系爭房地之買賣本約。佐以恆達公司係於95年10月11日出售系爭房地，至上訴人起訴之96年10月間，系爭房地價格並無大幅下跌情況，為本院已明暸之事實；正昌公司亦自承：92年至95年間臺北市基地價格大幅波動等語（見原審卷第135頁），並提出地理略圖及不動產標售分析表影本為證（見原審卷第153頁至第154頁）等情以觀，上訴人倘與正昌公司成立系爭房地買賣本約，依通常情形，客觀上即可得預期與市價差距2000萬元之利益。基此，揆諸上①、②之說明及認定意旨，顯見上訴人請求系爭備忘錄因給付不能所失利益2000萬元，應屬有據，堪予採信。
11、上訴人請求丁○○、己○○與正昌公司連帶賠償系爭房地預約給付不能之損害賠償，應不可採。
①上訴人係主張：因正昌公司未依債之本旨提出給付，丁○
○、己○○應依民法第268條規定，向伊負債務不履行之損害賠償責任云云。
②然按，契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付
者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任。民法第268條定有明文。此乃第三人負擔契約之規定，係以第三人之給付為標的之契約。第三人負擔契約係由債權人及債務人訂定，第三人未參與，契約效力惟發生於契約當事人間，至該第三人則不受契約效力之拘束。
③卷查，系爭備忘錄之當事人為上訴人與正昌公司，張松橇、丁○○皆非系爭備忘錄之當事人（見原審卷第38頁）。
由此可見，張松橇、丁○○與上訴人間，未就系爭備忘錄成立第三人負擔契約，應甚明確。況上訴人既依系爭備忘錄直接向正昌公司為請求，顯見正昌公司與上②所謂之第三人，迥然有別。以故，上訴人基於民法第268條規定，而請求丁○○、己○○與正昌公司連帶賠償因系爭備忘錄給付不能之損害賠償，要非可取，至為明灼。
12、上訴人就系爭房地買賣本約未成立，應無與有過失。①按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。民法第217條定有明文。此項規定之目的，在謀求債權人與債務人之公平。是其適用，不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦有適用。且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院85年臺上字第1756號判例、54年臺上字第2433號判例意旨參照）。又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。至所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果，但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言。要之，行為或其他事件不僅為發生一定結果不可或缺之條件，且於通常情形，亦足以助長同類結果之發生，亦即通常情形可提高發生同類結果之客觀可能性時，則為該結果之相當原因。
②經查，稽諸證人吳誠修證稱：上訴人與丁○○同意後，始
簽系爭備忘錄，丁○○留了二戶，樓層上訴人接受。丁○○算出系爭房屋一坪44萬元，上訴人不同意，堅持一坪30幾萬，丁○○保留二年多，伊邀雙方協調多次仍不成；股東成本價格，伊之想法是蓋房子所需費用都算成本，當時沒有細談全部費用包含什麼；事後伊有聽上訴人說，上訴人的土地是後段的系爭土地，所以算股東成本，應該以後段的土地價格來算，丁○○是要求以全部建築基地的價格來算等語（見原審卷第82頁背面至第83頁）以察，可見上訴人與正昌公司依系爭備忘錄洽談系爭房地之本約時，對於股東成本價格計算之不同，係因上訴人主張以後段之系爭土地價格計算，而正昌公司則以系爭土地全部價格計算，雙方各有堅持，致無法達成意思合致，堪予認定。
③但查，恆達公司將系爭房地出售前，並未通知上訴人；上
訴人與正昌公司雖遲未就系爭備忘錄成立系爭房地買賣之本約，惟正昌公司於未處理系爭備忘錄之情形，即逕將系爭房地出售，致系爭備忘錄之履行陷於給付不能等節，業經認定如上７之④所述。基此而論，系爭備忘錄之履行陷於給付不能，要係因正昌公司片面將系爭房地出售之故，至上訴人本於其對股東成本價格之認知，與正昌公司多次協調而未成立系爭房地買賣之本約，當屬爭取自身利益之行為，尚不能僅以其遲未與正昌公司達成系爭房地買賣價金之意思合致，即認其與有過失。要之，上訴人就系爭備忘錄股東成本價格之認知，與系爭備忘錄之履行陷於給付不能間，並無相當因果關係，實堪認定。
④再者，正昌公司並未舉證證明上訴人另有助成系爭備忘錄
給付不能之行為，是揆諸上①之規定及說明意旨所示，堪認上訴人就系爭房地買賣本約未成立，即系爭備忘錄陷於給付不能之損害間，並無與有過失，應可確定。
13、上訴人基於系爭備忘錄給付不能之損害賠償請求權，請求正昌公司給付2000萬元及法定遲延利息，為有理由。逾此部分，則屬無據。其餘未論述之爭點，已無贅列之必要。①復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項本文分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第203條亦有明定。
②末查，上訴人另請求正昌公司給付2000萬元自起訴狀繕本
送達日（96年10月16日，見原審卷第43頁）翌日（96年10月17日）起算至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息部分，依諸上開規定，應屬有據。至上訴人基於系爭備忘錄給付不能之損害賠償請求權，請求己○○、丁○○連帶給付2000萬元及法定遲延利息部分，則為無理由。又原列爭點「股東成本價之定義為何？其與市價有何差異？」，已無論述之必要，附此指明。
（二）上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付2000萬元及法定遲延利息，為無理由。
１、上訴人簽訂系爭備忘錄，非因被上訴人施用詐術而陷於錯誤所致，故丁○○、己○○、正昌公司均無詐欺之不法行為。
①上訴人係主張：被上訴人故意以股東成本價格購買系爭土
地新建房屋之方式，誘使伊將系爭土地及其上合建興建權利移轉於正昌公司，嗣再故意以違反兩造認知客觀標準之股東成本價格，及另行出賣系爭房地予第三人之手法，侵害伊依系爭備忘錄取得之債權，以達被上訴人因轉售他人謀取更高利潤之目的云云。
②按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。而主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第
75 號判例意旨參照）。③惟查，被上訴人曾主動請系爭備忘錄之見證人吳誠修律師
，多次邀約上訴人協調及簽約，被上訴人認股東成本價為每坪44萬元，上訴人認股東成本價為每坪30餘萬元，雙方協調未果等節，為兩造所無異詞（見上四之（六）所示）。另佐諸證人吳誠修之證言內容，可見上訴人與正昌公司依系爭備忘錄洽談系爭房地之本約時，對於股東成本價格計算之不同，係因上訴人主張以後段之系爭土地價格計算，而正昌公司則以系爭土地全部價格計算，雙方各有堅持，致無法達成意思合致，業經認定如上（見上（一）之12②所述）。由此足徵，正昌公司未與上訴人成立系爭房地之買賣本約，要係因對於股東成本價格之認知不同，而非被上訴人施用詐術所致。據而，尤難認成立系爭備忘錄時，上訴人即因被上訴人之詐術陷於錯誤，而簽訂系爭備忘錄，堪予認定。
④復查，參諸證人吳誠修結稱：上訴人與丁○○都是營建業
者，都瞭解何謂股東成本價，所以沒有細談金額等語（見原審卷第82頁背面）；證人甲○○結稱：數據是根據正昌公司發包合約等資料，這部分資料沒有提出給李木鐸看，但是丁○○有跟伊說，如果李木鐸要看可以給他看，李木鐸當時沒有向伊提出要求；當天給李木鐸看的，就是那張分析表，其他相關資料他沒有提出要求，伊等也沒有給他看等情（見本院卷第104頁至第105頁）；兩造就系爭房地之價格磋商過程中，正昌公司有提出系爭房地股東成本之計算資料，業經認定如上（見上（一）之６所載）等節以察，益見被上訴人應無詐欺之不法行為，益堪認定。
⑤況且，觀諸正昌公司與上訴人簽立系爭備忘錄後，至95年
10 月11日出售系爭房地期間，丁○○曾以股東成本價格每坪44萬元，多次透過吳誠修轉達上訴人知悉及辦理相關簽約事宜，惟未成立系爭房地買賣本約；被上訴人從未拒絕與上訴人簽訂系爭房地之買賣本約，僅因股東成本價格認知不同，而未簽訂；於系爭房地出售之前，距系爭備忘錄之簽訂已3年有餘等情以考，更徵系爭房地雖因出售他人陷於給付不能，固屬可歸責於正昌公司之事由，但不能以此推認系爭備忘錄之簽訂，係因被上訴人之詐欺行為所致，洵堪認定。
⑥此外，上訴人復無法就其主張被上訴人有詐欺之事實，舉
證以實其說，揆諸上②之規定及說明意旨，上訴人空言主張被上訴人有詐欺之不法行為，自非可取。
２、丁○○、己○○、正昌公司既均無詐欺之不法行為，則上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付2000萬元及法定遲延利息，即為無理由。至原列爭點「正昌公司得為侵權行為之行為人？」「丁○○、己○○、正昌公司是否為共同侵權行為人？」「正昌公司未就系爭房地與上訴人成立買賣契約，是否有故意或過失？丁○○、己○○有無故意過失？」「股東成本價格之定義為何？其與市價有何差異？」「上訴人請求損害賠償之內容，究指系爭房地因給付不能所生之損害？抑指拒不訂立買賣本約，違反預約，致原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害？」「上訴人之損害，與丁○○、己○○、正昌公司之行為間，有無相當因果關係？」「上訴人有無與有過失？被上訴人得否主張減輕或免除損害賠償？」等部分，無論結果如何，均不影響上開結論，故均無贅予論述之必要，附此指明
七、綜上所述，上訴人本於系爭備忘錄給付不能損害賠償及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶給付2000萬元，及自96年10月17起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於依系爭備忘錄給付不能損害賠償之法律關係，而請求正昌公司給付2000萬元，及自96年10月17日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人、正昌公司分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。