臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第134號上 訴 人 九禾育樂事業股份有限公司法定代理人 張顯民訴訟代理人 朱子慶律師
郭瑋萍律師被 上訴人 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 陳嘉欽訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國95年8月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2917號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項，命上訴人給付金額逾新臺幣壹仟叁佰零玖萬陸仟陸佰元及附表所示「違約金起算日」起至清償日止，按各月欠繳權利金之千分之一計算之違約金；㈡主文第二項後段，命上訴人自民國94年1月1日起至民國95年11月30日止，按月給付被上訴人損害金逾新臺幣伍拾玖萬陸仟元，及自民國95年12月1日起至民國95年12月26日止，按月給付被上訴人損害金逾新臺幣壹佰零壹萬元部分；及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為「張顯岳」，嗣於更審前本院審理中變更為「張顯民」，並具狀聲明承受訴訟（見更審前本院卷㈠第33至34頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）90年12月5日委託上訴人辦理青年公園高爾夫球練習場（下稱系爭球場）之經營、管理、維護，期間5年，並簽訂「臺北市政府工務局公園路燈工程管理處青年公園付費使用設施委託經營管理維護契約書」（下稱系爭契約），依約上訴人應於每月5日前繳交月權利金新臺幣（下同）138萬元，如未按期繳納時，逾期每日則應給付伊依月權利金總額1/1000計算之違約金。詎上訴人自91年11月份起即未依約交付權利金，至93年12月份止，每月短繳權利金累計已達2,589萬4,782元（詳如原審卷㈠第112頁），經伊催繳，上訴人均置之不理，伊乃於93年12月31日依民法第440條第2項規定，終止系爭契約；又伊依約並將門牌臺北市○○路○號建物（面積2056.49平方公尺，下稱系爭建物）交付上訴人使用，則伊既已終止系爭契約，上訴人自應一併返還該建物；惟上訴人於伊終止契約後，仍無權占用系爭球場及建物，顯受有免繳權利金之利益，致伊受有無法使用之損害，依民法第179條、第184條規定，上訴人於返還前開建物前，按月應給付伊損害金138萬元等情，爰求為命上訴人給付1,309萬6,600元及如附表所示之違約金起算日起，至清償日止，按各月欠繳權利金千分之一計算之違約金；並自94年1月1日起至95年12月26日止，按月給付101萬元損害金之判決。原審關於伊上開請求部分為伊勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人逾上開請求給付金錢部分，業經原審及更審前本院判決駁回，被上訴人未聲明不服，已告確定，關於請求返還建物部分，業已返還，被上訴人就此部分未再請求，均不在本件審理範圍）。
三、上訴人則以：㈠被上訴人交付伊管理之系爭球場（含建物）有球場地面排水不良、系爭建物有漏水、2 樓露台有積水、升降機無法使用等瑕疵，且被上訴人未交付相關文件，以利其修繕或檢查等情形，故兩造於91年2月6日已達成協議，約定權利金以每日1萬3,800元計算，則伊按月交付權利金41萬4,000元，並無短繳權利金之情事；㈡被上訴人既未交付合於約定之球場及建物，伊自得為同時履行抗辨。㈢退步言之，伊於91年5月至10月已溢繳權利金計579萬6,000元，與被上訴人給付球場有瑕疵致受有營運虧損達549萬5,456元、所失利益2,245萬2,750元，計3,374萬4,206元，亦得以此金額與被上訴人主張積欠月權利金額為抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項（見本院卷第28頁背面、第184頁正面，98年11月26日準備程序筆錄、101年5月30日言詞辯論筆錄）：
⒈被上訴人於90年12月5日委託上訴人辦理青年公園高爾夫球
練習場之經營、管理、維護，期間5年，並簽訂系爭契約，約定上訴人應於每月5日前繳交月權利金138萬元，如未按期繳納，逾期每日應給付被上訴人依月權利金總額千分之一計算之違約金。
⒉91年2月6日兩造同意因相關水電設施未臻完善，在水電工程
尚未完成驗收正式營業前，以開放半場方式使用，每日繳交權利金1萬3,800元。
⒊上訴人自91年11月至92年10月止，除92年3月繳交權利金37
萬2,600元、92年10月繳交權利金9萬618元外，其餘各月僅繳交權利金41萬4,000元；92年11月份則未繳權利金；92年12月至93年12月止之月權利金均按月繳付41萬4,000元。
⒋上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，已按月繳納41萬
4,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法則主張抵銷，被上訴人亦同意此部分之抵銷。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、投標須知及被上訴人93年12月8日北市公青管字第09363952700號書函、101年4月25日言詞辯論筆錄等在卷可考（見原審卷一第10至14頁、第119頁；外放證物訂購合約第16頁、本院卷二第184頁正面），自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項：（見同上筆錄）：⒈被上訴人是否業已提出合於約定使用之場地及設備？⒉上訴人可否據此請求酌減月權利金？若可，則減少金額以若
干為當？⒊上訴人可否行使同時履行抗辯權？⒋被上訴人可否以上訴人未繳納月權利金已達2個月為由，依
民法第440條第2項規定，終止系爭契約？⒌上訴人抵銷抗辯是否成立？
五、關於被上訴人是否業已提出合於約定使用之場地及設備？
(一)經查：⒈系爭球場之土地使用部分，因地面排水有部分未依竣工圖施
工（即透水網管與排水明溝計13處無法接合），致排水效果未達原設計之要求，易造成大雨後球場有部分積水不退之現象，有卷附球場照片可參（見原審卷㈡第117至118頁），並經原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定屬實（見外放證物鑑定報告書第8頁即明），可徵被上訴人交付之系爭球場，確實有部分因地面排水未按圖施工，致造成球場排水效果未達原設計之要求情形。
⒉系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，致
產生打擊區天花板、辦公室屋頂、2樓教學室等處有漏水等情，業經原審囑託土木技師公會鑑定屬實（見外放證物鑑定報告書第9頁），足見系爭建物顯非因上訴人維護管理不當致有漏水之情形，則被上訴人就此建物漏水部分，自負有修繕之義務。
⒊系爭建物內之升降機，其機坑曾發生淹水之情形，乃導因於
臺北市停車管理處所委託建築師設計電梯外側之雨遮，寬度不足及地坪高程等因素所致乙節，有卷附被上訴人致臺北市停車管理處91年11月14日北市工公青管字第09163353900號函可參（見原審卷㈡第78頁），堪認系爭建物內之升降機於交付後因淹水而無法使用，要非屬可歸責於上訴人維護不當所致，亦應由被上訴人負修繕之責任。
⒋兩造於91年4月25日辦理點交時，被上訴人請臺北市停車管
理處交付水電配電盤、線路圖、使用說明書、消防安全檢查通過證明文件、保固證明書等影本（以下統稱證明文件）予上訴人；惟被上訴人並未將前開證明文件交付予上訴人，以利其從事檢查或維修等情，有卷附現場驗收及點交接管會勘結論可稽（見更審前本院卷㈡第30頁），並為被上訴人所不爭執，足證被上訴人亦有未依約履行交付證明文件之情事。⒌綜上，系爭球場既有因地面排水有未依圖施工，致有排水效
果未達原設計之要求；系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，有漏水情形；升降機機坑因雨遮寬度不足而有淹水現象，致升降機無法使用；另被上訴人亦未履行交付證明文件予上訴人之義務等情；故被上訴人於93年12月31日主張終止契約前，顯有前開未依約提出全部合於約定使用之球場場地及設備甚明。
(二)又關於短打起蹼區、沙坑練習區、果嶺推桿練習區、禮儀、規則視聽教室、果嶺及短打起蹼教學、揮桿示範區、入門擊球觀賞冷（熱）飲區、殘障來賓揮桿停車、擊球保留區等設置，均屬上訴人營運計劃預計新增設項目等情，有卷附上訴人經營管理維護計畫書足憑（見原審卷㈠第65至66頁），此部分並非屬被上訴人依約應提供予上訴人之設施（此觀系爭合約第12條後段約定上訴人若增添設施，須向被上訴人提出申請自明，見原審卷㈠第11頁反面）。故上訴人抗辯：被上訴人並未依約提供前開新增項目設施之場地及設備云云，自無可取。
(三)上訴人復抗辯：被上訴人未施作擊球台之一樘門及坡道，有未依約提出合於使用之場地設施云云。惟查，兩造於91年2月6日會議中，被上訴人同意施作擊球台一樘門及坡道部分，但此部分係由上訴人施作完工；然上訴人同意依兩造協議自行向地樺公司（即被上訴人委託承包商）請求支付該工程款項，而地樺公司業已支付該款項等情，有卷附91年2月6日會議紀錄、92年3月27日民禾字第0920327號函可參（見原審卷㈠第83頁、原審卷㈡第73頁），並為上訴人所不爭執，故被上訴人所委託之承包商地樺公司既已將前開施作一樘門及坡道工程款，支付予上訴人，則上訴人抗辯：被上訴人未施作擊球台之一樘門及坡道，有未依約提出合於使用之場地設施云云，並無可取。
(四)上訴人又抗辯：被上訴人未依約交付洗球間，自有未依約交付合於使用之場地設施情事云云。然查，觀諸兩造於91年2月6日會議紀錄中，載明翌日（即91年2月7日）會同臺北市停車管理處辦理洗球間水電設備之水電工程驗收乙事，有卷附該會議紀錄足稽（見原審卷㈠第84頁）；且參酌清冊中亦載有洗球烘乾機1台，交予上訴人使用（見外放證物訂購合約第168頁清冊）以觀，若被上訴人未交付洗球間予上訴人，則被上訴人何需會同臺北市停車管理處，與上訴人共同會勘辦理洗球間之水電工程驗收，並交付洗球烘乾機予上訴人？足徵被上訴人自已交付洗球間予上訴人至明。故上訴人抗辯：被上訴人未依約交付洗球間，自有未依約交付合於使用之場地設施情事云云，要無可採。
(五)上訴人再抗辯：系爭建物2樓露台有積水情形，被上訴人有未依約交付合於使用之場地設施情事云云。然查，系爭建物之2樓露台雖有積水情形，但經上訴人通知被上訴人修繕，被上訴人業已派員於93年9月14日修繕完畢，並經上訴人簽認等情，有卷附系爭球場設備設施換裝修繕簽認表可憑（見原審卷㈡第80頁）；且原審囑託土木技師公會鑑定時（即95年3月13日正值下雨），該2樓露台並未發現有積水之現象（見外放證物鑑定報告書第10頁）；此外，上訴人亦未提出其他證據證明該2樓露台，自93年9月14日修繕後，仍有繼續積水之情形，故上訴人抗辯：系爭建物2樓露台有積水情形，被上訴人有未依約交付合於使用之場地設施情事云云，亦無可採。
六、關於上訴人可否據此請求酌減月權利金？若可，則減少金額以若干為當？
(一)觀諸系爭契約第6條約定：「委託經營期間如非可歸責於乙方（指上訴人）之事由，造成市有財產一部或全部毀損、滅失或不能使用，致影響乙方之營運，乙方得請求甲方減少該事由消滅或不能使用狀況解除為止，期間之權利金給付」（見原審卷㈠第10頁反面），可知系爭球場若有非可歸責於上訴人事由所造成之場地瑕疵，致影響上訴人之營運時，則上訴人即可請求被上訴人減少權利金。
(二)經查：⒈被上訴人交付系爭球場既有地面排水未依圖施工，造成排水
效果未達原設計之要求；系爭建物因混凝土受乾縮、熱脹冷縮或地震等因素影響，有漏水情形；升降機機坑因雨遮寬度不足而有淹水現象，致升降機無法使用；另被上訴人亦未履行交付證明文件予上訴人之義務等情事，且前開事由係不可歸責於上訴人所致，已如前述，故上訴人依系爭合約第6條約定請求減少權利金，核屬有據。
⒉經審酌系爭球場（含建物）因前開部分瑕疵，致瑕疵影響上
訴人之部分營運及增加部分營運成本支出；暨系爭球場經被上訴人於95年12月26日以原判決供擔保假執行取回球場（含建物）後，於前開球場（含建物）瑕疵部分仍屬存在之情形下，辦理重新招標，並經案外人日月亭有限公司以每月權利金101萬元得標（見外放證物財團法人臺灣公證鑑定中心〈下稱臺灣公證中心〉報告書內之投標書）；又更審前本院依上訴人聲請送請臺灣公證中心就本件權利金減少金額乙事（見原審卷㈠第152頁、更審前本院卷㈡第23頁），予以鑑定，該中心鑑定結論為：「綜觀本案係因青年公園高爾夫球練習場之瑕疵，致使九禾公司無法依其預計之營業項目經營，甚至增加營運時之成本支出。因此本次鑑定係以前述瑕疵存在時，青年公園高爾夫球練習場所能做最佳及最有效利用的前提下，分析每月合理權利金應為若干。在考量本案之權利金收取方式、市場條件等因素下，可知於市場上之投資者對於本案權利金的最大可投資金額，即為青年公園高爾夫球練習場於96年招標當時之得標金額。因此本中心以每月1,010,000元(101萬元)為本案每月合理權利金。」等情，有臺灣公證中心97年6月10日(九七)公證字第06001號函及鑑定報告書可稽（見更審前本院卷㈡第63頁、外放證物該中心報告書第26頁），並經該鑑定報告之鑑定人闕嘉成於更審前本院到庭結證稱：「(法官問：本件鑑定權利金之經過情形？(：提示貴中心97年6月10日報告書)我國一般經營權利金的收取方式。大多以固定百分比或固定金額方式為主要(見報告書第6頁)，所以本件在做鑑定時就以這兩種方式為設算的依據，鑑定過程詳如鑑定報告書第7頁至22頁，23頁到26頁是屬鑑定分析，所以我們認為本案採固定百分比方式收取權利金，以每個月合理權利金為54萬6395元;如果採固定金額方式收取權利金，以每個月合理權利金為101萬元(見報告書第25至26頁)」、「(法官問：為何本件認定權利金以每月101萬元為當? (提示報告書第26頁))因為本件在招標時，採用固定金額方式收取權利金，所以我們認為本件也應該以固定金額方式作為本件認定權利金的依據為當。我們之所以會認為每個月權利金為101萬元，是因為被上訴人再次對外招標時，高爾夫球場的現狀詳如上訴人所指摘的缺失，而訴外人日月亭有限公司仍願以101萬元來投標，表示這是市場可以接受的價格，所以我們認為每個月權利金就本案而言，以101萬元為適當。」等語(見更審前本院卷二第173、174頁)，自堪認本件月權利減為101萬元為允當。
(三)上訴人雖抗辯：臺灣公證中心所為鑑定不具備專業能力，故101萬元月權利金要屬過高，且因球場瑕疵兩造達成協議，減少權利金之數額每日1萬3,800元計算而按月繳納，月權利金應改採固定百分比之方式計算，以月權利金54萬6,395元計算始為允當云云，固舉該中心報告書為證（見臺灣公證中心報告書第25頁）。惟查：
⒈承前所述，臺灣公證中心係上訴人聲請更審前本院送請鑑定
月權利金之單位乙節，此為上訴人所自陳（見原審卷㈠第152頁、更審前本院卷㈡第23頁），若其不具備鑑定系爭球場月權利金之能力，則其豈會於原審及本院審理中一再聲請本院送請該單位鑑定？況該鑑定中心係經由兩造合意指定（見更審前本院卷㈡第45頁、第49頁），則上訴人僅因該鑑定意見未採納其意見，而對於月權利金認定以101萬元為妥適，即空言指摘該鑑定中心不具備專業能力云云，要無可採。
⒉本件經最高法院發回後，本院再函請臺灣公證中心就上開鑑
定金額101萬元部分說明其計算方式及理由，臺灣公證中心復於98年12月9日以（九八)公證字第12001號函復本院稱：
「‧‧依據本中心(97)訴估字第TB02004號報告書，第20頁所指之『青年公園高爾夫球場經營管理維護契約書』，係由台北市政府於民國96年間與第三人所訂之經營契約，並約定每月權利金為新台幣壹佰零壹萬元整。依據前開資料顯示，在本案所指各項缺失均已存在尚未修復情況下，市場上可以接受的最高承攬金額為新台幣壹佰零壹萬元整。因此本中心報告書第28頁以『青年公園因高爾夫球練習場於96年招標當時，與九禾公司所指影響該公司之營運，以及台灣省土木技師公會之鑑定報告書所指之缺失，大部分並未完成修繕，亦即該次招標，是在九禾公司所指之缺失已經存在的情況下，參與投標的業者在考量這些缺失可能必須修繕的費用、可能增加的營運成本以及無法營運的項目時，所願意支付的權利金額。依據該次招標結果，得標金額為1,010,000元/月』為本案鑑定結論。」等語(見本院卷第33頁)。
⒊況系爭契約兩造約定之月權利金係採固定金額方式收取乙事
，有卷附系爭合約可參（見原審卷㈠第10頁），並為兩造所不爭執；再關於國內球場之經營權利金，雖有採固定百分比、固定金額、變動百分比、變動金額等4種方式，惟因系爭球場兩造本即約定採固定金額方式收取月權利金，且參酌本件之權利金收取方式、市場條件、市場上之投資者對於本件權利金的最大可投資金額即為青年公園高爾夫球練習場於96年招標當時之得標金額等因素下，以及本件審理中關於月權利金收取方式及合理金額已分別多次鑑定均認本件採固定金額方式收取月權利金且金額以酌減為101萬元，已如上述，故應認本件宜採固定金額方式收取月權利金，且金額以酌減為101萬元為適當，故上訴人抗辯：本件月權利金應改採固定百分比之方式計算，以月權利金54萬6395元為允當云云，並無可取。
(四)上訴人復抗辯：被上訴人交付之主打擊區部分，因練習場無法排水，常泥濘不堪，有沙塵暴；二樓打擊區亦有漏水，無法達到原本預計營收之37.01%之標準；原擬增設之設施，均因場地瑕疵而無法增設，無法達成原預計62.99%之營收云云，並提出財務計畫分析表為證，惟為被上訴人所否認。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查本院依上訴人之聲請，再度就系爭球場之瑕疵，對於影響上訴人九禾育樂事業股份有限公司營運之程度為何？日月亭公司以每月權利金101萬元計算得標是否適當？其評估之依據如何？又月權利金原採固定金額方式收取，減少權利金時，何以不宜變更採固定百分比方式計算？上訴人九禾育樂事業股份有限公司辯稱因球場瑕疵兩造達成協議，減少權利金之數額每日1萬3,800元計算而按月繳納，月權利金應改採固定百分比之方式計算，以月權利金54萬6,395元計算始為允當，因何不可採？等問題，函請臺灣公證中心為補充鑑定，該中心再於99年1月20日以（九九)公證字第01001號函復稱：「1、日月亭公司之評估依據係該公司自行評估。2、所指54萬6,395元，係採"營收百分比"方式計算，其計算係以九禾公司於投標時檢附之"財務規則"(P.89)為基準，並以該公司之實際營收計算。唯其營收較原規則金額少，是否全部為場地不良所造成，尚有疑問。且就前開之財務規則所列報表，即已有瑕疵(如改以該公司實際得標金額為138萬計算，每年至少要虧損100萬以上)，並不合常理，故不予採用。」等語(見本院卷第76頁)，故上訴人既不能證明其有如何虧損及虧損金額為何，且上開54萬6,395元既係採"營收百分比"方式計算，其計算係以九禾公司於投標時檢附之"財務規則"(P.89)為基準，並以該公司之實際營收計算。惟其營收較原規則金額少，是否全部為場地不良所造成，尚有疑問，自難僅依上訴人之上開財務計畫分析表而採認之，是本院審酌系爭球場兩造約定本即採固定金額方式收取月權利金，不宜採固定百分比方式，以計算本件月權利金，且系爭球場於96年再度招標當時，係在上訴人公司所指影響該公司營運，以及上開鑑定報告所指缺失尚存在的情況下，參與投標的業者在考量這些缺失可能必須修繕的費用、可能增加的營運成本以及無法營運的項目時，依據該次招標結果，市場上可以接受的最高承攬金額即得標金額為每月月權利金為101萬元等情，自應認在考量系爭球場場地及設備有部分瑕疵，致影響上訴人之營運收入及增加營運成本等情況下，系爭月權利金應酌減為101萬元，並採固定金額收取為適當。此外，上訴人復未能舉證以實其說，自難認上訴人此部分抗辯為可採。
(五)上訴人復辯稱：若不採取前述公證鑑定中心之鑑定意見第三項的固定百分比法，則因本件土壤有瑕疵，本件亦應以瑕疵總修復金額除以總權利金之比例計算酌減本件之權利金，即月權利金為78萬6,219元云云，並請求鑑定其修復費用等，惟查縱系爭練習場之土壤結構有瑕疵，然上訴人係向被上訴人承租系爭高爾夫球練習場，並非向被上訴人買受系爭高爾夫球練習場，且上訴人對於其向被上訴人承租系爭高爾夫球練習場時，全練習場之土壤結構早已完成，經發包單位台北市政府交通局驗收，並非上訴人承租後始施工，亦即係以現況承租等情，並不爭執，另觀諸系爭契約所載，兩造並未約定系爭高爾夫球練習場應有如何之品質，且上訴人承租後，立即為高爾夫球練習場之經營，對外營業向客戶收取擊球費，而上訴人復未能舉證證明其有因土壤結構或植生問題而減收擊球費用，或停止營業，而影響上訴人之使用、收益，故上訴人上開辯解顯屬無據。
(六)至於上訴人另提出之資產負債表以及經營管理維護實施計畫書以證明其受有營業損失，惟資產負債表金額均為上訴人自行填寫，經營管理維護實施計畫書所記載之營業收入，亦僅為上訴人自己期待之收入，且被上訴人均否認其為真實，上訴人復未能舉證證明其內容均為真實，是此部分之舉證，亦難採認。
七、關於上訴人可否行使同時履行抗辯權？
(一)按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參照）。
(二)經查：⒈被上訴人交付系爭球場雖有部分瑕疵，然上訴人自91年5月1
日起正式對外營業，至95年12月25日（即假執行同年月26日之前一日）止乙節，為上訴人所自陳（見更審前本院卷㈡第10頁反面、第173頁），足見系爭球場設備固有部分之瑕疵，已如前述，惟上訴人既仍得對外營業，該瑕疵尚未影響上訴人之使用，自應認僅減少系爭球場部分使用上之效能。
⒉依上說明，既認上訴人請求酌減月權利金為101萬元，核屬
有據，則上訴人於被上訴人瑕疵修復前，固得拒絕依約繳付月權利金138萬元，但其於更審前本院酌減後之月權利金101萬元之範圍內，仍有依約繳付該部分月權利金之義務。
(三)上訴人另抗辯：被上訴人交付系爭球場有前開瑕疵存在，伊僅需每日繳納權利金1萬3800元即每月權利金為41萬4000元云云，固據提出91年2月6日會議紀錄為證（見原審卷㈠第81至82頁）。惟觀諸前開會議紀錄係約定「2月8日起至正式營業日前，比照前述繳納權利金（指每日繳交權利金1萬3800元）」（見原審卷㈠第82頁）；且參酌上訴人於91年5月1日正式對外營業後，即依約繳納月權利金138萬元等情（見原審卷㈠第52頁答辯狀）以觀，益徵前開會議議決係上訴人於正式營業日前，每日繳納日權利金1萬3800元；自正式對外營業日起，即需依約繳納月權利金138萬元。否則上訴人於91年5月1日正式營業日起，豈會依約繳納月權利金138萬元？故上訴人抗辯：被上訴人交付系爭球場有前開瑕疵存在，伊僅需每日繳納權利金1萬3800元即每月權利金為41萬4000元云云，委無可採。
八、關於上訴人有無給付房屋稅之義務？被上訴人於更審前主張：系爭建物本無庸繳納房屋稅，因上訴人將該建物供經營餐廳使用，致伊需繳納房屋稅計1萬8390元，依系爭契約第9條約定，自應由上訴人負擔云云，固據提出房屋稅繳款書為證（見原審卷㈠第117至118頁、卷㈡第25頁）。惟查：
(一)公有房屋供各級政府機關及地方自治機關之辦公房屋及其員工宿舍使用者，免徵房屋稅；房屋稅條例第14條第1款定有明文。
(二)被上訴人於投標須知（屬於系爭契約條款之一部分，見原審卷㈠第13頁反面之契約第30條之1）內，既已載明上訴人因管理使用系爭建物（面積2056.49平方公尺）內含擊球位35個、管理室、盥洗室、機具操作室、辦公室、休息室等（見外放證物訂購合約第16頁），且該建物本即為供委託上訴人經營高爾夫球場使用（此觀系爭契約名稱「青年公園付費使用設施」約定自明）等情以觀，可見系爭建物於出租予上訴人管理使用時，本即非供作為政府機關之辦公房屋及員工宿舍使用，依上揭條文規定，即非屬免徵房屋稅之範疇。
(三)準此，被上訴人（即系爭建物所有人）於出租前開球場及設施（含系爭建物）時，依房屋稅條例第4條第1項規定，即應繳納房屋稅至明。可徵被上訴人繳納前開房屋稅，並非因上訴人營運而衍生之應納稅費，則上訴人要無依系爭契約第9條約定，負擔房屋稅繳納之義務。是被上訴人於更審前主張房屋稅計1萬8390元應由上訴人負擔云云，尚無可取。
九、關於上訴人抵銷抗辯是否成立？
(一)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固有明文。惟債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
(二)上訴人抗辯：伊於91年5月至10月已溢繳月權利金計579萬6000元部分，並以此金額與積欠月權利金抵銷云云。經查，上訴人自91年5月至10月（計6個月），每月均繳納權利金138萬元乙節，為被上訴人所不爭執（見更審前本院卷㈡第188頁反面）；惟承前所述，上訴人因系爭球場有瑕疵，每月繳納權利金以101萬元為當，然上訴人繳納138萬元，故上訴人抗辯其每月溢繳37萬元，並以溢繳6個月權利金額計222萬元，與積欠被上訴人月權利金為抵銷，核屬有據，應予准許。至於上訴人超逾該222萬元部分，即屬無據，應予駁回。
(三)另查上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，已按月繳納41萬4,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法則主張抵銷，被上訴人亦同意此部分之抵銷等情，為兩造所不爭執，已如上述(被上訴人終止契約為合法部分，詳如後述)，則經抵銷結果，被上訴人主張上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，應按月給付被上訴人損害金59萬6,000元(1,010,000-414,000=596,000)，及自95年12月1日起至95年12月26日止，應按月給付被上訴人損害金101萬元，為有理由，應准許之。
(四)上訴人另抗辯：因被上訴人交付系爭球場及設施有瑕疵，致伊91至95年之虧損達549萬5456元、所失利益2,245萬2,750元，共計損害達2,794萬8,206元，並以此金額為抵銷云云，固據提出91至95年度資產負債表及經營管理維護實施計畫書為證（見更審前本院卷㈠第165至168頁、卷㈡第25頁）以證明其受有營業損失。然查：
⒈惟查資產負債表金額均為上訴人自行填寫，經營管理維護實
施計畫書所記載之營業收入，亦僅為上訴人自己期待之收入，且被上訴人均否認其為真實，上訴人復未能舉證證明其內容均為真實，是此部分之舉證，尚難採認。
⒉況上訴人公司登記經營業務有體育用品、籃球、網球、網球
拍、桌球、桌球拍、羽毛球、羽球拍、釣魚具、高爾夫球用品、球桿、運動衫、運動鞋等買賣及進出口貿易業務；停車場經營業務；競技及休閒體育場館等業務（見更審前本院卷㈠公司基本資料登載所營事業資料），足見上訴人經營業務項目繁多，並非以承租前開球場之經營為其唯一經營業務，則其公司虧損原因有多端，自難僅憑公司資產負債表載明有虧損，即謂係因被上訴人提供前開球場有瑕疵所致。
⒊又上訴人既未舉證其受有損害係肇因於被上訴人交付前開球
場所致，則其抗辯因此所失利益2,245萬2,750元，自與被上訴人無涉。故上訴人以其91至95年度受有虧損，係因被上訴人交付球場及設施有瑕疵所致，因而受有損害計2,794萬8,206元，並以此金額與應交付前開權利金為抵銷云云，並無可取。
十、關於被上訴人可否以上訴人未繳納月權利金已達2個月為由，依民法第440條第2項規定，終止系爭契約？
(一)按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約；民法第440條第1項、第2項分別定有明文。
(二)經查系爭契約性質係屬租賃乙節，為兩造所不爭執（見更審前本院卷㈡第11頁），則上訴人於91年11月起僅繳納每月權利金41萬4000元，並自斯月起即有短繳月權利金，因以前開溢繳222萬元為抵銷後（計算式詳如附表註⒈所示），其自92年2月起至93年12月止，業已積欠被上訴人權利金額共計1,309萬6,600元（詳如附表所示），要已逾2月租金之總額，故被上訴人於93年12月31日終止兩造間系爭契約（見原審卷㈠第106頁反面），核屬有據，應予准許。
十一、再查上訴人如未依照規定期限繳交月權利金，應按逾期日數，每日依月權利金總額千分之一計算違約金乙情，此觀系爭契約第3條約定自明（見原審卷㈠第10頁）。如前所陳，上訴人既應於每月5日前給付權利金，卻未依約給付並積欠權利金計1,309萬6,600元，則被上訴人依系爭契約第3條約定，主張上訴人應給付其積欠權利金計1,309萬6,600元，暨依附表所示之「違約金起算日」起至清償日止，按各月欠繳之權利金額1/1000計算之違約金（見原審卷㈠第106頁），核屬有據，應予准許。又被上訴人終止系爭契約既屬有據，已如前述，則被上訴人依民法第455條，請求上訴人返還系爭建物，亦屬有據；另上訴人於被上訴人合法終止系爭合約後，自94年1月1日仍無正當權源而繼續使用系爭球場（含建物），至被上訴人供擔保假執行返還系爭建物之日即96年12月26日止，顯受有免繳月權利金之利益，致被上訴人受有無法收回使用球場（含建物）之損害（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是以，被上訴人依民法第179條規定，併請求上訴人應給付自94年1月1日至95年12月26日止，按月以101萬元計算之損害金，於法有據，惟查上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，已按月繳納41萬4,000元予被上訴人，上訴人抗辯如認被上訴人終止契約合法則主張抵銷，被上訴人亦同意此部分之抵銷，則經抵銷結果，被上訴人主張上訴人自94年1月1日起至95年11月30日止，應按月給付被上訴人損害金59萬6,000元，及自95年12月1日起至95年12月26日止，應按月給付被上訴人損害金101萬元，為有理由，應准許之。至於被上訴人請求逾此範圍部分，核屬無據，應予駁回。
十二、綜上所述，被上訴人本於㈠系爭合約第3條約定，請求上訴人給付欠繳權利金計1,309萬6,600元，及自附表所示「違約金起算日」起至清償日止，按各月欠繳權利金之1/1000計算之違約金；㈡依民法第179條規定，請求上訴人應給付自94年1月1日起至95年11月30日止，按月以59萬6,000元計算之損害金，及自95年12月1日起至95年12月26日止，按月以101萬元計算之損害金均為有理由，應予准許。至於被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
十三、本院既已依上訴人聲請就月權利金減少金額乙事送請兩造合意單位（即臺灣公證中心）予以鑑定，業如前述，則上訴人再行聲請送其他單位鑑定云云，核無必要；另本院認被上訴人依民法第455條、第179條規定，請求上訴人返還系爭建物，並按月給付損害金，於法有據，亦如上述，則被上訴人另依民法第767條、第184條規定，請求返還建物，與按月給付損害金部分，自無併予審究之必要。至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。