臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第145號上 訴 人 甲○○○
徐文娟即哈樂泡沬.前列2 人共同訴訟代理人 黃達元律師被上訴人 財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業
職業學校法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年1月22日台灣基隆地方法院97年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，經本院99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人於原審行爭點整理時抗辯因善意取得地上權，嗣於本院前審追加因時效取得地上權之抗辯（本院98年度重上字第
108 號卷第11頁反面），被上訴人於答辯狀已請求駁回上訴人時效取得地上權之抗辯（本院前述卷第24頁），本次經最高法院以民法第769條與第770條係兩種不同類型之地上權登記請求權，不能同時併存為由發回更審，上訴人於本院行準備程序時明確陳稱係根據民法第770條（本院卷第31頁反面）善意取得地上權登記請求權為抗辯。依民事訴訟法第 447條第1 項規定，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。善意取得地上權係指不知地上權非出讓人所有，因善意取得地上權，其取得須經過物權之移轉行為；而時效取得地上權，為一種事實行為，係自始無地上權，以行使地上權之意思，經過一定時間之經過而取得地上權登記請求權，為兩種不同之法律概念，不可能併存。上訴人於原審行爭點整理時，抗辯係善意取得地上權（原審卷第144、153、154頁），於本院前審另抗辯因時效取得地上權，惟此兩種地上權既不可能併存，自無民事訴訟法第447 條第1項第6款「如不許其提出顯失公平」之情形，故本院不再審酌上訴人關於民法第
769 條時效取得地上權登記請求權之抗辯，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人甲○○○所有門牌號碼基隆市○○路○ 號1至3樓房屋（下稱系爭房屋）所坐落之同市○○區○○段一小段9、9之
1 號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有。前雖出租予甲○○○，並由其將土地上之系爭房屋出租予上訴人徐文娟經營哈樂泡沫紅茶店，但系爭土地之租賃期間於民國97年2 月29日屆滿後，雙方未再續約。且該土地原於36年10月20日設定登記予訴外人高玉南，再遞次轉讓而於70年5月21日移轉登記予甲○○○之地上權（下稱系爭地上權），亦早於46年10月19日即因原約定10年之權利存續期間屆滿而消滅。足見甲○○○就系爭土地已無地上權，或租賃關係存在。其與徐文娟自屬無權占有系爭土地，而受有相當於租金之不當利益，致被上訴人受有損害。爰依民法第767 條、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命甲○○○拆除系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ至Ｋ所示之建物及騎樓等各項地上物，返還該部分土地予被上訴人；及徐文娟自系爭房屋遷出；暨其2人應自97年3月1日起至分別返還系爭土地、遷出房屋日止，按月連帶給付新台幣（下同）54,016元之判決。原審判命：㈠甲○○○就系爭地上權登記應予塗銷。㈡甲○○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A至K之建物及各項地上物拆除，並將該部分面積78.58平方公尺之土地返還予被上訴人。㈢徐文娟應自前項建物遷出。㈣甲○○○應自97年3月1日起至返還前開第㈡項建物日止，徐文娟應自97年3月1日起至遷出前開第㈡項建物日止，按月連帶給付被上訴人17,166元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就上開敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人超過上開金額之請求部分，未據被上訴人聲明不服，及本院前審駁回上訴人甲○○○對原審命其塗銷系爭地上權登記之上訴，未據甲○○○聲明不服，均已告確定）。
二、上訴人則以：系爭地上權登記於劉淑英名下時即無任何存續期間之限制，且系爭地上權登記存續期間為空白，應為不定期限，縱系爭地上權於移轉甲○○○前即已不存在，惟甲○○○係信賴登記而善意受讓地上權，自應受土地法第43條規定之保護。又甲○○○自70年5月21日起，即以基於行使地上權之意思使用系爭土地迄今，亦已時效取得地上權。縱認上訴人確實無權占有系爭土地，由上訴人連帶給付亦屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人甲○○○拆屋還地、命徐文娟遷出建物及命兩人給付損害金部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人甲○○○所有系爭房屋坐落在被上訴人所有之系爭土
地上，上訴人徐文娟（即哈樂泡沬紅茶店）向甲○○○承租系爭房屋經營「哈樂泡沫紅茶店」。
㈡被上訴人與甲○○○就系爭土地所訂定之租賃契約，已於97
年2 月29日屆至，被上訴人並通知甲○○○期滿後不再續約，惟租約屆滿後，上訴人2人仍繼續使用系爭土地。
㈢甲○○○就系爭土地登記有系爭地上權，該地上權係於36年
10月20日設定予訴外人高玉南，並依序移轉予訴外人江義榮、陳春綢、劉淑英，嗣於70年5 月21日再以贈與為原因移轉予甲○○○。
㈣系爭房屋現占用系爭土地如附圖所示編號A至C部分即1樓建
物、騎樓、雨遮，編號D至I即2樓建物、廣告招牌、陽台、鐵架，編號J至K即3樓建物面積78.58平方公尺。
前揭事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本、土地租賃契約書等件附卷可稽，並經原審會同基隆市信義地政事務所現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：被上訴人主張系爭地上權前於46年10月19日即因原約定10年權利存續期間屆滿而告消滅，甲○○○自不得受讓原已不存在的地上權，且其租賃系爭土地之期間亦告屆滿，甲○○○已無占有系爭土地之權源，徐文娟向甲○○○承租系爭房屋，亦不得對被上訴人主張有權占有等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例參照）。系爭地上權係於36年10月20日設定，並登記地上權人為高玉南，存續期間為「拾年後續定契約一次」，嗣於40年2 月15日因地上權分割移轉登記予江義榮、陳春綢名下，復於40年6 月22日因買賣移轉登記予劉淑英。劉淑英再於70年5 月21日將該地上權贈與移轉予甲○○○，有基隆市信義地政事務所函及土地登記簿謄本可稽（原審卷第63、78至
79、84至85頁），足見系爭地上權原約登記期限為10年，10年後須視有無續訂契約而定，綜觀上開土地登記簿謄本之記載，系爭地上權於36年10月20日設定登記予高玉南時，就地上權之存續期間、權利價值、權利範圍、地租或利息等欄位，均為完整之登載，惟嗣後轉載並依序於40年2月15日移轉登記予江義榮、陳春綢名下，復於40年7月4日移轉登記予劉淑英，再於70年5月21日移轉予甲○○○時，各次移轉地上權登記之存續期間均為空白，不足證明高玉南原設定之地上權於10年後即46年10月間，當時之地上權人劉淑英有與被上訴人續約之情事，上訴人亦未舉證證明期間有續約之事實，自應認系爭地上權於設定後10年即46年10月20日即因存續期限屆滿而當然消滅，是甲○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓地上權時，系爭地上權已因存續期間屆滿消滅而不存在，甲○○○實際並未受讓取得地上權，卻仍登記為地上權人，自應塗銷系爭地上權登記（此部分業於本院前審判決確定）。
㈡上訴人雖抗辯，系爭地上權登記存續期間為空白，應為不定
期限，縱系爭地上權於移轉甲○○○前即已不存在，惟甲○○○係信賴劉淑英之登記而善意受讓地上權，自應受土地法第43條規定之保護云云。然，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利。觀諸卷附兩造不爭執之新舊土地登記簿所載（原審卷第46至47、49至50、61至62頁），系爭地上權於設定登記時其權利存續期間欄並非空白，而係「拾年後續定契約一次」，上訴人自應證明其後有續約之事實而使地上權得以繼續，上訴人既未舉證證明之，即以劉淑英登記地上權之存續期間欄為「空白」而認屬不定期限云云，自不可採。甲○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓系爭地上權時，系爭地上權已於46年10月20日因存續期限屆滿而消滅，是甲○○○於前開受讓時，劉淑英並無地上權存在，雖其登記為地上權人，然甲○○○無從受讓實際上不存在之地上權。甲○○○抗辯，其依土地法第43條規定受有信賴該登記之保護而取得系爭地上權，自屬無據。
㈢甲○○○與其前手劉淑英於70年1 月20日共同向被上訴人提
出申請書，甲○○○同意遵守劉淑英與被上訴人間所簽訂土地租賃所列之權利與義務；嗣甲○○○於84年1 月12日、88年1月1日與被上訴人訂定之土地租賃契約書，均規定「租賃期間屆滿如乙方（指甲○○○）需要繼續承租，應壹個月以前申請甲方同意，另訂新契約，否則甲方得隨時收回另行放租」（本院重上字卷第60至62頁），被上訴人主張甲○○○向來只本於土地租賃之法律關係占有系爭土地，從無行使地上權之意思，尚非無據。系爭地上權於70年5 月21日移轉予甲○○○，甲○○○在76年7月1日與被上訴人訂定土地租賃契約書時，並未言及甲○○○在系爭土地上有地上權（本院前審第69頁），益證甲○○○係本於土地租賃之法律關係占有系爭土地非基於行使地上權之意思。甲○○○所登記之系爭地上權，既因存續期間屆滿而消滅，且不因信賴前手劉淑英有關地上權之登記而受有保護，即甲○○○並未取得地上權，上訴人以甲○○○有合法地上權抗辯系爭房屋有權占有系爭土地，自不足取。
㈣就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害
他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。上訴人共同無權占有系爭土地部分，係屬共同侵權行為，對於被上訴人所受損害，自應負連帶賠償之責（最高法院94年台上字第2262號裁判參照）。甲○○○將系爭房屋出租予徐文娟（即哈樂泡沬紅茶店）營業，使系爭房屋所占用之系爭土地非被上訴人所得使用，被上訴人受有相當於租金之損害，揆諸前開說明，被上訴人依共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付，自屬有據。又，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。次按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人無權占有系爭土地，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人按月連帶給付被上訴人相當於租金之損害17,166元，洵屬有據。
五、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權、不當得利、侵權行為等法律關係，請求上訴人徐文娟遷出系爭房屋，甲○○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A至K之建物及各項地上物拆除，並將該部分面積78.58 平方公尺之土地返還予被上訴人，及甲○○○應自97年3月1日起至返還前開系爭土地日止，徐文娟應自97年3月1日起至遷出系爭房屋日止，按月連帶給付被上訴人相當於租金之損害17,166元，均屬有據，應予准許。原審就上述部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。