臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第151號上 訴 人 傅永棊訴訟代理人 傅俊欽被上訴人 傅蔡玉鸝訴訟代理人 周德壎律師上列當事人間請求合夥分配利益等事件，上訴人對於中華民國95年6月20日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第181號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人於民國（下同）57年8月10日簽訂覺書，約定兩造各出資一半，以被上訴人名義頂讓新竹市公所中央市場第140號攤位（下稱系爭攤位）承租權，並各持有一半之權利及義務；嗣被上訴人將該攤位轉租他人，並依約將1/2比例盈餘分配交付伊；又坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人傅永泉（下稱傅永泉）與伊共有，應有部分各1/2，伊於76年7月1日拍得傅永泉之應有部分，取得單獨所有權；被上訴人將系爭攤位連同其後方即系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示64Ａ部分（即面積計19平方公尺）地上建物，先後出租予潘清貴、潘黃棗、潘秀珠。詎自63年起即未依約將合夥盈餘分配予伊，屢經催討，均未獲置理等情。爰依合夥契約之法律關係、民法第179條、侵權行為法則，求為命被上訴人應給付伊新台幣（下同）314萬0818元，及加計自附表「利息起算日」起算之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付伊1萬9615元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另上訴人逾上述金額之請求部分（含原審共同被告被告潘黃棗、潘秀珠、蔡木火、傅仲篪、楊鴻銘）均已經判決上訴人敗訴確定；其餘原審共同被告楊徐四妹、楊碧賢、新竹市政府，則業經判決上訴人勝訴確定；本院就前開已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人314萬0818元，及自附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止之法定遲延利息。㈢被上訴人應自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出系爭攤位及附圖所示64Ａ部分地上建物日止，按月給付上訴人1萬9615元。
二、被上訴人則以：兩造間並無合夥契約存在；縱認兩造間合夥契約存在，惟上訴人請求分配租金之盈餘，其性質亦屬租金，依民法第126條之規定，其請求權時效為5年，而上訴人提起本件訴訟，業已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查，系爭土地原為上訴人、傅永泉共有，應有部分各為1/2，嗣上訴人於76年7月1日拍得傅永泉之應有部分，取得系爭土地所有權全部；被上訴人向新竹市政府承租系爭攤位之月租為5770元（含清潔費60元）等情，有卷附土地登記謄本、土地登記簿、新竹市政府92年11月6日府建市字第0920089233號函可憑（見原審卷㈠第13頁、第77至79頁、第110頁、第263頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第23頁反面、第84頁），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠兩造間有無合夥契約關係存在？㈡若有，則上訴人所得請求之合夥分配利益為若干？㈢上訴人主張本件合夥盈餘分配請求權有無罹於時效？茲分別論述如下：
㈠、兩造間有無合夥契約關係存在？⒈按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：兩造於57年8月10日簽訂覺書，足以證明兩造
間有合夥契約關係存在云云，固據提出覺書為證（見原審卷㈠第12頁）。惟查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。是以，上訴人主張與被上訴人間合夥契約關係存在乙事，自應由上訴人就此負舉證之責。
⑵、被上訴人否認上訴人提出前開覺書為真正，且該覺書經
送法務部調查局鑑定，因覺書中關於立覺書人欄下之「傅蔡玉鸝」印文，印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，故無法鑑定與被上訴人（即傅蔡玉鸝）所有之50年4月11日、59年7月7日印鑑卡上之印文是否出於同一印文所蓋；但與被上訴人所有之83年12月9日、84年9月15日印鑑卡上之「傅蔡玉鸝」印文不同等情，有卷附法務部調查局93年10月11日調科貳字第09300388 920號鑑定通知書可參（見原審卷㈡第247至248頁），且經該局指定鑑定人鄭家賢於本院到庭說明上揭鑑定結果綦詳（見本院卷第142頁反面至143頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第142頁反面至143頁）；是以，前開覺書中關於立覺書人欄下之「傅蔡玉鸝」印文，既無法證明係被上訴人持有之印章所蓋，則上訴人執此主張兩造間有合夥契約關係存在，即屬無據。
⑶、況縱認前開覺書為真，但依該覺書記載：「茲因本人（
指被上訴人）與台端共同出資（各壹半）向黃火先生頂讓權利以本人名義取得新竹市公所中央市場第一百四十號承租權，爾後各持有各半權利及義務，恐口無憑特立此覺書為據。立覺書人傅蔡玉鸝（指被上訴人）見證人傅永泉、傅增輝。右給傅永基（指上訴人）收執」等意旨（見原審卷㈠第12頁），僅係說明兩造有共同出資以被上訴人名義取得系爭攤位之承租權，並約定權利及義務各半，亦無約定經營共同之事業為何，充其量僅可證明兩造間有合資取得系爭攤位之承租權而已，並無法證明兩造有經營共同事業之合夥契約存在。
⑷、上訴人雖又以前開覺書中關於「見證人傅永泉」筆跡與
傅永泉（即被上訴人之配偶）以台灣肥料股份有限公司新竹廠便條紙（下稱台肥公司便條紙）、65年1月29日書立收據（見原審卷㈠第213至214頁）之筆跡相同為由，主張兩造間有合夥契約關係存在云云。但查：
①、按夫妻於日常家務固得互為代理人，但締結契約之
法律行為並非日常家務，夫自非當然有代理其妻之權限（最高法院44年台上字第1026號判例意旨參照）。
②、前開覺書中關於「見證人傅永泉」筆跡固與被上訴
人之配偶即傅永泉以台灣肥料股份有限公司新竹廠便條紙、65年1月29日書立收據之筆跡特徵相同（見原審卷㈡第247至248頁法務部調查局93年10月11日調科貳字第09300388920號鑑定通知書），然如前所陳，前開覺書既無法證明係由被上訴人所書立乙節，自難僅憑該覺書中「見證人傅永泉」筆跡與被上訴人配偶傅永泉之筆跡相符，即可認定該覺書係由被上訴人所出具，逕行謂兩造間有成立合夥契約之合意。
③、又傅永泉僅係前開覺書之見證人，而上訴人係主張
合夥契約關係係存在於兩造之間，並非上訴人與傅永泉之間，縱傅永泉之筆跡與系爭覺書之傅永泉字跡特徵相同，亦不足以證明兩造間即有合夥契約之存在。
④、另依前開台肥公司便條紙雖載有：「茲郵送土銀匯
票一紙，金額新台幣叁仟陸佰元，係中央市場租金，其計算即（0000-000）×12÷2＝3600」等字樣（見原審卷㈠第213頁）；但查：
Ⅰ、傅永泉僅為系爭覺書之見證人，並非立據人，且上訴人既無法證明系爭覺書係由被上訴人所蓋章用印乙節，自難僅憑傅永泉曾以便條紙記載中央市場租金之計算式交付租金予上訴人，即可謂被上訴人曾出具系爭覺書，或曾與上訴人達成合夥契約之合意。
Ⅱ、又如前所陳，上訴人自始尚無法舉證證明被上訴人曾有出具系爭覺書或與被上訴人有達成合夥契約之合意乙事，且傅永泉與上訴人為親兄弟，並曾於系爭覺書中之見證人處簽章，則傅永泉基於兄弟情誼，依系爭覺書記載「新竹市公所中央市場第一百四十號承租權，爾後各持有各半權利及義務」之意旨，自行交付租金予上訴人，亦非不無可能。否則依上訴人所陳被上訴人於63年後即未交付系爭攤位收取之一半租金此事為真，何以至起訴前（即92年3月11日，見原審卷㈠第3頁）近30年之期間，上訴人均未向被上訴人催討？此顯與常理有違。
⑤、是以，上訴人以前開覺書中關於「見證人傅永泉」
筆跡與傅永泉（即被上訴人之配偶）台肥公司便條紙、65年1月29日書立收據（見原審卷㈠第213至214頁）之筆跡相同為由，主張兩造間有合夥契約關係存在云云，仍無可取。
⑸、另上訴人雖舉證人（即上訴人之堂兄）傅國樑之證言以
資證明兩造間之合夥契約云云。但查，證人傅國樑於原審固證稱：「我有見過此覺書當時約在60年間，其母親（指上訴人之母）有告知我傅永泉及原告（指上訴人）二人共同出資向市政府承受中央市場之攤位（指系爭攤位）．．．（法官：在立前開提示之覺書時，你有無在場？我並未在場。」等語（見原審卷㈠第294頁），則證人傅國樑於系爭覺書簽訂時既未在場見聞，且其陳述聽聞系爭攤位係由上訴人與傅永泉共同出資承租乙情，亦與系爭覺書記載係被上訴人與上訴人共同出資承租系爭攤位不符，則證人傅國樑之前開證言，仍不足以證明兩造間合夥契約之存在。是上訴人執證人傅國樑之證言，以資證明兩造間合夥契約存在云云，並無可取。
⑹、上訴人又主張：兩造於另案分割共有物等訴訟調解時，
代書蘇振光曾到庭證述，伊曾向被上訴人請求系爭攤位之租金，並經被上訴人應允支付，可見兩造間有合夥契約存在云云。然查：
①、上訴人於提起本件訴訟時，另向原法院以傅永泉之
全體繼承人為對造，提起分割共有物等訴訟（即原法院94年度重訴字第43號分割共有物等事件），於調解程序中證人即代書蘇振光曾到庭證述：「傅永棊（指上訴人）打電話給我稱前開不動產（指門牌新竹市○○街○○巷○號房屋及坐落基地，下稱西門街房屋）繼承登記事宜係由我辦理，其大嫂即傅永泉之妻（指被上訴人）四處向別人說傅永棊霸佔傅永泉之財產，要我告訴傅永泉之妻將帳算一算，算清楚後傅永棊會將前開土地及建物還給傅永泉之妻，之後我有與傅永泉之妻聯繫，並將傅永棊告訴我前開事項轉知傅永泉之妻…傅永泉之妻也有表示會算清楚，但就所述之帳係指何意並未說清楚，傅永泉之妻告訴我，傅永棊有向其索討租金，有提到前開繼承之財產稅金都係傅永棊繳納，但都係傅永泉之妻在管理收租，所以希望傅永泉之妻將租金等算清楚，至其後傅永泉之妻與傅永綦有無在算相關帳目，我則不清楚。」等情（見本院前審卷㈢第86頁），可知證人蘇振光於另案分割共有物訴訟之訴訟標的物為西門街房屋，且上訴人稱該屋之稅捐係由其繳納，而該屋則由被上訴人管理並收租，希望被上訴人將租金算清楚，該租金當係指西門街房屋，並非指系爭攤位。況由前開證人蘇振光之證言，並未提及被上訴人曾就系爭攤位應允支付上訴人租金乙事，則上訴人執此主張被上訴人曾應允給付其系爭攤位租金乙節，即屬無稽。
②、至於證人蘇振光提及之「要我告訴傅永泉之妻將帳算
一算」乙節，所指之帳為何，上訴人並未說清楚，故由證人蘇振光之前開證言，亦無法證明兩造曾就系爭攤位租金予以結算乙事，更遑論可資證明兩造間有合夥契約之合意甚明。故上訴人以另案訴訟證人蘇振光到庭提及租金為由，主張其曾向被上訴人請求系爭攤位之租金，並經被上訴人應允支付，可見兩造間有合夥契約存在云云，要與事實不符，並無可採。
⒊依上說明，上訴人既無法證明與被上訴人有出資經營共同事
業之合意，則上訴人主張兩造間有合夥契約關係存在云云，核屬無據。
㈡、上訴人所得請求之合夥分配利益為若干？⒈如前所陳，上訴人既無法主張兩造間有合夥契約關係存在，
則上訴人依合夥契約之法律關係，請求被上訴人給付合夥分配利益314萬0818元及如附表所示之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付其1萬9615元，於法無據，應予駁回。
⒉上訴人另主張被上訴人未依合夥契約之約定，未將收取系爭
攤位之一半租金交付予其，自屬故意不法侵害其權利，依侵權行為法則，請求被上訴人應給付其合夥分配利益314萬0818元及如附表所示之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付其1萬9615元云云。但如前所陳，兩造間並無合夥契約關係存在，且被上訴人係基於出租人地位，本於租賃契約而收取承租人所交付之租金，自無有何故意不法侵害上訴人收取合夥分配利益之可言。
⒊上訴人又主張被上訴人未依合夥契約之約定，未將收取系爭
攤位之一半租金交付予其，自屬無法律上原因而受有利益，致其受有無法收取合夥分配利益之損害，爰依民法第179條規定，請求被上訴人應給付其合夥分配利益314萬0818及如附表所示之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付其1萬9615元云云。然承前所述，兩造間既無合夥契約關係存在，且被上訴人係基於租賃契約而收取成承租人交付之租金，顯屬有法律上原因而受有利益。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人未依合夥契約之約定，將收取系
爭攤位之一半租金交付予其，依合夥契約、侵權行為法則、民法第179條等規定，請求被上訴人應給付其合夥分配利益314萬0818及如附表所示之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付其1萬9615元云云，均屬無據，應予駁回。
㈢、上訴人主張本件合夥盈餘分配請求權有無罹於時效？承前所述，上訴人與被上訴人間既無合夥契約關係存在，則上訴人本件合夥盈餘分配請求權有無罹於時效，本院自無予以審究之必要。
五、從而，上訴人依合夥契約之法律關係、民法第179條、侵權行為法則，請求被上訴人應給付其合夥分配利益314萬0818元，及加計自附表「利息起算日」起算之法定遲延利息；暨自95年1月3日起至被上訴人與潘黃棗、潘秀珠租賃關係終止，潘黃棗、潘秀珠遷出上開建物之日止，按月給付其1萬9615元；均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其此部分假執行之聲請，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，皆為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。