臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第158號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 林松虎律師複代理人 丁○○被上訴人 台灣新光商業銀行股份有限公司
、30樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 詹漢山律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國97年9月3日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第650號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為梁成金，嗣於民國97年12月12日變更為丙○○，有經濟部公司登記資料查詢明細表附卷可稽（見重上卷第43頁），其於98年2月18日具狀聲明承受訴訟（見重上卷第41頁），應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人就訴外人延穎實業股份有限公司（下稱延穎公司）所有置於彰化縣○○鎮○○○○路○號工廠之「吸收式冰水機」等29項機器設備（下稱系爭機器設備）有動產抵押權存在。伊於民國96年7月16日出具買受申請書，表示願於同年月30日前與被上訴人訂立買賣契約，以新台幣（下同）1600萬元買受系爭機器設備，並同意先付300萬元價金。被上訴人對伊此預約之要約，除要求伊先行支付600萬元定金外，餘均同意，伊遂於翌日指示訴外人鞍星股份有限公司（下稱鞍星公司）匯款600萬元至被上訴人指定之銀行帳戶。惟被上訴人竟與延穎公司之破產管理人達成協議，同意收受其抵押物拍定之價金906萬3000元，致不能與伊訂立系爭機器設備之買賣本約，依民法第249條第3款規定，伊自得請求加倍返還定金中之600萬元，爰求為命被上訴人如數給付，並自96年11月17日起計付法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人600萬元及自96年11月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造間並未就系爭機器設備成立買賣預約。縱已成立，亦因取回該機器設備占有之條件未成就，而失其效力。又上訴人於96年12月7日出具同意書，表示願將同年7月17日所匯之600萬元，轉為兩造於12月7日簽訂之契約保證金或買賣延穎公司埤頭廠之機器設備定金，自不得再請求伊加倍返還定金。縱上訴人對伊有600萬元債權存在，亦已將此債權讓與訴外人鷹陽保全股份有限公司（下稱鷹陽公司）等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人就訴外人延穎公司鹿港廠之「吸收式冰水機」等29
項機械設備設有動產抵押權，因延穎公司遭宣告破產，其所有前開廠房內104項機械設備經破產管理人公告拍賣，其中101項設備已於96年6月13日以總價2450萬元拍定予應買人。
被上訴人於96年6月29日發函要求延穎公司之破產管理人終止拍賣程序並回復原狀，並向臺灣苗栗地方法院聲請撤銷破產管理人於96年6月13日之拍賣程序，經臺灣苗栗地方法院承辦法官於同年7月11日開庭諭知被上訴人於同年月20日前向該院陳報是否接受破產管理人之拍賣，並以拍賣價金給償，否則即撤銷該拍賣程序。
㈡上訴人於96年7月16日出具買受申請書予被上訴人，表示願
以1600萬元買受前開「吸收式冰水機」等29項機械設備，並於97年7月17日匯款600萬元至被上訴人帳戶。被上訴人嗣與延穎公司破產管理人達成協議，接受以總價906萬3000元標售被上訴人設有抵押權之前開機械設備，並由延穎公司破產管理人將該拍賣款交付被上訴人。
㈢上訴人於96年8月22日以台南成功郵局第2301號存證信函催
告被上訴人應依96年7月16日之買受申請書條件出售系爭機械設備，否則依民法第248條及第249條規定退還上訴人定金（見原審卷第30、31頁）。
㈣上訴人於96年11月2日以被上訴人未履行就系爭機械設備所
成立之買賣預約為由，向原法院聲請核發支付命令（臺灣臺北地方法院96年度促字第42606號），依民法第249條規定請求被上訴人加倍返還定金計1200萬及加計法定遲延利息。被上訴人提出異議。後因上訴人未繳費，該案經裁定駁回。㈤兩造另於96年12月7日簽訂契約書（見原審卷第67頁），約
定由上訴人負責埤頭廠機器之拆遷及保管，上訴人並應支付保證金600萬元，其後如由上訴人買受埤頭廠之機器設備，前項保證金即作為買賣價金之一部，倘由第三人買受該機器設備，則於上訴人交還所保管之機器設備及履行契約應盡之義務後，被上訴人無息返還該600萬元保證金予上訴人。上訴人並再出具同意書（見原審卷第70頁），表示願將其於96年7月17日匯予被上訴人之600萬元轉作承攬被上訴人就位於延穎公司埤頭廠動產抵押品之拆卸、運送、保管之保證與購買前述抵押品之定金。
㈥上開各情為兩造所不爭執（見本院重上卷第38頁背面、重上
更一卷第26頁），並有經濟部工業局之動產擔保交易動產抵押登記證明書、動產抵押契約書、買受申請書、匯款回條聯、苗栗地方法院91年執破字第1號執行調查筆錄、延穎公司破產財團標售財產目錄、查核新光銀行借款抵押登記失效機器與代延穎公司拍賣機器（財產目錄）報告、鞍星公司證明書、存證信函、支付命令聲請狀、民事異議狀、民事聲請狀、契約書、同意書等件為證（見原審卷第8至35、62至65、67至70頁），且經本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院91年執破字第1號宣告破產強制執行事件卷宗查明無訛。
五、上訴人主張被上訴人違反買賣預約，致不能與伊訂立系爭機器設備之買賣本約，爰依民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付加倍返還定金中之600萬元及自96年11月17日起算之法定遲延利息云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，
民法第248條定有明文。而契約有預約與本約之分。所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則規定斷之。若當事人之一方因預約而由他方受有定金，依民法第248條規定，應推定其預約成立。
㈡被上訴人雖否認兩造成立系爭預約，惟上訴人確於96年7月16
日出具買受申請書，載明欲購買標的、價金、付款方式及履約之期限等要件，並於翌日委託訴外人鞍星公司代其匯款600萬元予被上訴人，被上訴人並已收受該筆匯款，有買受申請書、華南商業銀行匯款回條聯、鞍星公司證明書在卷可參（見原審卷第25、26、28、29頁），堪認上訴人確有與被上訴人締結關於購買鹿港廠之機器設備之預約，並因此交付上開定金予被上訴人，依民法第248條規定，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。被上訴人雖以前開匯款單上記載「購買債權」等字樣，與買受申請書記載買賣預約標的不符，而否認買賣預約成立云云，然核匯款單上如何記載，本不足影響其是否為定金之性質，況被上訴人對延穎公司於鹿港廠之部分機器設備有動產抵押權存在，而抵押權之有無實係基於債權而設，故被上訴人出賣前開抵押物，相當於處分其所有之債權無異，因此前開匯款單上之記載「購買債權」等語，尚難認與事實有何不符之處，自無礙前開推定預約成立之效力。
㈢被上訴人另抗辯系爭買受申請書記載：「請求人（即上訴人）
願於貴行依法取回動產抵押標的物之占有後，在民國96年7月30日前，以新台幣壹仟陸佰萬圓整，買受貴行逾放債務人延穎股份有限公司置放於鹿港廠內之動產抵押標的物」等語（見原審卷第25頁），可見上訴人之買受意思附有「於貴行依法取回動產抵押標的物之占有後」之條件，惟因條件未成就，該申請書已失效力云云。然觀諸上揭文義，該買受申請書上所載條件，應係被上訴人占有抵押物後簽立本約之條件，參諸該買受申請書說明欄第2段第3點復記載：「買賣價金：最高限額新台幣壹仟陸佰萬元整，但買賣契約簽訂前仍未能取回占有之抵押品，則應予逐項全額扣除價金；取回占有時業已損壞之機器，則依其損壞程度，由雙方協議其應予扣除之價金。」（見原審卷第26頁），益徵被上訴人取回動產抵押標的物之占有，為簽立動產抵押標的物買賣本約之條件，至買賣預約之成立不以被上訴人取得系爭買賣標的物之占有為必要，是該條件尚無礙於系爭買賣契約之預約成立。此外，被上訴人未能提出其他有利事證推翻前開買賣契約之預約成立之推定，堪認兩造確已訂立買賣契約之預約，被上訴人並因此受有定金600萬元。
㈣承前述，兩造既已訂立買賣預約，自負有締結買賣本約之義務
。被上訴人卻與延穎公司破產管理人達成協議，接受以總價906萬3000元標售被上訴人設有動產抵押權之前開機械設備，並由延穎公司破產管理人將該拍賣款交付被上訴人，致兩造無法就前開動產抵押標的物訂立買賣本約，自屬可歸責於被上訴人。被上訴人雖以系爭動產抵押標的物業經延穎公司破產管理人拍賣予善意第三人，無法取回云云置辯。惟按在破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或留置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利。破產法第108條定有明文。查被上訴人就系爭機器設備設定動產抵押權，而該動產抵押標的經延穎公司破產管理人公告拍賣，被上訴人於96年6月29日發函要求延穎公司破產管理人終止拍賣程序並回復原狀，並於96年7月3日、同年月11日具狀向臺灣苗栗地方法院聲請撤銷破產管理人於96年6月13日之拍賣程序，經臺灣苗栗地方法院於同年7月11日開庭諭知被上訴人於同年月20日前向該院陳報是否同意以拍賣價金抵償，上開各情為兩造所不爭執，並有動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押契約書、執行調查筆錄、存證信函、聲請狀可佐（見原審卷第8至10、19至24、61至65頁）。被上訴人嗣於96年7月16日收受上訴人之買受申請書，並於翌日（即96年7月17日）收受定金600萬元，而與上訴人締結本件買賣預約，承諾取回動產標的物後與上訴人訂立買賣本約，嗣卻與延穎公司破產管理人達成協議，接受以總價906萬3000元標售被上訴人之動產抵押標的物，未積極取回系爭動產抵押標的物，致無法與上訴人訂立買賣本約，則兩造未能訂立買賣本約顯應歸責於被上訴人。
㈤惟按契約雙方當事人依據契約自由之精神，於依合意訂定契約
，當得再訂契約，使原屬有效之契約自始歸於無效，此即所謂合意解除。契約之合意解除因與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者乃屬契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，合意解除後契約當事人應負之義務，為另一法律關係，除有特別約定外，並不當然適用民法關於契約解除之規定，而契約經合意解除後，即溯及失其效力，雙方免其履行義務，不生違約之問題，除別有約定外，當事人一方自不得再依合意解除前原契約約定請求他方當事人負損害賠償責任。又買賣契約之合意解除非要式行為，買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要。最高法院88年台上字第884號、88年台上字第665號、76年台上字第2153號、76年台上字第1067號、85年台上字第3055號裁判見解亦同，可資參照。
㈥查上訴人於被上訴人違反買賣預約後，固於96年8月22日寄發
存證信函催告被上訴人應依系爭買受申請書條件出售系爭機械設備，否則須依民法第248條、第249條規定退還定金；復於96年11月2日向原法院聲請核發支付命令（臺灣臺北地方法院96年度促字第42606號），依民法249條規定請求被上訴人加倍返還定金計1200萬及加計法定遲延利息（見原審卷第32、33頁）；然兩造於96年12月7日另行簽訂契約書（見原審卷第67頁），約定由上訴人負責埤頭廠機器之拆遷及保管，上訴人並應支付保證金600萬元，其後如由上訴人買受埤頭廠之機器設備，前項保證金即作為買賣價金之一部，倘由第三人買受該機器設備，則於上訴人交還所保管之機器設備及履行契約應盡之義務後，被上訴人無息返還該600萬元保證金予上訴人。上訴人並於同日出具同意書，上載：「本人同意貴行將本人前於民國96年7月17日匯予貴行擬作為購買貴行位於延穎實業股份有限公司鹿港廠之動產抵押權定金（同意書誤植為「訂」金）新台幣陸佰萬元轉作本次承攬貴行位於延穎實業股份有限公司埤頭廠動產抵押品之拆卸、運送、保管之保證與購買前述抵押品之定金（同意書誤植為「訂」金）。」（見原審卷第70頁），足證被上訴人所辯兩造已合意解除系爭買賣預約，另行簽訂前開96年12月7日契約乙節非虛。且衡酌上訴人於96年11月2日聲請支付命令後，原法院於96年11月7日以96年度促字第42606號核發支付命令，被上訴人於96年11月23日異議（見本院重上更一卷第71、72頁）後，兩造旋於96年12月7日簽訂前開埤頭廠之契約書，上訴人並出具同意書，且上訴人於被上訴人就支付命令提出異議後，並未繳納裁判費，業經原法院裁定駁回其訴，復為兩造所不爭，益徵被上訴人辯稱前開埤頭廠之契約書及同意書係針對支付命令金額1200萬元為協商所簽訂，故兩造已於96年12月7日合意解除系爭買賣預約，而另行簽訂埤頭廠部分之契約，並將原所匯定金600萬元充作該約之保證金等情，堪予信實。
㈦次查，證人即被上訴人承辦人員乙○○於本院結證稱96年12月
7日契約書是被上訴人法務室擬的，同意書是因為當時在談的時候上訴人說加倍返還定金，加倍的部分他不請求，所以才寫同意書，同意書是當場打字當場簽名的。同意書文字是我擬的，楊先生有看過同意後請他公司小姐去打字，打好字後他就簽名。同意書裡面所講的擬轉作承攬定金的600萬元是指他實際匯款給被上訴人的600萬元。就加倍部分上訴人口頭同意不請求，那時候上訴人說他都已經同意不請求了，而且出具同意書把當初匯款的600萬元轉為承攬的保證，而且約定說這些抵押品公開拍賣由他拍定的話，就同意把承攬保證金轉作買賣價金一部分，所以就加倍600萬元不請求部分，沒有再出具書面。
伊有問上訴人現要處理埤頭部分，你之前有說要申請加倍返還如何處理，他說我就不請求了，當初匯款的600萬元就整個轉作保證金處理等語（見本院重上更一卷第115至117頁）。由此更足證明上訴人確已同意不請求加倍定金，而與被上訴人合意解除系爭買賣預約，另行訂立埤頭廠部分之契約，並將原所匯之600萬元轉作該新約之保證金。
㈧上訴人雖謂證人乙○○曾要求伊簽立加倍部分600萬元之拋棄
同意書，為伊拒絕云云（見本院重上卷第53頁），然此為證人乙○○否認，並結證稱簽訂96年12月7日埤頭廠之新約前，伊即有問上訴人關於加倍部分要如何處理，上訴人表示加倍部分不再請求，原匯600萬元則直接轉作保證金等語（見本院重上更一卷第117、118頁）。上訴人固舉證人甲○○為佐，惟證人甲○○於本院證述96年12月7日伊接獲上訴人電話，前往上訴人公司，但伊與被上訴人另名職員苗先生是坐在上訴人辦公室外面之客廳，上訴人則與乙○○在裡面洽談簽約事宜，伊未看到合約書或同意書，其間伊有聽到上訴人很大聲，表示不要簽拋棄書，但當時伊坐在客廳，並未進去查看，後來上訴人與乙○○繼續在辦公室內協商，不知過了多久，氣氛好像又變得不錯，大家才一起去酒店，上訴人與乙○○出來時，伊有聽到乙○○向上訴人說你只有簽名還沒有蓋章，上訴人說不急先吃飯再說，到了酒店，乙○○和苗先生催請上訴人蓋章，上訴人就到酒店大廳將合約蓋好，伊未看到合約，不知有幾份，也不知其內容等語（見本院重上更一卷第119頁）。是證人甲○○於上訴人與乙○○洽商訂約時，並未在場目睹或耳聞渠二人之協商內容，自不得僅憑其所聽上訴人個人片斷之話語，即採為上訴人有利之佐證。
六、綜上，系爭買賣預約業經兩造合意解除，另行簽訂延穎公司埤頭廠動產抵押品契約，並同意上訴人原所匯600萬元定金轉作該契約保證金，如嗣後上訴人有買受該動產抵押品則抵償價金。是上訴人自不得再以被上訴人違反系爭買賣預約為由請求被上訴人加倍給付定金。從而，上訴人依民法第249條第3款規定，訴請被上訴人給付有關定金加倍部分之600萬元，及自96年11月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第二十庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。