臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第161號上 訴 人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，兩造對於中華民國97年1月21日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第691號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回台北市政府工務局水利工程處後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命台北市政府工務局水利工程處負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
日盛國際商業銀行股份有限公司應再給付台北市政府工務局水利工程處新台幣壹佰叁拾玖萬捌仟捌佰貳拾元，及自民國九十六年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
日盛國際商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一審關於命台北市政府工務局水利工程處負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由日盛國際商業銀行股份有限公司負擔。
本判決主文第二項，於台北市政府工務局水利工程處以新台幣肆拾陸萬柒仟元為日盛國際商業銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。
事實及理由台北市政府工務局水利工程處（下稱水利工程處）起訴主張：
台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）於民國（下同）83年4月9日與天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）訂立工程合約（下稱系爭工程合約），由天太公司承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」（下稱系爭工程），並委請日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行，原名稱寶島商業銀行股份有限公司）於83年5月5日出具工程保證金保證書（下稱系爭保證書）予養工處，表示同意負責擔保天太公司依系爭工程合約應繳交養工處之履約保證金新台幣（以下同）32,036,000元，如天太公司未依約履行，經養工處書面通知到達10日內，即將履約保證金（除養工處已解除履約保證責任部分外）撥交養工處。嗣天太公司自86年3 月22日起擅自停工，經養工處催告天太公司應於86年4 月12日前進場施築板樁、閘門、土方及護坡結構等，但天太公司屆期未進場施作，養工處乃終止系爭工程合約，並於86年6 月26日請求日盛銀行支付全額履約保證金，但日盛銀行未給付。其後養工處於95年8月1日因組織修編，有關系爭工程合約之事務移由伊辦理，爰依系爭保證書，請求日盛銀行給付履約保證金32,036,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（96年5 月22日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。
日盛銀行抗辯：伊及養工處於87年1月6日成立和解契約，約定
伊應支付之履約保證金，以養工處證明實際之損害額為限，但養工處或水利工程處均未證明受有損害，伊自無庸支付履約保證金；系爭保證書之性質，屬履約保證金款項之保證契約，而為系爭工程合約之從契約，依民法第741條、第742條第1 項規定，水利工程處對天太公司無損害賠償債權存在，自不得請求支付履約保證金；依系爭工程合約第26條約定，天太公司之保固責任於93年8 月18日消滅，系爭保證書所定從債務隨之消滅；依系爭保證書第5條，及系爭工程合約附件投標須知第9條第4項，養工處於88年8月18日對天太公司施作部分辦理結算驗收，並於自應給付天太公司之結算工程款中扣除保固金，天太公司即得請求養工處發還系爭保證書，則被上訴人所負履約保證責任不應大於天太公司等語。
原審判決日盛銀行應給付水利工程處30,637,180元，及自96年
5月22日起至清償日止按年息5 %計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回水利工程處其餘之訴及假執行之聲請。水利工程處就敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於水利工程處部分廢棄；㈡日盛銀行應再給付水利工程處1,398,820元，及自96年5月22日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。日盛銀行則答辯聲明求為：駁回水利工程處之上訴。又日盛銀行對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於日盛銀行部分廢棄；㈡上開廢棄部分，水利工程處在第一審之訴駁回。水利工程處則答辯聲明求為駁回日盛銀行之上訴。
得心證之理由：
㈠水利工程處主張：養工處於83年4月9日與天太公司簽訂系爭工
程合約，由天太公司承攬系爭工程，天太公司另委請日盛銀行於83年5 月5日出具系爭保證書予養工處，但天太公司自86年3月22日起擅自停工，經養工處於86年4月3日催告天太公司於86年4 月12日前進場施築板樁、閘門、土方及護坡結構等，天太公司屆期未進場施作，養工處乃依系爭工程合約第5條第6項（養工處核定相關工期事項，天太公司同意遵守）、第24 條第2項第2 款（天太公司開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後15%以上者，養工處得終止契約）、第3款（天太公司違背合約，經養工處認為不能履行給付責任時，養工處得終止契約），於86年4月23日發函終止系爭工程合約，並於86年6月23日發函請求日盛銀行支付全額履約保證金，日盛銀行於86年6 月26日收受該函，迄未給付，養工處嗣就天太公司已施作部分，於87年3月10日完成驗收，結算施工比例21.3%，於90年2 月間簽發結算驗收證明書，養工處並於95年8月1日因組織修編，將有關系爭工程合約之事務移由伊辦理等語，業據水利工程處提出其組織規程、系爭保證書、系爭工程合約、86年4月3日會議紀錄、養工處86年4月23日北市工養工字第8665551200 號書函、86年6月23日北市工養工字第8665871100 號書函、結算驗收證明書（原審卷第6至15 頁）為證，並為日盛銀行所不爭執，堪予採信。
㈡水利工程處主張：系爭保證書係代替天太公司以現金給付履約
保證金，於天太公司不依系爭工程合約履行，養工處以書面請求日盛銀行支付履約保證金時，日盛銀行即應給付之，不得以伊未因天太公司不履行債務而受損害，抗辯免除該給付責任等語。日盛公司則抗辯：系爭保證書係天太公司就系爭工程合約所負承攬人責任之保證契約性質，依民法第741條、第742條第
1 項規定，伊僅於水利工程處對天太公司得主張之損害賠償債權，且該債權之請求權尚未罹於時效之範圍內，負給付履約保證金之責任云云。查：
⒈系爭工程合約第27條明定投標須知為合約附件（原審卷第12頁
）。而系爭工程合約附件之投標須知補充說明第11條規定「本工程得標廠商..須繳納履約保證金（按決標金額10 %計算）..須於決標後10日內繳足，否則取消其得標權..該項履約保證金..俟全部工程完成25%、50%、75 %時無息發還相同比數，全部完工經正式驗收合格除保留結算總價2%作為本工程之保固保證金外..餘額無息發還，如乙方（即得標廠商）無力完成本工程或未履行保固責任時，除依照合約辦理外，本處得逕行動用上述保證金，維持工程進行或辦理改善..」，有水利工程處提出之投標須知補充說明（原審卷第86、87頁）可稽。可見天太公司對養工處負有於得標後10日內給付履約保證金之責任，該履約保證金係備供擔保天太公司履行系爭工程契約之承攬人給付義務，天太公司於完工進度達上開各百分比例時，始得請求養工處按比例返還履約保證金，且天太公司於全部完工，經養工處驗收合格後，始得請求養工處扣除保固保證金後，返還履約保證金餘額。
⒉系爭工程合約附件投標須知第9 條規定「㈢規定繳納之保證金
（含..履約保證金），得..由民營行庫..出具履約保證..㈣上項保證金（含..履約保證金）俟全部工程完成25 %、50%、75%時，無息發（還）相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含..履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。」，有水利工程處提出之投標須知（原審卷第84、85頁）可稽。足見天太公司本應於得標後10日內以現金給付履約保證金予養工處，但養工處同意天太公司得選擇以民營金融機構出具之保證書，代替現金給付。又兩造均不爭執系爭保證書係天太公司依上開規定，委請日盛銀行出具予養工處，堪認系爭保證書之性質係代替天太公司以現金給付履約保證金，日盛銀行本於系爭保證書所負之義務為「付款」，而非對於天太公司事後發生不履行承攬人責任之情事時，由其代負履行之責。故系爭保證書性質，係付款之承諾，而非就天太公司依系爭工程合約所負承攬人責任之保證契約。則系爭保證書具有獨立性及無因性，應依其內內容獨立認定日盛銀行之給付義務，日盛銀行尚不得依民法第741條、第742條第1 項規定，援引系爭工程合約關係，抗辯其所負履約保證金給付義務，係以天太公司依系爭工程合約，對水利工程處所負之損害賠償責任，且水利工程處之債權請求權尚未罹於時效之範圍內為限。
⒊日盛銀行抗辯：依政府採購法第30條第2 項規定「保證金應由
廠商以現金…繳納，或取具銀行之書面連帶保證…為之」，可見系爭保證書屬於連帶保證性質云云。惟查，政府採購法係於87年5月27日公布，於88年5月27日施行，且無溯及規定，於兩造間有關系爭保證書之權利義務，並無適用餘地。況查，得標廠商依政府採購法第30條第2 項取具銀行之書面連帶保證，採購機關與銀行間產生何種權利義務關係，仍應視訂約之真意及書面之內容解釋之，而無從徒以上開規定使用「連帶保證」用語，即謂銀行係對於得標廠商所負承攬人給付義務負連帶保證之責，是日盛銀行此部分抗辯，為不可採。
⒋揆之系爭保證書，載明「立工程保證金保證書人寶島商業銀
行儲蓄部（以下簡稱本行）茲因天太營造工程股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱養工處）社子島防潮堤加高工程（第四工程，83 工字第270號合約），依照合約文件規定應繳交養工處保證金（履約）計新台幣32,036,000元整，由本行開具保證書，負責擔保。承包商與養工處簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達10日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處，絕不推諉拖延。養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議，且願放棄民法第745 條之先訴抗辯權。本行絕不因任何原因對養工處行使抵銷權。…本保證書有效期間自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成25%、50%、
75 %時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，承包商須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由養工處通知本行解除本保證責任時為止。」（原審卷第7 頁）。足見日盛銀行與養工處約定，除養工處依天太公司上開三階段完工比例，分段解除日盛銀行之履約保證責任外，日盛銀行均應於天太公司發生不依系爭工程合約履行情事，經養工處以書面請求給付履約保證金時，於10日內無條件給付尚未解除履約保證責任部分之履約保證金予養工處。而天太公司未依約施工，遭養工處於86年4 月23日發函終止系爭工程合約，結算完工比例21.3 %，未達系爭保證書所定可分段解除履約保證責任之程度，經養工處於86 年6月26日以書面請求日盛銀行支付全額履約保證金之事實，為兩造所不爭執，則日盛銀行依系爭保證書，即負有於86年7月6日前給付履約保證金32,036,000元予養工處之責任。㈢日盛銀行抗辯：系爭工程合約第26條記載「合約時效：本合約
及其附件自簽訂之日起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日失效」，天太公司之保固期限於93年8 月18日屆滿，系爭保證書所定債務隨之消滅云云，為水利工程處否認。經查，日盛銀行依系爭保證書，負有於86年7月6日前給付履約保證金32,036,000元予養工處之義務。至日盛銀行陳稱養工處事後驗收結算天太公司施作部分迄系爭工程合約所定天太公司之保固期限屆滿時止，養工處或水利工程處並無損害發生乙節，縱令屬實，惟此乃天太公司能否依系爭工程合約附件之投標須知補充說明第11條規定，請求水利工程處將其向日盛銀行收取之履約保證金，結算返還天太公司之問題，日盛銀行尚無執系爭工程合約第26條約定，抗辯免除給付履約保證金責任之理。
㈣日盛銀行抗辯：天太公司施作部分經養工處驗收合格，天太公
司即得請求養工處解除伊之履約保證責任，則伊代替天太公司出具系爭保證書，所負履約保證責任不應大過天太公司云云，為水利工程處否認。惟查，日盛銀行基於系爭保證書，對水利工程處負給付履約保證金之義務，此義務具有獨立性、無因性，而非從屬於天太公司對水利工程處所負承攬人給付義務，則於水利工程處解除日盛銀行之履約保證責任前，日盛銀行尚無援引系爭工程合約關係，抗辯免除其給付履約保證金責任之理。
㈤日盛銀行抗辯：伊及養工處於87年1月6日成立和解契約，約定
伊應支付之履約保證金，以養工處證明實際之損害額為限，但養工處或水利工程處均未證明受有損害，伊自無庸支付履約保證金云云，為水利工程處否認。查：
⒈日盛銀行於86年10 月7日去函養工處，表示於養工處提出所受
損害之確切金額前，請求伊支付全額履約保證金，有失公允；伊就天太公司已完成部分，得主張比例解除履約保證責任；養工處與天太公司合意終止契約部分，伊得主張扣減給付履約保證金，爰請求養工處協商解決等語。養工處乃於86年12月31日以北市養工字第8664121000號開會通知單，通知於87年1月6日召開研商會議。會議當日，由養工處副總工程司謝中週主持，日盛銀行、台北市政府水利科、工務局、工務科、祕書室、土北工務所均派員出席，會後養工處處長莊武雄於87年1 月23日以北市工養工字第8760319300號函送達會議紀錄給日盛銀行，該會議紀錄記載「㈠本案經討論結果，寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額；㈡寶島銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採10 天折算1天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量；㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠。」等事實，有水利工程處提出之函文（原審卷第41、42頁），及日盛銀行提出之通知單、會議紀錄（原審卷第33至35頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。經查，系爭保證書明定養工處於天太公司違約時，即得以書面請求日盛銀行無條件支付履約保證金，而養工處於日盛銀行應給付全額履約保證金之義務發生後，倘欲同意日盛銀行於其證明其因天太公司不履行債務所生損害金額後，始得請求日盛銀行給付履約保證金，或同意日盛銀行僅於其因天太公司不履行債務所生損害額範圍內，負給付履約保證金之責，因事涉增加系爭保證書有關養工處行使請求權之條件（屬於變更系爭保證書約定性質），或養工處免除日盛銀行超過養工處實際損害額部分責任，依政府機關之行政層級而言，客觀上足以判斷養工處副總工程司謝中週及台北市政府水利科、工務局、工務科、祕書室、土北工務所指派出席87年1月6日會議之人，並無代表養工處為此變更契約或免除債務意思表示之權限。又揆之上開養工處87年1 月23日北市工養工字第8760319300號函上，有日盛銀行指派出席會議之洪志謀記載擬辦意見「發包單位原則同意於確定損失後，再行洽談賠償事宜」（原審卷第35頁）。堪認87年1月6日會議結論僅為日盛銀行與養工處就日盛銀行主張之議題進行磋商之過程，尚難認為已發生日盛銀行與養工處合意變更系爭保證書之約定，或養工處同意免除日盛銀行超過養工處實際損害額部分責任等法律效果。則養工處處長莊武雄於87年1 月23日函送該次會議紀錄予日盛銀行，亦無從解為有同意變更系爭保證書之約定，或同意免除日盛銀行超過養工處實際損害額部分責任之意思。
⒉養工處於94年10月7日發函催告日盛銀行於10 日內支付履約保
證金。日盛銀行於94年11月14日函覆「該工程業全部完工多年，本已無任何保證責任可言，本行自無給付保證金32,036,000元之義務」。養工處再於95年1月11日函催日盛銀行於95年2月3日支付全額履約保證金。日盛銀行於95年4月27日函覆：「貴處以天太營造公司未依86年4月3日會議結論進場趕工，而逕與該公司解約，其所主張之依據非工程合約書，乃係上開會議結論及工程補充條款之約定，似已逾原保證範圍..貴處與天太營造公司就該工程為部分合意終止並為減帳之程序，則就此終止部分，依合約書第5 條之規定，本行亦得主張縮限保證責任，扣減保證金之給付。因土地徵收作業延誤致工期採10天折算1 天..貴處亦屬有過失而應有其責任..該工程至今已完工多年，而重新發包之工程亦較遭解約之後續工程價金為低，本項工程應無損失發生..有關本案之處理是否以協商方式解決俾更公平合理，尚祈貴處予以酌量並召開協商會議。」。養工處、日盛銀行乃於95年5 月18日召開會議，其會議紀錄記載結論為「㈠本案請日盛商業銀行提供履約保證金之相關判決及實務見解，俾憑參辦。㈡有關履約保證金之賠償額度若日盛商銀與本處雙方仍無法以協調方式共識，則依『臺北市政府所屬各機關法制作業應注意事項』第32點規定，將全案提交本府法規會邀集本府相關人員及府學者專家評估小組，評估是否提起訴訟後，再由本處簽報市長核定。」。日盛銀行迄95年10月3 日發函予水利工程處，檢附信孚法律事務所出具之法律意見，其內提出日盛銀行與養工處於87年1月6日會議重新約定，而取代系爭保證書原定效力之意見等事實，有水利工程處提出之函文、會議紀錄（原審卷第17、43至48、98至105 頁），及日盛銀行提出之函文、會議紀錄（原審卷第77、78頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。又日盛銀行抗辯其於95年10月3 日發函之前，曾口頭主張87年1月6日會議有變更系爭保證書約定之效力云云，為水利工程處否認，日盛銀行未舉證以實其說，難以採信。可見日盛銀行於87年1 月6 日會議後，迄於95年10月
3 日發函之前，從未主張87年1月6日會議結論發生日盛銀行與養工處合意變更系爭保證書之約定，或養工處同意免除日盛銀行超過養工處實際損害額部分責任等法律效果，而係一再爭執其於前開86年10月7 日函文中所主張之事項（見原審卷第41、42頁），足堪佐證日盛銀行認知87年1月6日會議結論僅係磋商過程之一，並無變更契約或免除其債務之效力，其於95年10月
3 日以後始片面主張此一效力，為不可採。⒊日盛銀行抗辯：養工處以天太公司未依86年4月3日協調會結論
進場施作，而終止系爭工程合約，系爭保證書為系爭工程合約之附約，就其內容變更或增補之拘束力不應有不同認定，故87年1月6日會議結論有拘束力云云。惟查，系爭工程合約第5 條第6項約定養工處有核定工期權利；第8條約定養工處指派主持工程之工程司有監督工程及指示天太公司之權（見原審卷第 9頁反面、第10頁），是養工處於86年4月3日會議要求天太公司於86年4 月12日前進場施築板樁、閘門、土方及護坡結構等工作，乃行使上開合約權利，非為變更契約或免除債務之意思表示，是日盛銀行以天太公司未依限進場施作，養工處據以終止系爭工程合約之事實，推論其與養工處於87年1月6日會議之結論，有變更系爭保證書內容之效力云云，委無可取。
⒋日盛銀行抗辯：系爭工程於87年6、7月間完工，水利科、工務
科確認養工處未受有損失，養工處乃於87年1月6日起至94年10月7 日發函催告之前期間，未曾請求伊支付履約保證金，可見87年1月6日會議結論有變更系爭保證書約定之效力云云。惟查，依水利工程處提出93年7 月29日內部簽呈（原審卷第97頁），及證人徐孝平證稱：「（問：履約保證書的爭議，為何到去年才提起訴訟？）因為87年開會時還沒有完工，也沒有結算，我也不知道如何計算損失，且我當時的業務很多，可能時間一拖就忘記了。」（重上卷第225 頁），顯示證人徐孝平原計畫於系爭工程全部完工並完成驗收結算後，再處理向日盛銀行催討履約保證金之事務，但屆時因疏忽而未辦理或移交給其他人員處理。又養工處於87年1月6日會議後，雖於94年10 月7日始再次發函催告日盛銀行支付履約保證金，但養工處於此期間並無任何舉動或有客觀情事，可據以推論養工處係因已與日盛公司於87年1月6日合意變更系爭保證書關於請求權行使條件，始不對日盛公司繼續追討履約保證金，自僅能認為養工處係單純未行使權利。故日盛銀行徒以養工處長期未請求其支付履約保證金，推論87年1月6日會議結論有變更系爭保證書約定之效力，洵非可採。
㈥綜上所述，水利工程處本於系爭保證書，請求日盛銀行給付32
,036,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年5 月22日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，亦無不合，應併予准許。原審駁回水利工程處超過30,637,180元（即1,398,820 元）及其利息部分之訴，暨該部分假執行之聲請，尚有未洽，水利工程處指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、五項所示。再查，原審判命日盛銀行給付30,637,180元及其利息，並為附條件之假執行宣告，其理由雖然不同，但結論並無不當，仍應維持，日盛銀行求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件水利工程處之上訴為有理由，日盛銀行之上訴
為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78 條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。