臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第163號
上 訴 人 國防部軍備局法定代理人 丙○○上 訴 人 國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林美伶律師被上訴人 祭祀公業福德爺法定代理人 甲○○訴訟代理人 張致祥律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 林 恕律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國94年5月17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項、第三項之訴部分，及除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人祭祀公業福德爺與被上訴人丁○○間，就台北市○○區○○段四小段一九０之一地號土地，由台北市松山地政事務所以信義字第一二六九三０號收件，於民國九十二年六月十三日登記，設定債權額新台幣五千萬元之抵押權關係不存在。
三、被上訴人丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：經查本件上訴人國防部軍備局（下稱軍備局）之法定代理人原為陳立嘉，嗣變更為丙○○，有國防部民國99年1月25日國人管理字第0990001186號函影本在卷可稽（見本院卷第107至108頁），其聲明承受訴訟，並無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠位於台北市○○區○○段4小段190、190之1、190之2、191
、191之1、191之2、191之3地號土地（即重測前三張犁段
296、296之1地號土地，下稱系爭土地），係登記為具神明會性質之「公業福德爺」所有，經前國防部第四四兵工廠於39年3月13日以新台幣（下同）5,000元之價格，與公業福德爺之代表人周高土訂立買賣契約書（下稱系爭契約）而買受系爭土地，並由周高土將系爭土地交付該兵工廠占有使用迄今。嗣因國防部第四四兵工廠裁編，系爭土地之買賣契約由上訴人軍備局承受，系爭土地並由上訴人國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心（下稱技訓中心）占有使用，雖迄未完成系爭土地所有權移轉登記，惟軍備局為系爭土地之實際所有人，技訓中心有權占有系爭土地。
㈡又系爭土地之管理人自日據時期起即登記為周永崇，然被上
訴人「祭祀公業福德爺」之法定代理人甲○○與訴外人周輝雄竟偽稱系爭土地為被上訴人祭祀公業所有，彼二人為被上訴人「祭祀公業福德爺」之派下員，於76年間依祭祀公業土地清理要點規定，向主管機關申報系爭土地為被上訴人祭祀公業所有，經台北市松山區公所依法公告後，發給派下員名冊暨財產清冊。嗣因周輝雄拋棄派下權，僅餘甲○○一人為被上訴人「祭祀公業福德爺」之派下員，甲○○乃選任自己為被上訴人「祭祀公業福德爺」之管理人，並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人變更登記為甲○○。甲○○明知系爭土地並非被上訴人「祭祀公業福德爺」所有，其本人對於系爭土地亦無合法管理處分權，且被上訴人「祭祀公業福德爺」或甲○○個人與被上訴人丁○○間亦無債權債務關係存在，竟於92年6月13日將系爭190之1地號土地虛偽設定債權額5,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予丁○○，則依民法第87條第1項規定，上開抵押債權及系爭抵押權應均不存在。
㈢又甲○○無權處分而設定系爭抵押權之行為，對系爭190之1
地號土地真正所有人即「公業福德爺」雖不生效力，惟上訴人就190之1地號土地之權利，有因該筆土地遭受拍賣而被拍定人否定之風險，因而有提起本件確認之訴之法律上利益。又上訴人基於買賣權利人之地位，得依民法第242條規定，代位「公業福德爺」行使依民法第767條所有人之物上請求權，亦得基於占有人之地位行使民法第962條占有人之物上請求權，以排除被上訴人對190之1地號土地之妨害，爰求為確認被上訴人「祭祀公業福德爺」與丁○○間之系爭抵押權及抵押債權均不存在，丁○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
㈣惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院前
審以上述聲明為先位之訴，而追加備位聲明求為確認丁○○之系爭抵押權不存在，丁○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。本院前審亦為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，經最高法院第一次發回更審（至於上訴人另對被上訴人祭祀公業與原審共同被告黃麗玲間所設定之另筆抵押權所為之請求，業經原審判決上訴人敗訴，雖經上訴人聲明不服，一併提起上訴，惟嗣於本院前審撤回此部分之起訴而告確定）。爰上訴先位聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分求為：⒈確認被上訴人「祭祀公業福德爺」與被上訴人丁○○間，就系爭190之1地號土地，由台北市松山地政事務所以信義字第126930號收件，92年6月13日登記，設定債權額5,000萬元之抵押權及抵押債權均不存在。⒉被上訴人丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分求為：⒈確認被上訴人丁○○就系爭190之1地號土地，由台北市松山地政事務所以信義字第126930號收件，92年6月13日登記，設定債權額5,000萬元之抵押權不存在。⒉被上訴人丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人「祭祀公業福德爺」則以：㈠系爭土地在日據時期之登記名義人為「公業福德爺」，係因
日據時期僅祭祀公業得成為土地之登記主體，其他社會組織包括神明會均不得成為土地之登記主體，故上開登記仍可認定系爭土地係其所有。嗣國民政府於35年間接收台灣後，即將系爭土地之所有人名義更正為「祭祀公業福德爺」。台北市政府雖於45年間逕行將系爭土地之所有人名義再次變更為「公業福德爺」，仍無礙於系爭土地為被上訴人「祭祀公業福德爺」所有，故依債之相對性原則，訴外人周高土與國防部第四四兵工廠就系爭土地之買賣契約，對伊不發生效力。況「公業福德爺」係祭祀公業，而神明會不具現代民法權利主體之身分，自不可能為系爭土地之登記名義人，亦不可能授權他人為其代理人。又因周高土未持有系爭土地所有權狀，則依土地法規定，即無從辦理土地所有權變更登記，故本件並無表見代理情形。
㈡且縱認系爭土地得登記為神明會性質之「公業福德爺」所有
，但依日據時期民法，系爭土地仍屬於「公業福德爺」之全體會員公同共有，而系爭土地之買賣文件所載周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人，均與「公業福德爺」連名帳所載成員無關，且周高土並非「公業福德爺」之管理人，亦未經「公業福德爺」之全體會員授權出售系爭土地，上訴人亦不得依據買賣契約關係，請求「公業福德爺」辦理系爭土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人丁○○則以：㈠上訴人占有系爭土地，與系爭抵押權間之性質並非不能相容
，上訴人之法律上地位並無何不安之狀態，不得依民法第962條規定，主張其有即受確認判決之法律上利益。又周高土於35年間向地政機關提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申請書，已載明系爭土地為被上訴人「祭祀公業福德爺」所有，而周高土並非被上訴人「祭祀公業福德爺」之管理人，亦未獲全體派下員之授權，無權處分系爭土地，其出賣系爭土地對被上訴人「祭祀公業福德爺」不生效力，上訴人無權占有系爭土地，亦難認有即受確認判決之法律上利益。系爭土地業經地政機關於95年2月10日回復登記所有權人為「公業福德爺」，管理人為周永崇，上訴人先位聲明之請求無即受確認判決之法律上利益。再上訴人並未證明周高土有權代理公業福德爺出售系爭土地，亦不能證明公業福德爺怠於行使權利，上訴人無權依民法第242條規定，代位公業福德爺提起本件訴訟。
㈡被上訴人丁○○確曾於85年間貸與甲○○5,000萬元，並由
被上訴人「祭祀公業福德爺」提供系爭190之1地號土地為擔保，設定系爭抵押權予丁○○，而丁○○因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院判決無罪確定。又另案第一審法院91年度重訴字第2720號確認土地所有權不存在事件確定判決，雖認定被上訴人祭祀公業之全體派下員就系爭土地之所有權不存在，惟系爭抵押權於92年6月13日設定時，丁○○並不知有上開訴訟存在，且系爭土地之管理人仍登記為甲○○，則丁○○善意信賴土地登記，而與甲○○合意設定系爭抵押權，應受土地法第43條規定之保護。被上訴人間並未通謀而為虛偽意思表示等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地於日據時代即明治41年10月8日經行政調查為「業
主公業福德爺」所有，管理人為周永崇。民國35年6月22日辦理土地總登記時，登記所有權人為「祭祀公業福德爺」，管理人為周永崇，並於45年1月12日姓名更正為「公業福德爺」。39年3月13日周高土以周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連之名義將系爭土地出賣並交付占有與前國防部第44兵工廠，價金為5,000元。嗣因國防部第44兵工廠裁編，系爭土地之買賣契約由上訴人軍備局承受，系爭土地並由上訴人軍備局技訓中心占有使用。
㈡被上訴人「祭祀公業福德爺」之法定代理人甲○○於76年間
向台北市松山區公所申報系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，經該所依祭祀公業土地清理要點規定代為公告且無人異議後，即以78年7月4日北市松民字第13914號函發給派下員名冊及財產清冊。嗣由改隸後台北市信義區公所依甲○○申請，就「祭祀公業福德爺」派下員變更為甲○○一人、「祭祀公業福德爺」管理人變更為甲○○等事項予以備查，甲○○並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人名義變更為甲○○，有台北市松山區公所76年5月4日公告及78年7月4日函文、土地登記謄本影本可稽（見原審卷第14至18頁）。㈢上訴人另案向原法院對「甲○○即祭祀公業福德爺管理人」
請求確認土地所有權不存在事件（91年度重訴字第2720號），業經判決確認「祭祀公業福德爺」之派下員全體就系爭土地之所有權不存在確定，台北市政府乃於94年12月7日撤銷上開台北市松山區公所78年7月4日函文所核發之派下員名冊及財產清冊，地政機關並於95年2月10日將系爭土地之管理人名義回復登記為周永崇，有民事判決、土地登記謄本、台北市政府民政局97年7月11日函影本可證（見原審卷第84至88頁、本院前審卷四第99、152至153頁）。
㈣甲○○於上開回復登記前之92年6月13日，已提供系爭190之
1地號土地為擔保設定債權額5,000萬元之系爭抵押權予被上訴人丁○○，有土地登記謄本影本可證（見原審卷第108 頁）。
㈤系爭土地現為上訴人技訓中心占有使用中。
六、兩造爭執要點為：㈠系爭土地所有人為何人？㈡上訴人軍備局是否為神明會「公業福德爺」之債權人？㈢上訴人請求確認系爭抵押債權及抵押權不存在，並請求被上訴人丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭土地所有人為何人？
⒈經查「公業福德爺」管理人周永崇於日據時期明治41年10
月8日，向台北地方法院申請登記系爭土地所有人為「業主公業福德爺」，並經該院核發「登記濟」，核與日據時期土地登記簿謄本所載相符。嗣於民國35年6月22日，復由周高土以代理人身分，依當時國民政府整理土地歸戶之規定提出前開憑證，申請登記系爭土地為「公業福德爺」所有至今，有「業主權保存登記申請書」、「登記濟」、土地登記簿謄本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本可按（見原審卷第19至25頁、本院前審卷四第137至144頁）。是據此足證系爭土地所有人應為「公業福德爺」。⒉而「公業福德爺」之性質為神明會，業經下列民事確定判決確認在案：
⑴訴外人周典松等人另案向原法院對本件被上訴人「祭祀
公業福德爺」之法定代理人甲○○與訴外人周輝雄起訴請求確認派下權，經判決認定「公業福德爺」並非祭祀公業，而為神明會，而駁回原告之訴確定，有原法院76年度重訴字第318號、本院77年度重上字第169號民事判決影本在卷可稽（見原審卷第26至70頁）。
⑵而「甲○○即公業福德爺（祭祀公業福德爺）管理人」
復曾另案向原法院對本件上訴人技訓中心起訴請求損害賠償（86年度重訴字第61號），主張系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，而技訓中心無權占有系爭土地。嗣經判決認定「公業福德爺」為神明會，並非祭祀公業，甲○○並無以「公業福德爺」管理人起訴之資格，而駁回原告之訴確定，有本院89年度重上更㈠字第135號、最高法院92年度台上字第2281號民事判決影本可按（見原審卷第71至83頁）。
⑶又本件上訴人亦曾另案向原法院對「甲○○即祭祀公業
福德爺管理人」起訴請求確認土地所有權不存在，而經判決認定系爭土地為神明會「公業福德爺」所有，並非祭祀公業福德爺所有確定，有91年度重訴字第2720號民事判決影本可證（見原審卷84至88頁）。
⑷從而法院既已於上開判決理由中，就訴訟標的以外，當
事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，而判斷「公業福德爺」為神明會，並非祭祀公業，則對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。
⑸本件被上訴人「祭祀公業福德爺」雖辯稱：依據日據時
期法令，除祭祀公業外，其他社會組織包括兄弟會、神明會在內，均不得成為土地登記之主體，而此法制沿革並未為上開確定判決所斟酌云云，並提出日據時期大正年間之判決要旨二則為證（見本院前審卷四第106頁）。惟系爭土地係於日據時期之明治41年10月8日辦理土地保存登記為「業主公業福德爺」所有，有「業主權保存登記申請書」、「登記濟」影本可稽（見本院前審卷四第137至140頁），而被上訴人「祭祀公業福德爺」所提出之上開日據時期大正年間判決，既係作成在後，自不足據以認定其前已辦理登記之「公業福德爺」為祭祀公業。況查日據初期之習慣法，神明會具有法人人格，迨至日據後期始不承認其具有法人人格，而僅認其為非法人團體（最高法院92年度台上字第2483號判決意旨參照），益證神明會在日據時期並非全然不能成為土地登記之所有人。是被上訴人此部分所辯，並不足採。⒊且「公業福德爺」為社團性質之神明會，以會員為重心，會員確定為八人：
⑴按神明會為宗教團體，凡民眾組織之團體而以崇奉神明
為目的者，均得謂為神明會。又神明會可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會，財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員數多而且不確定，會員對於會產並無直接之權利義務。而社團性質之神明會，除具有社團法人性質者外，一般情形，具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質（最高法院72年度台上字第1174號、92年度台上字第2483號判決意旨參照）。
⑵依日據時期就系爭土地所製作「祭祀公業調查書」附件
「業主公業福德爺設定連名帳」所示，「業主公業福德爺」之設定者為周永崇、周定、周再居、周庭田、林憨、王雨生、王圳、王富等八人，嗣後由設立人之繼承人一人繼承，其會員則為周氏清味、周遶、周圭、周赤九、林明樹、王西河、王坡、王富等八人，設立目的為祭祀福德爺，有該調查書、聯名帳與派下系統表影本在卷可稽（見本院前審卷四第113至121頁）。則「公業福德爺」之設立人既有周姓、林姓與王姓人士，復以祭祀福德爺為設立目的，足證其性質為神明會，並非以祭祀同姓祖先為目的而設立之祭祀公業。又因日據時期，關於神明會不動產之登記程序，準用有關祭祀公業登記之規定，即關於管理人之登記亦復相同（見法務部編纂，台灣民事習慣調查報告，第701頁，93年6版），從而亦不因上開調查書與聯名帳名稱載為「祭祀公業」，而使「公業福德爺」異其性質為祭祀公業。故據此足證「公業福德爺」係以會員為重心，係社團性質之神明會，會員確定為八人。
㈡上訴人軍備局是否為神明會「公業福德爺」之債權人？
⒈經查訴外人周高土於39年3月13日以「福德爺土地權代理
人」自居，與前國防部第44兵工廠就系爭土地訂立買賣契約書，並註明「附舊業主權保存登記申請書」；復於39年4月14 日由周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連出具「絕賣證書」，載明將系爭土地出賣國有管理機關陸軍總司令部，有買賣契約書、絕賣證書影本在卷可稽（見原審卷第104頁）。從而周高土既持有系爭土地之「業主權保存登記申請書」與「登記濟」並交付予前國防部第44兵工廠，雙方並就系爭土地訂立買賣契約，則衡諸常情，應認為「公業福德爺」確實授權周高土出賣系爭土地，周高土自屬有權代理，否則周高土不可能持有系爭土地之原始憑證。
⒉至於神明會「公業福德爺」之全體會員應有八人，但於上
開「絕賣證書」具名以出賣系爭土地與前國防部第44兵工廠者，卻僅有七人，均如前述。惟周高土既已將系爭土地交付前國防部第44兵工廠占有使用，且系爭土地業於50年4月17日經登記為陸軍收購用地（62松事1400號），有土地登記簿謄本影本可證（見原審卷第10至13頁）。則神明會「公業福德爺」出賣系爭土地至今逾60年，均未就前國防部第44兵工廠及其繼受人即上訴人軍備局之買受系爭土地表示異議，足證「公業福德爺」之全體會員確實均同意授權周高土出賣系爭土地。故被上訴人辯稱：周高土並非當時「公業福德爺」之管理人，且上開39年間「絕賣證書」所載系爭土地之出賣人，亦與前述日據時期「祭祀公業調查書」附件「業主公業福德爺設定連名帳」所示「公業福德爺」之設立人完全不同，以及上開各項憑證所標示之土地與系爭土地不盡相同云云，仍不足以為有利於被上訴人之認定。
⒊從而前國防部第四四兵工廠與神明會「公業福德爺」訂立
系爭買賣契約應為有效，而前國防部第四四兵工廠嗣後雖經裁編，惟系爭買賣契約之權利義務關係則均應由上訴人軍備局承受，軍備局當然合法繼受系爭土地買受人之地位，而為「公業福德爺」之債權人，故軍備局自得本於系爭契約請求「公業福德爺」移轉系爭土地所有權登記。
㈢上訴人請求確認系爭抵押債權及抵押權不存在，並請求被上
訴人丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈就先位之訴部分：
⑴就消極確認之訴部分：
①關於確認5,000萬元債權債務關係不存在部分，上訴
人先位之訴主張：被上訴人間並無借貸5,000萬元金錢之事實，竟於92年6月13日就系爭不動產設定擔保債權5,000萬元為屬不實，應確認該債權不存在云云。經查軍備局並未舉證證明被上訴人間如何互相故意為非真意5,000萬元借貸之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。且基於債之相對性原則，被上訴人「祭祀公業福德爺」與丁○○間有何債權債務關係存在，均與系爭土地之真正所有人即神明會「公業福德爺」無涉，亦與「公業福德爺」之債權人即上訴人軍備局無關。是上訴人先位聲明求為確認系爭5,000萬元債權不存在，即非正當。②關於確認抵押權不存在部分，上訴人先位之訴又主張
：被上訴人間於92年6月13日就系爭不動產通謀虛偽為抵押權設定部分：
(a)上訴人軍備局部分：經查系爭土地為神明會「公業福德爺」所有，而本件被上訴人「祭祀公業福德爺」自陳其為祭祀公業，則據此足證神明會「公業福德爺」與被上訴人「祭祀公業福德爺」並非同一人，故被上訴人「祭祀公業福德爺」並非系爭190之1地號土地之真正所有人。但被上訴人「祭祀公業福德爺」卻於76年間，依祭祀公業土地清理要點規定，向主管機關申報系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，復與被上訴人丁○○就系爭190之1地號土地設定抵押權，且因地政機關一時不察，誤以為神明會「公業福德爺」與被上訴人「祭祀公業福德爺」係同一人，而為抵押權設定登記。則神明會「公業福德爺」既未同意提供系爭190之1地號土地與被上訴人丁○○對被上訴人「祭祀公業福德爺」債權之擔保，因此系爭抵押權對於神明會「公業福德爺」而言即屬不存在，但卻使神明會「公業福德爺」所有上開土地有遭受鄭敏輝強制執行之可能，而有妨害神明會「公業福德爺」所有權之虞，復使上訴人軍備局之債權有受損害之危險。故軍備局起訴主張被上訴人間於92年6月13日就系爭不動產所為之抵押權關係不存在部分，有即受確認判決之法律上利益。又神明會「公業福德爺」至今怠於行使所有人之物上請求權以除去其侵害，應認為軍備局自得依民法第242條規定，代位神明會「公業福德爺」行使民法第767條規定，請求確認被上訴人間就系爭抵押權關係不存在。
是軍備局此部分之訴，即屬有據。
(b)上訴人技訓中心部分：按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利；且推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者；又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第943條、第944條第1項、第962條分別定有明文。
經查上訴人技訓中心為系爭190之1地號土地之占有人，其占有對於系爭190之1地號土地之真正所有人即「公業福德爺」以外之第三人即被上訴人而言，依上開規定，仍應受占有之保護（最高法院85年度台上字第1400號判決意旨參照）。從而技訓中心主張被上訴人丁○○設定系爭抵押權有同前不存在之原因，且一旦丁○○實行抵押權之結果，將使技訓中心就系爭190之1地號土地之占有有被妨害之虞，則技訓中心依民法第962條規定，請求確認被上訴人間就系爭抵押權關係不存在，即屬有據。是被上訴人所辯，亦不足採。
⑵就塗銷系爭抵押權設定登記部分：
①按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係
通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。經查系爭抵押權對於神明會「公業福德爺」而言既屬不存在，則「公業福德爺」即得行使回復原狀之權利，請求塗銷系爭抵押權登記。但「公業福德爺」怠於行使該項權利，則上訴人軍備局自得依民法第242條規定，代位「公業福德爺」請求丁○○塗銷系爭抵押權登記。又上訴人技訓中心亦得民法第962條規定，請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記。是上訴人此部分主張，均屬有據。
②次按不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依有效之法律行為而取得不動產物權者而言。
如抵押權人之取得抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與本人間之真正意思合致所為之有效行為，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題（最高法院87年台上字第353號判決意旨參照）。經查被上訴人丁○○於系爭190之1地號土地上設定抵押權，既係源於冒名真正所有人即「公業福德爺」神明會之被上訴人「祭祀公業福德爺」，並非基於丁○○與「公業福德爺」神明會本人間之真正意思表示合致所為之有效行為，有如前述，則依上說明，丁○○即不得主張依土地法第43條規定善意取得抵押權。是丁○○此部分所辯，並不足採。
⒉就備位之訴部分：
上訴人先位之訴有理由部分（請求確認抵押權關係不存在及塗銷抵押權設定登記），備位之訴部分，即無庸審酌。
至於先位之訴無理由部分（請求確認5,000萬元債權不存在），因備位之訴僅請求確認被上訴人丁○○之系爭抵押權不存在，並請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，已因先位之訴有理由部分而全部無庸審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人先位聲明其中請求確認被上訴人間就系爭抵押權關係不存在，並請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，為屬正當，應予准許。原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人此部分之上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人先位聲明其中請求確認系爭5,000萬元債權不存在部分，不應准許，故上訴人此部分之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，理由雖有不當，結論並無不合。上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而備位聲明部分，已因先位之訴有理由部分而全部無庸審酌，附此敘明。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 魏麗娟法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。