臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第29號上 訴 人 游光彩祭祀公業法定代理人 丙○○訴訟代理人 張安琪律師被上訴人 丁○○○訴訟代理人 汪團森律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，上訴人並為訴之減縮，本院於中華民國98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人就上訴人所有坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段120-5地號如附圖所示面積221平方公尺土地之地上權登記請求權不存在，為被上訴人所否認，則兩造間就被上訴人之地上權登記請求權是否存在，在上訴人主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依首揭判例意旨，上訴人提起本件確認之訴，堪認為具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、查上訴人游明財即祭祀公業游光彩管理人任期屆滿，經該公業派下員會議改選丙○○為祭祀公業游光彩管理人，有台北縣中和市公所民國（下同）97年5月7日北縣中民字第0970016903號函可稽（見本院前審卷第124頁），則丙○○聲明承受訴訟，應予准許。
三、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但減縮應受判決事項之聲請，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人原起訴聲明求為確認被上訴人就台北縣中和市○○○段外南勢角小段第120之5地號土地之地上權登記請求權不存在，嗣於本院減縮為請求確認被上訴人就台北縣中和市○○○段外南勢角小段第120之5地號如附圖所示面積221平方公尺土地（以下稱系爭土地）之地上權登記請求權不存在。核屬減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第7款規定，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊所有系爭土地遭被上訴人無權占有後，於伊另件訴請被上訴人拆屋還地事件（台灣板橋地方法院91年度重訴字第493號，下稱拆屋還地事件）審理中，被上訴人已自承係基於不定期租賃或使用借貸之意思占有。詎其竟於91年5月29日向台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）申請就系爭土地為時效取得地上權之登記，並經該地政事務所准予公告（徵求異議）。伊雖對之聲明異議，然台北縣政府不動產糾紛調處委員會（下稱不動產糾紛調處會）仍於93年9月17日，作成准予辦理時效取得地上權登記之調處結果，致伊應否容忍上訴人就該土地為時效取得地上權之登記，處於不安之狀態，而有即受確認判決之法律上利益。
爰求為確認上訴人就系爭土地（時效取得）之地上權登記請求權不存在之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地上門牌號碼台北縣中和市○○街○○○ 號房屋（下稱系爭房屋），係以伊名義於61年5月23日申請建築許可，經台北縣政府建設局於同年6月28日以北建管字第12554號函（下稱第12554號函）准予備查。嗣於興建完成後，伊自61年11月28日起即接續申請門牌編定、房屋稅籍、遷入戶籍，及接通水電，而自始以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有該土地，迄今已逾30年。且中和地政事務所及不動產糾紛調處會，亦分別為准許時效取得地上權登記之公告及調處。伊自得依民法及土地登記規則之相關規定，申請為時效取得地上權之登記。上訴人請求確認伊之地上權登記請求權不存在，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審將原判決廢棄，改判確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第一次發回。上訴人於本院為訴之減縮，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段120之5地號土地如附圖所示面積221平方公尺部分土地之地上權登記請求權不存在。被上訴人答辯聲明為：
上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段120-5地號土地之地目為「林」，係於66年4月19日○○○鄉○○○段外南勢角小段120-1地號土地逕為分割而來。
２、上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人於系爭土地如91年5月29日台北縣中和地政事務所第254號他項權利位置圖所示面積221平方公尺之土地上興建房屋，建築完成後於61年11月28日申請門牌編定、接通水電，被上訴人並將戶籍遷入居住迄今。
３、被上訴人於91年5月29日向台北縣中和地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6月11日經該地政事務所駁回，被上訴人提起訴願，於92年2月26日遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經台北高等行政法院以92年度訴字第1821號判決命台北縣中和地政事務所應准予就系爭土地為地上權位置測量確定在案。中和地政事務所於測量後審核認為符合時效取得地上權登記之要件，而於93年6月29日公告徵求異議，上訴人提起異議，經台北縣政府於93年9月17日調處結果，認符合要件。
４、上訴人於91年7月29日對被上訴人就提起拆屋還地訴訟，經臺灣板橋地方法院91年度重訴字第493號駁回，上訴人提起上訴，現正由本院94年度重上字第15號審理中。
（二）兩造爭點：被上訴人是否以行使地上權之意思，而占有上訴人所有，如91年5月29日台北縣中和地政事務所第254號他項權利位置圖所示面積221平方公尺之土地？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，民法第769條定有明文；依同法第772條規定並為地上權所準用，是以行使地上權之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人。又稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思（最高法院85年度台上字第609號判決意旨參照）。本件被上訴人主張坐落上訴人所有台北縣中和市○○○段外南勢角小段120之5地號土地上如附圖所示系爭建物，係被上訴人之公公游能生及配偶游哲雄於61年5月23日以被上訴人名義向台北縣政府建設局申請建造，經台北縣政府於61年6月28日以北建營字第12554號函許可建築，於同年11月完成，自61年11月28日起接續申請門牌編定、房屋稅籍、遷入戶籍、接通水電，及繳付房屋稅迄今之事實，業據其提出61年12月28日台北縣政府建設局12554號函、台北縣中和鄉戶政事務所有簡復表、門牌證明書、被上訴人戶籍謄本、62年下期房屋稅單、台北縣稅捐稽徵處62年9月10日北縣稅乙字第082431號函、台北縣稅捐稽徵中和分處78年5月15日七八北縣稅中二字第27029號函、台北縣稅捐稽徵中和分處房屋課稅現值核計表等件為證（見原審卷第148頁、第214至223頁、本院前審卷第93頁、164至166頁），被上訴人既曾向主管機關申請建築房屋，並確實糾工興建、遷入居住及繳納稅捐，其抗辯其占有上訴人系爭土地之始，即有於上訴人土地上有建築之目的而使用土地，占有後並確有建造房屋之情事，非單純之占有土地，而係以行使地上權之意思而占有系爭土地，尚非全然無據。
（二）上訴人雖否認上開61年12月28日台北縣政府建設局12554號函之真正，而台北縣政府就臺灣板橋地方法院另案之函詢，亦於91年11月8日以北府工建字第0910544882號函覆「三、另因年代久遠，已無旨揭號函資料可稽，故無法提供」（見本院前審卷第48-1頁），另該府於95年9月6日並以北府工建字第0950639655號函覆本院稱「貴院函附之61年12月28日台北縣政府建設局12554號函影本，因字跡模糊且無原稿可資印證，實難辨其真正」（見本院前審卷第49頁）。惟查，61年12月28日台北縣政府建設局12554 號函紙張斑駁，部分字跡模糊，顯係存在已有相當時日，當非臨訟偽造。且61年間台北縣政府建設局局長確係該函文上所載建設局長吳錦坤，另函文上所載校對李森一、監印楊碧卿等，亦均與發文當年核發之營造執照上所載官員姓名相同，有台北縣政府97年8月14日北工建字第0970517964號函，及61年3月9日台北縣建設局營造執照影本在卷足憑（見本院前審卷第175、176頁），已難認其係虛偽不實。又上開61年12月28日台北縣政府建設局12554函載：「二、查台端申請○○○鄉○○○段外南勢角小段120-1地號新建住宅（二層壹座壹間建築總面積179.42平方公尺）乙案核與本府60.12.15北府建九字第157032號公告申請建築須知規定尚無不合准予備查，隨又發還申請書圖乙份，希切實按圖施工並希自核准日起陸個月內完竣逾期不予展延，切勿自誤。」，有該函文在卷可稽（見本院前審卷第64頁），而台北縣政府確曾於91年7月2日以北府工使字第0910414828號函檢送該府60年12月15日北府建字第157032號公告之「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」影本乙份予被上訴人，有該函及所附申請須知在卷可稽（見本院前審卷第90至92頁），且「我曾任職於工務局使用管理課，任職時間是88年到92年左右，上開「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」影本，係其將民眾（即被上訴人）之申請單轉給檔案組，檔案組將原卷調出後，由其影印發給民眾」等語，已據證人即該上開91年7月2日北府工使字第0910414828號函承辦人甲○○結證在卷（見本院卷第142 頁），證人即台北縣政府使用管理課人員乙○○並證稱「台北縣政府91年7月2日北府工建字第09104148 28號函保存年限是3年，已於97年5月30日文字載明要銷毀，實際銷毀時間是97年10月15日」等語（見本院卷第113頁背面），足見上開台北縣政府91年7月2日北府工建字第0910414828號函及「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」影本，確係台北縣政府所發，台北縣政府亦確有61年6月28日台北縣政府建設局第12554號函上所載「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」，被上訴人主張61年12月28日台北縣政府建設局12554 號函，為屬真正，其確曾向主管機關申請建築房屋獲准，應堪信取。
（三）上訴人雖以被上訴人如曾向台北縣政府建設局申請建築房屋獲准，則其應有取得土地使用權同意書，然上訴人不可能同意被上訴人以行使地上權之意思使用系爭土地，被上訴人未據提出上訴人同意其於系爭土地上行使地上權之土地使用同意書，難認被上訴人係以行使地上權之意思占有上訴人之土地云云。惟查，台北縣政府60年12月15日北府建字第157032號公告之「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」第一條規定：「在中和鄉擴大都市計劃未公布施實前凡在該擴大都市計劃地區內從事建築者均依本須知之規定辦理。」，而其第二條關於申請人應具備事件之規定，及其他各條文，均未規定於該擴大都市計劃地區內從事建築之申請人應出具土地使用權同意書，有該須知在卷可稽（見本院前審卷第91至92頁）。又起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條固有明文。惟61年間適用之60年12月23日修正之建築法第3條規定建築法之適用地區為：㈠實施都市計畫地區。㈡經中央主管建築機關指定之地區。及上開地區外共公眾使用之公有建築物。有60年12月23日修正之建築法在卷可稽（見本院卷第80頁），而系爭房屋所在之台北縣南勢角段外南勢角小段120-5地號土地係於62年10月5日始經台北縣政府於北府建五字第140111號公告發布實施之「中和鄉修訂都市計畫案」納入都市計畫地區，有台北縣政府98年6月5日北府城審字第0980447496號函在卷可稽（見本院卷第60頁），則被上訴人申請興建房屋時，系爭土地並非屬依規定應適用建築法之實施都畫地區。又系爭土地亦非60年12月22日修正公布之建築法第3條第1項第2款所列「經中央主管建築機關指定之地區」，亦有內政部營建署98年10月1日營署建管字第09800 58878號函在卷足憑（見本院卷第154至155頁）。系爭土地既非屬應適用建築法之地區，而系爭土地適用之「臺北縣中和鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知」又無申請建築須提出土地權利證明文件之規定，難認被上訴人於向台北縣政府建設局申請建築房屋時，必曾提出上訴人出具之土地使用權同意書。上訴人於另件拆屋還地訴訟中，亦主張：被上訴人當初辦理建築許可，依當時規定不需要提出土地使用同意證明，只要有申請人的切結書；祭祀公業當時並沒有管理人，不可能同意對方使用土地的證據等語，有92年9月12日原法院91年度重訴字第
493 號準備程序筆錄在卷可按（見本院前審卷第25頁），上訴人主張被上訴人申請建築，應有取得土地使用權同意書，因上訴人不可能同意被上訴人以行使地上權之意思使用系爭土地，故被上訴人非係以行使地上權之意思占有上訴人之土地云云，並無足取。
（四）上訴人雖又主張被上訴人於另案原法院91年度重訴字第493號拆屋還地訴訟中，提出土地賃貸借契約書主張兩造間就系爭土地有租賃或使用借貸關係存在，並於該案92年9月12日準備程序陳稱「我們認為現在是合法使用土地，占有關係是使用借貸契約（提出土地租賃契約書一件）」等語，主張被上訴人並非以行使地上權之意思而占有系爭土地云云。查被上訴人於另案原法院91年度重訴字第493號拆屋還地訴訟中，於93年3月11日提出民事聲明證據及答辯狀辯稱「一、有關時效取得地上權登記抗辯部份：被告以在系爭土地上於61年6月28日申請建築許可，乃有合法房屋為由，於原告起訴前之91年5月29日向台北縣中和地政事務所申請時效地上權登記，雖於91年6月11日被駁回，但被告遵期提起訴願及行政訴訟．．．此涉及得否主張因符合時效取得地上權之要件，非無權占有。二、由於購入舊建築物房屋乙戶後重建申請等，是被告之公公游能生當年所為，以被告名義為之。又因縣府回函當年應有土地使用同意書才會准，被告訴代不知原始原因關係，且被告手上亦無資料，故以實務上觀點主張應是相當於使用借貸之關係，但原告以此主張被告兩種主張不合，故確有究明之必要。因此經被告翻遍先人遺物尋得早年由管理人游道及游長生將本件土地賃貸借予游長山之土地賃貸借契約書影本乙份，依契約書第四條約定『本契約期間自昭和二年十二月十日至昭和二十二年十二月十日滿二十年，但契約期限六個月前二比當事者若全無意見，則將此契約看作更繼續』，查昭和二年是民國十五年，該契約原應於民國三十五年期滿，但因此後全無表示意見，現為不定期賃貸借（民法租賃）關係存在．．．七、故被告無論根據租賃權或符合時效取得地上權登記請求權，均非無權占有．．」等語，有該書狀在卷足憑（見原審卷第11、12頁），被上訴人顯係除以時效取得地上權非無權占有為抗辯，另補充依所尋得先人遺留之土地賃借貸契約抗辯其亦非無權占有，並非單純主張係基於租賃關係而占有系爭土地。且被上訴人於91年7月23日上訴人提起拆屋還地訴訟後，於91年8月9日第一次所提民事答辯狀已辯稱其已因時效取得地上權登記請求權，非無權占有，若依中和地政事務所駁回地上權登記函所言，如當年有土地同意書，則成立使用借貸關係等語，主張以行使地上權之意思而占有，另抗辯依中和地政事務所駁回地上權登記之理由，亦非無權占有，業經本院調取該案卷宗查閱無訛。被上訴人辯稱拆屋還地訴訟時，訴代律師依實務見解認中和地政事務所駁回函理由如果為真，應有地主出具土地使用同意書才可能准許建築，另又尋得早年管理人游道與訴外人游長生所訂之土地賃貸借契約書，故為此抗辯主張非無權占有，只是補充抗辯的方法，並非主張被上訴人於占有之初即係本於使用借貸或租賃之關係而占有，尚屬可信。況依被上訴人93年3月11日上開書狀，該賃貸借契約係被上訴人於上開訴訟中進行近二年後始找出。而被上訴人於尋得之前並不知悉，自其公公游能生及配偶游哲雄於61年以伊名義申請許可建築系爭房屋，迄時效取得地上權完成時，被上訴人從未曾見過該契約書等情，亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷第51頁），準此，則其自不可能基於不定期租賃或使用借貸之意思占有系爭土地。況游哲雄自61年間占有系爭土地起，不曾支付租金，已據被上訴人所陳明，上訴人就此亦未能提出被上訴人或其被繼承人曾支付租金或使用土地對價之證據資料，亦難認被上訴人係基於租賃或使用借貸之意思而占有。且上訴人於該拆屋還地訴訟中，亦否認被上訴人有因租賃或使用借貸而有合法占有系爭土地之權源（見原審卷第151、152頁），上訴人抗辯被上訴人係基於租賃或使用借貸之關係占有系爭土地，應非可取。
（五）上訴人雖又主張占有使用他人之土地，其原因不一，客觀上在土地上建築房屋、申請門牌、房屋稅籍、遷入居住、接通水電及繳付房屋稅之事實，並不足以推論其主觀意思是基於行使地上權之意思而為占有，況占有人依民法第944條第1項規定，推定以所有之意思，善意、和平，公然占有，故應推定被上訴人係以所有之意思占有系爭土地云云。惟占有人主觀之意思，為其內心之活動，本難期有文書之證明，而須藉由其外在之行為，即依其發生占有之事實之性質而為判斷。而按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言（最高法院86年台上字第295號判決意旨參照），本件被上訴人既以在系爭土地上有建築物之目的而向主管機關申請建築許可，且兩造就系爭土地並無使用借貸關係，被上訴人亦非基於租賃關係而使用系爭土地，既如前述，則被上訴人主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，即非無據。被上訴人既係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，自無再推定其係以所有意思而占有之餘地。而被上訴人申請時效取得地上權登記，上訴人提起異議後，經台北縣政府於93年9月17日調處結果，亦認為符合土地登記規則第118條第1項至第3項、時效取得地上權登記審查要點及民法第769、
770、772條規定准予辦理時效取得地上權登記，有台北縣政府93年10月14日北府地測字第0930678760號函及所附台北縣政府不動產糾紛調處紀錄表在卷足憑（見原審卷第281至283頁），上訴人主張被上訴人非基於地上權之意思而用占，應非可取。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人非基於地上權之意思占有使用系爭土地，其就系爭土地之地上權不存在，為不足採，被上訴人抗辯其以行使地上權之意思而占有系爭土地，尚屬可信。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭土地之地上權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。