臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈢字第118號上 訴 人 秦力安訴訟代理人 謝志明律師被 上 訴人 王以偉訴訟代理人 黃珊珊律師複 代 理人 王中騤律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年8月22日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於100年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰零玖萬零玖佰元，及自民國九十七年八月二十四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰零玖萬零玖佰元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）87年7月20日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第6條約定被上訴人將來於坐落臺北市○○區○○段3小段397、398、438-3地號土地（上訴人信託登記予被上訴人，下稱系爭土地）及同小段399、404、405、407、438地號土地興建房屋時，應交付上訴人30坪之房屋1棟及機械停車位2個，且第7條約定之真意為被上訴人應於簽約日起4年內交付之，另系爭協議書第10條約定，自建造執照核准之日起，上訴人依約可得之房屋應轉換為預售合約書，並視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪新臺幣（下同）42萬元找補價金。又被上訴人於89年間即已向臺北市政府工務局建管處申請取得建造執照，並於90年1月16日以上開土地及同小段264-1、400地號土地為共同擔保，設定3,000萬元之最高限額抵押權予訴外人昌軒建設股份有限公司（下稱昌軒公司），惟被上訴人迄未興建房屋已逾系爭協議書約定之履行期限，被上訴人顯不能依約給付上訴人房屋及車位，且係可歸責於被上訴人，依民法第226條第1項規定應賠償上訴人房屋按每坪42萬元計算之損害共1,260萬元（計算式：30坪×42萬元/坪＝1,260萬元；上訴人起訴時以房屋按每坪42萬元、停車位每個按150萬元計算之損害共1,560萬元〈計算式：30坪×42萬元＋2個×150萬元/個＝1,560萬元〉，嗣於本院更一審時僅以房屋計算之而主張損害為1,260萬元），爰就其中之一部求為命被上訴人應付上訴人909萬0,900元，及自91年7月21日起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，另於本院更一審為訴之追加，主張系爭土地縱已依系爭協議書第5條出售並移轉讓第三人，上訴人亦得依該條約定，請求被上訴人給付出售系爭土地之利潤691萬7,168元，乃追加備位聲明請求被上訴人應給付上訴人691萬7,168元及自95年11月22日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。並於本院先位聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人909萬0,900元，及自93年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人691萬7,168元，及自95年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，先後經本院二審、更一、更二審均就先位本金部分改判被上訴人應給付上訴人909萬0,900元，利息部分則由本院二審改判自92年1月25日起、更一、更二審改判自93年9月1日起算之法定遲延息，上訴人就本院歷次判決其利息敗訴部分均未有不服，而告確定；被上訴人就其敗訴部分均提起上訴，經最高法院第三次發回本院）。
二、被上訴人則以：系爭協議書簽訂之目的在解決兩造間合夥協議，並終止上訴人、訴外人沈曼冰（業於92年12月1日死亡）與被上訴人間之不動產信託登記契約及上訴人與沈曼冰間之隱名合夥關係，然系爭協議書當事人僅有兩造，沈曼冰並未列名，則沈曼冰並未與上訴人合意終止合夥契約，上訴人亦未與沈曼冰共同向被上訴人為終止信託關係之意思表示，故系爭協議書尚未發生效力，況上訴人非隱名合夥之出名營業人，本無以個人名義處理系爭土地之權利。縱系爭協議書為有效，惟系爭協議書係以開發系爭土地為目的，並以將來出售系爭土地分配價款或興建房屋予以分配為併存互斥之給付，且其給付係以將來出售系爭土地或興建房屋為停止條件，而兩造既未特定何種給付為優先，亦未明定選擇權歸屬，其選擇權依民法第208條規定自屬被上訴人，由被上訴人依系爭土地實際開發狀況選擇給付以符最佳利益；嗣被上訴人因建造執照申請程序延宕多年，單就系爭土地之融資利息即支出近2,000萬元，且該建造執照設有多項不利條件，諸如價值最高之1樓須淨空以利疏濬，及因有地下排水箱涵不能設地下室停車場，而須另設機械式停車塔等，與一般建物之利用價值相差甚遠，其單價及市場接受度明顯較低，銷售及興建成本之不可預期風險甚高，被上訴人乃以損害最少之方式選擇出售系爭土地，大幅減少系爭土地之融資利息負擔，並無可歸責事由，亦無違誠信原則；至於系爭協議書第5條固約定出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售，惟此並非限制一方須等他方尋得買主後互相比價，而係鼓勵兩造儘可能多方尋找買主，一旦兩造同時尋得買主時，再優先出售予開價高者，倘若強行限制須兩造同時尋得買主後始能比價出售，則一方怠於尋找買主，他方豈非要無限期等待？如此一來，系爭土地之出售勢必橫生枝節，絕非兩造簽訂系爭協議書之本意，故上訴人於93年8月23日取得包括系爭土地在內之建造執照（下稱系爭建造執照）後之同年月31日，將系爭土地所有權移轉登記予楓隆建設股份有限公司（下稱楓隆公司），實為追求兩造最大之利潤，並符合系爭協議書第5條所載於取得建造執照後出售之約定，被上訴人並無違約。又被上訴人既選擇出售系爭土地，則將來興建房屋之停止條件即無從成就，被上訴人自無依系爭協議書第6條或第8條約定給付房屋之義務，故不論系爭協議書第7條與第9條約定取得建造執照後4年內或簽約後4年內之真意為何，被上訴人均無給付期限屆至之給付不能問題存在，復因兩造餘存之給付僅有一宗時，選擇之債即生特定之效果而自始成為單純之債，故被上訴人依系爭協議書之約定僅餘第5條價款分配之給付義務，而上訴人既主張被上訴人未踐行第5條之通知比價程序而有可歸責事由，則應由上訴人舉證其因系爭土地出售之債務不履行而受有之損害，殊無依系爭協議書第6條之給付不能而請求被上訴人賠償其損害之權利；況系爭協議書第6條約定係以系爭土地及同小段399、404、405、
407、438地號土地合併建築，惟因405地號未完全參與系爭建造執照基地之申請，顯然該條所約定之地號土地合併建築之條件並未達成，被上訴人因該停止條件未成就而無給付義務；又系爭土地處理困難，時程延宕，致銀行貸款利息負擔沉重，已逾被上訴人能力，且系爭土地出售予楓隆公司並無賤賣依系爭協議書第5條約定，以出賣價金扣除購地成本及利息後，尚有虧損，上訴人自不得再依上開約定請求被上訴人給付出售系爭土地之價金等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項（見本院更㈢卷㈡第192-194、220-222頁）：
㈠上訴人與沈曼冰於86年7月29日簽訂隱名合夥契約書，於第1
條約定甲方（即沈曼冰）、乙方（即上訴人）共同合資買坐落臺北市○○區○○段3小段397、398及438-3地號土地（即系爭土地）合作興建房屋，第2條約定甲方出資80%，乙方出資20%（後上訴人以仲介土地佣金300萬元為出資），第3條約定上訴人為隱名合夥人。
㈡上訴人、沈曼冰復與被上訴人於86年7月29日簽訂不動產信
託契約書，於第1、2條約定乙方（即被上訴人）同意無償受託為甲方（即上訴人、沈曼冰）共同出資購買之上開3筆土地之登記名義人，並於第6條約定該不動產信託契約為與甲方2人（即上訴人與沈曼冰）內部所簽隱名合夥契約之一部。
㈢兩造於87年7月20日簽訂系爭協議書。
㈣被上訴人於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣契約，將包含
系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記。
㈤被上訴人與昌軒公司合建系爭土地，於93年8月23日取得系爭建造執照。
以上事實為兩造所不爭執，並有隱名合夥契約書、不動產信託登記契約、系爭協議書、不動產買賣契約書、臺北市政府工務局93年8月23日93建字第0303號建造執照、土地異動索引可稽（見原審卷第38-40、35-37頁、本院重上卷第91-95頁、更㈢卷㈠第253-259、260-265、279頁），堪信為真實。
四、上訴人先位主張被上訴人未依限建屋配房而陷於給付不能，依民法第226條第1項規定應賠償上訴人之損害共1,260萬元，並就其一部909萬0,900元本息為請求，備位則以系爭土地縱已讓售轉讓第三人，依系爭協議書第5條約定，被上訴人應給付上訴人出售系爭土地之利潤691萬7,168元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠系爭協議是否有效？㈡上訴人依系爭協議第6條約定向被上訴人請求損害賠償，有無理由？㈢上訴人依系爭協議第5條約定向被上訴人請求損害賠償，有無理由？爰析如下：
五、有關系爭協議書是否有效部分：系爭協議書之內容，係約定上訴人承諾拋棄依信託契約得對被上訴人主張之信託人權利（第1條）、不得對被上訴人主張取回投資款（第4條）、出賣另筆土地及房屋永久使用權（第2條），被上訴人則承諾拋棄對上訴人之借款債權（第3條）、系爭土地興建房屋後分配房屋及停車位予上訴人（第
6 條至第12條）或出賣系爭土地時分配利潤予上訴人（第5條），此等約定為兩造承諾拋棄某一權利或履行義務，未直接使沈曼冰之權利義務發生變動，本無經沈曼冰同意必要。至於系爭協議書前言所稱為解決雙方間之合夥協議，同意訂立本協議書，以終止信託關係及合夥關係等語，僅表達兩造簽立系爭協議書之最終欲達成之目的而已，此最終目的是否能達成，即上訴人、沈曼冰與被上訴人間所訂立之信託契約及上訴人與沈曼冰間簽立之隱名合夥契約是否能因此終止，固仍應依其他法律事實（例如沈曼冰是否為此意思表示或被上訴人是否已繼受沈曼冰之權利義務，甚至兩造是否履行系爭協議書等）判斷之，但究非系爭協議書有效之前提，因此，縱未經沈曼冰同意或被上訴人未繼受沈曼冰之權利義務，亦不影響系爭協議書之效力。何況於兩造簽立系爭協議時，沈曼冰亦在場，對系爭協議書內容並未反對，且稱圓滿解決較好，並簽立切結書，內載：「茲就本人所有坐落台北市○○區○○段3小段397、398、438-3地號之土地，信託登記於王以偉先生名下，自即日起該信託土地無條件由王以偉先生取得所有權，本人不得再就該土地主張任何權利。此致王以偉先生」等情，復經證人即系爭協議見證人陳德峰律師證述在卷（見本院重上卷第100頁、更㈠卷㈠第44、45頁），且有沈曼冰所立切結書影本可據（見士林地檢署94偵字第1132號偽造文書卷第29頁、本院更㈢卷㈠第166頁），參以沈曼冰於89年11月14日委由景德法律事務所江旻書律師發予上訴人之律師函中，亦稱其同意該土地由被上訴人代為出資買受，並由被上訴人為登記名義人等語（見本院重上卷第33-36頁），可知上訴人主張兩造簽立系爭協議書係經沈曼冰同意，尚屬可信。至沈曼冰於兩造簽立系爭協議書後，於前開律師函中所稱上訴人未經其同意而終止信託契約、合夥契約云云，與前開事證不合，已難採信，何況該律師函乃針對上訴人對之提出刑事告訴所為辯駁，非在強調與上訴人間之契約關係仍應維持，此觀該函中沈曼冰亦表示再為解除隱名合夥契約之意思表示，且要求上訴人撤回刑事自訴，當可明瞭，是難以沈曼冰嗣委託律師所發前開信函，即認兩造簽立系爭協議書未經沈曼冰同意，而認為無效。
六、有關上訴人依系爭協議書第6條約定向被上訴人請求損害賠償部分：
㈠上訴人主張系爭協議書除約定系爭土地出售外，另就系爭土
地合建後上訴人可分得之房屋、停車位等為詳細約定，兩造並非以出售土地為優先考量方案；又被上訴人違反系爭協議書第5條約定，故意於取得建造執照前即出售系爭土地，且出售前故意未通知上訴人、出售對象為被上訴人持有百分之24股權之楓隆公司、被上訴人取得建造執照與出賣土地時間接近，顯然被上訴人為儘快低價出售土地，以規避系爭協議書第6條之適用，實為故意違約，其惡性重大，有違誠信原則云云。被上訴人則以系爭協議書係以開發系爭土地為目的，並以將來出售系爭土地分配價款或興建房屋予以分配為併存互斥之給付，該給付之選擇權依民法第208條規定屬被上訴人，被上訴人以損害最少之方式選擇出售系爭土地，大幅減少系爭土地之融資利息負擔，並無可歸責事由，亦無違誠信原則，被上訴人行使選擇權並依系爭協議書第5條之約定出售系爭土地，本件並無系爭協議書第6條約定之適用等語。
㈡按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。債權
人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。民法第208條前段、第209條第1項分別定有明文。又所謂選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。其數宗給付相互間，具有不同內容而有個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定（最高法院78年度台上字第899號裁判意旨參照）。又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判意旨參照）。
㈢查系爭協議書第5條約定：「雙方合夥關係中所承買之台北
市○○區○○段3小段397、398、438-3等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之20，乙方取得百分之80。」；第6條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市市○○區○○段3小段397、398、438-3地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣壹萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段405、407、399、404、438等地號將來興建房屋時給付甲方30坪之房屋1棟及機械停車位2個。此房屋需在5 樓以上頂樓以下。」，第8條約定：「如上述土地與同地段399、404、407、438、396、400、401、405、406等地號將來興建房屋時給付甲方60坪之房屋1棟及機械停車位4個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」，第12條約定：「甲方若分得房屋時，有關信託合約及契約上之任何負擔及稅捐，自簽約日起概由乙方承受。但若出售土地時，則依第5條規定負擔。」等情，有系爭協議書可憑（見本院重上卷第91-95頁），觀其內容，前開第5、6、8條約定之給付內容不同各有其個別的特性，再參以第12條之約定，兩造並已就日後依第5、6、8條約定為給付時應各自負擔之義務再為約定，而未區別優先履行之順序，是被上訴人抗辯系爭協議書為選擇之債，被上訴人並以其為債務人依民法第209條第1項規定有選擇權，自屬可採。上訴人雖主張系爭議書第5條前段約定系爭土地同意取得建造執照後出售之約定，其真意係就系爭土地之利用方式，雙方以其他土地合建再由被上訴人將上訴人應分得之房屋及停車位分配予上訴人之方案為優先考量，出售系爭土地之方案則為最後之考量，否則兩造何必於系爭協議書第6條及第8條約定房屋及停車位之分配方式云云。然觀諸系爭協議書第5、6、8條之約定內容，均係針對系爭土地之利用所為之約定，或為出售系爭土地，或將包含系爭土地在內之合建方案，並依系爭土地之利用方式，另行約定兩造間之權利、義務，即於出售土地時約定出售價格之比較及盈虧之計算等，若為合建時則依合建範圍之不同約定上訴人應得合建後房屋及車位之利益，此乃兩造預設系爭土地日後可能之利用方式，及各該利用方式可能發生權義所為之約定，實非兩造就第5、6、8條為適用順序之約定。上訴人僅以兩造曾約定房屋及停車位之分配主張兩造應優先適用第6、8 條之約定，自屬無據。被上訴人亦另以證人陳德峰之證詞及系爭協議書之排列順序，抗辯兩造應以出售土地為優先，相關權益應優先適用系爭協議書第5條約定，而無第6條約定之適用云云；惟被上訴人此部分抗辯顯與前開其所稱系爭協議書第
5、6、8條約定為選擇之債，其為有選擇權之債務人的抗辯不相符合；至證人陳德峰係證稱兩造簽訂系爭協議書時，出售土地或合建係可併行之方案，印象中係先賣土地，如無法出售再蓋房屋等語（見本院更㈠卷㈠第43頁），然證人陳德峰亦證稱當時係伊要下班時，上訴人臨時傳真系爭協議書過來，兩造就協議之條款並非在伊事務所討論，伊當時係很匆忙地見證系爭協議書，伊不清楚系爭協議書第5、6、8 條土地筆數差異，伊亦不知兩造是否取得該土地等語（見本院更㈠卷㈠第43-45頁），是系爭協議書之條款既為兩造自行研擬，證人陳德峰係於下班前匆忙地為兩造見證，且未明系爭協議第5、6、8條所載之差異性，實難認證人陳德峰所稱兩造係合意優先適用系爭協議書第5條之約定為可信，況且證人陳德峰為專業律師，若兩造有合意優先順序之給付，何以未明載於系爭協議書內，益徵證人陳德峰所述尚不得為被上訴人有利之認定；至系爭協議書既未明載各條款約定之給付順序，尚難僅以各條款約定之順序即認兩造係依條款約定之順序定履行之順序。是被上訴人此部分之抗辯亦不足取。
㈣次查，依被上訴人所出具且為上訴人所不爭執之兩造間就系
爭土地往來之相關時程所示（見本院更㈢卷㈠第132-135頁），兩造於87年7月20日簽訂系爭協議書後，被上訴人於88年4月20日即以提供系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、405、407、438等10筆地號土地之地主身分與昌軒公司簽訂合建契約書（見本院更㈢卷㈠第167-188頁，其中合建土地範圍見本院更㈢卷㈠第167頁第1條約定，合建土地之所有權人為同卷第181頁地主名冊），被上訴人依該合建契約書第9條（見同卷第175頁）之約定提供相關資料，於90年2月9日、同年9月5日以被上訴人及昌軒公司2人為起造人委託張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、
399、400、404、405、406、407、438地號等11筆土地申請建築執照，惟均因未將通知改正事項改正完竣送請複審而遭註銷該申請建築執照案等情，此有台北市政府工務局90年8月29日北市工建字第9044111700號、91年4月25日北市工建字第09151740500號函可憑（見本院更㈢卷㈠第206、214頁）。又被上訴人復於上訴人於92年1月15日以其違反系爭協議書第6條約定先位請求被上訴人交付30坪房屋1棟及機械停車位2個，備位請求被上訴人給付1,560萬元本息後，被上訴人乃於92年1月24日再與昌軒公司以共同起造人身分就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、
404、407、438地號等9筆土地（共533平方公尺）申請建造執照，於審照期間前開9筆地號土地合併為同小段397地號1筆土地，且因該申請基地與鄰地互為畸零地，經被上訴人向台北市政府工務局申請畸零地調處會議，由被上訴人於92年6月26日向同小段405地號地主王雅惠、李慧玲、王天祥3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺並增列為同小段405-1地號（於92年6月5日自405地號分割，見本院更㈢卷㈡第60頁之該405-1地號登記謄本）之土地所有權（王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權），被上訴人於92年7月18日登記為該405-1地號土地所有權人；被上訴人復於92年9月30日就前開88年4月20日與昌軒公司簽訂之合建契約書另行簽訂合建契約補充協議，將原應由被上訴人提供之合建土地變更為前開合併後之397地號及分割增加之405-1地號土地。再經台北市政府工務局同意申請以前開合併後之397地號及分割出之405-1地號土地單獨建築，而於93年8月23日核發以被上訴人及昌軒公司為起造人之93年建字第303號建造執照等情，有本件起訴狀、合建契約補充協議書、建造執照申請案審核結果表、建造執照申請書、台北市政府工務局簽、93年建字第303號建造執照、台北市○○段○○段○○○○○○號異動索引、台北市工務局92年4月28日北市工建字第09252103610號書函、台北市工務局92年11月21日北市工建字第09254337000號函、經民間公證人公證之不動產買賣契約、協議書、台北市○○段○○段405-1、405地號登記謄本可憑（見原審卷第5-9、76頁、本院更㈢卷㈠第189-195、225-234、260-265、236頁、更㈢卷㈡第46-47、50-65頁），是被上訴人於與上訴人簽訂系爭協議書後，即以系爭土地與相毗鄰之同小段264-1、399、400、404、405、407、438等共10筆地號土地與昌軒公司簽訂合建契約並以共同起造人身分申請建造執照，顯然被上訴人於斯時即就系爭協議書所約定之數宗給付選定依第6條給付；再參上訴人於93年4月1日委請歐聯國際法律事務向臺北市政府工務局陳情暫緩發予系爭土地之建造執照，經台北市政府工務局函復系爭土地與毗鄰之同小段264-1、399、400、404、407、438等共9筆地號土地由被上訴人與昌軒公司共同申請建造執照，因前開土地之登記謄本均記載被上訴人以買賣關係而登記為所有權人，並無上訴人所稱之信託登記，請上訴人依司法途逕聲請法院為假處分裁定始得暫緩核發建造執照等情，亦有律師函及出臺北市政府工務局函覆歐聯國際法律事務函文可憑（見本院更㈢卷㈠第249-252頁），是被上訴人所選定依系爭協議書第6條約定之給付至遲於斯時已為意思表示並到達於上訴人。況且上訴人於92年1月15日以被上訴人違反系爭協議書第6條之約定提起本訴時（見原審卷第5-9頁），被上訴人原即以系爭協議書未經上訴人與沈曼冰共同向被上訴人終止合夥契約、信託關係而未生效力，及以被上訴人尚未取台北市○○區○○段○○段○○○○號土地所有權，系爭協議書第6條約定之條件尚未成就，暨以建造執照尚未取得，系爭協議第7條約定之期限尚未屆至抗辯之（見原審卷第100-109頁、本院重上卷第137、142頁），則被上訴人若未選定依系爭協議書第6條為給付，何有系爭協議書第6條約定條件未成就或第7條所約定之第6條期限未屆至可言，益徵被上訴人與昌軒公司簽訂合建契約時即選定系爭協議書第6條約定之給付甚明。至被上訴人雖以系爭土地無法單獨建築，且因有地下排水箱涵問題，非先行取得毗鄰土地合併申請核發建造執照無法出售，故伊係將系爭土地出售予楓隆公司後始選定依系爭協議書第5條約定給付云云。然查，遍觀被上訴人於兩造簽訂系爭協議書後之88年4月20日另與昌軒公司簽訂之合建契約書（見本院更㈢卷㈠第167-188頁）並未言及包括系爭土地在內之合建土地有地下排水箱涵問題，雖被上訴人前於90年2月9日、同年9月5日以被上訴人及昌軒公司2人為起造人委託張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、4
05、406、407、438地號等11筆土地申請建築執照，均因未將通知改正事項改正完竣送請複審而遭註銷該申請建築執照案等情，如前所述，惟依被上訴人所提出之台北市政府工務局90年8月29日北市工建字第9044111700號、91年4月25日北市工建字第09151740500號函（見本院更㈢卷㈠第206、214頁），並未見被上訴人經台北市政府工務局通知改正之事項具體內容，自難認被上訴人與昌軒公司簽訂合建契約書時係因地下箱涵問題而以為出售系爭土地為目的並繼而申請建造執照，即選定系爭協議第5條約定之給付，以便日後依該條約定為給付；況且被上訴人若有意選定系爭協議第5條書約定之給付，則其僅需以合併取得毗鄰土地之地主身分單獨申請建造執照後再行尋找買家即可，實無需先與昌軒公司簽訂合建契約後復與昌軒公司為共同起造人申請建造執照之必要，益徵被上訴人原即選定依系爭協議書第6條約定為給付至明。是被上訴人抗辯其係將系爭土地出售予昌軒公司時始選定依系爭協議第5條為給付，自不足取。
㈤被上訴人再抗辯因90年2月間委託建築師申請建造執照遭退
回發現無法順利興建，上訴人要求被上訴人簽授權書讓其尋找買主云云。查證人葉天達證稱：伊曾聽沈曼冰稱被上訴人曾委託上訴人出售系爭土地等語（見本院更㈠卷㈠第161頁），惟此為傳聞證據，自不足取。另證人曹文沛證稱：91年時在台北市福華飯店2樓被上訴人以每坪115萬元委託上訴人出售系爭土地，沒有委託期限等語（見本院更㈠卷㈠第162頁、第163頁正、反面），然為上訴人所否認（見本院更㈠卷㈠第211頁），縱被上訴人於91年間確有委託上訴人尋找買主出售系爭土地，然觀諸被上訴人辯稱因上訴人不斷騷擾地要求被上訴人簽授權書讓上訴人找買主等語（見本院更㈢卷㈡第137頁），是被上訴人既受上訴人騷擾始同意委託上訴人出售系爭土地，顯然其亦不願放棄合建方案，自難僅以被上訴人委託上訴人尋找買主時即可認兩造業已合意變更被上訴人原已選定依系爭協議書第6條約定為給付，而另行約定以系爭協議書第5條約定為給付，是證人葉天達、曹文沛之證詞尚不足認兩造應適用系爭協議書第5條之約定。
㈥被上訴人另以伊未完全取得系爭協議書第6條約定之台北市
○○區○○段○○段○○○○號土地所有權，該條約定之停止條件未成就，被上訴人自無依系爭協議書第6條約定給付之義務云云。惟查，依被上訴人與昌軒公司簽訂合建契約書所附台北市地籍圖謄本可知系爭協議書第6條約定之合建土地即系爭土地及台北市○○區○○段3小段405、407、399、404、438等地號土地，為一相毗鄰之長型土地，其中405地號土地位於該長型土地靠邊緣位置，且其面積僅37平方公尺非屬較大面積之地號（見本院更㈢卷㈠第181頁地主名冊），今被上訴人取得系爭建造執照之建築土地包括系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、407、438地號等9筆土地及同小段405地號土地中之5平方公尺（即前開分割增加之405-1地號土地），與系爭協議書第6條約定之合建土地相比較，僅增加面積為4及6平方公尺之264-1、400地號土地，而減少面積為32平方公尺（原為37平方公尺，被上訴人僅取得其中之5平方公尺）之405地號土地，亦即在兩造約定合建土地之大致範圍業已完成合建（被上訴人自陳前開建造執照之建案業已興建完成，楓隆公司與昌軒公司業已結算完畢，見本院更㈢卷㈡第138頁），應認系爭協議書第6條所約定之土地上為合建之停止條件業已成就，蓋開發土地容存有地主意願之極不確定因素存在，本屬不易，當事人在約定之大部分土地範圍已進行開發並完成時，實不容僅部分小面積且位於邊陲位置之土地未納入即可認該條件未成就，此應較符合當事人立約時之真意並與常情相符。被上訴人以台北市○○區○○段3小段405地號土地未全部納入核發之系爭建造執照內，抗辯系爭協議書第6條約定之條件並未成就而未生效云云，自屬無據。
㈦兩造簽訂系爭協議書後，既經被上訴人選定該協議書第6條
約定為給付，已如前述，另系爭協議書第7條約定：「第6條內房屋，乙方（即被上訴人）應於建照核發日起4年內交付於甲方（即上訴人）。」（見本院重上卷第93頁），而系爭協議書第6條約定之合建土地業經台北市政府工務局於93年8月23日核發93年建字第303號建造執照（見本院更㈢卷㈠第260頁），已如前述，迄今已逾4年，則上訴人自得依系爭協議書第6、7條約定請求被上訴人並交付30坪之房屋1棟予上訴人，然因被上訴人已將系爭土地出售他人，有被上訴人與楓隆公司於93年8月16日簽訂之不動產買賣契約書為憑（見本院更㈢卷㈠第253-259頁），上開義務已陷於給付不能，且係可歸責於被上訴人，上訴人自得依民法第226條規定，請求被上訴人賠償損害。又系爭協議第10條約定：「自建照核准之日起，甲方所應得之房屋，雙方同意轉換為預售合約書，甲方所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足時，則雙方應補貼超過或不足部分之價金。甲方若依本協議書第6條規定取得之部分，以每坪新台幣肆拾貳萬元作為計價標準；若依第8條規定取得之部分，則以每坪新台幣伍拾伍萬元作為計價之標準。」，是被上訴人依系爭協議第6條應交付上訴人之房屋價值為1,260萬元（42萬元×30坪＝126,0萬元），則上訴人先就其中909萬900元請求被上訴人賠償，自無不合。另被上訴人依系爭協議書第6、7條交付30坪房屋之期限為建造執照核發日93年8月23日起4年之97年8月23日，因被上訴人前於93年8月31日即已將系爭土地移轉予楓隆公司（見本院更㈢卷㈠第279頁之合併後397地號土地異動索引），上訴人即得自交付房屋期限屆至時因被上訴人給付不能而請求賠償，又上訴人於92年1月15日起訴時即請求被上訴人給付交付房屋之賠償（見原審卷第5-9頁），依民法第229條第2項規定，該請求與催告有同一效力，故於前開房屋交付期限之翌日即97年8月24日起，被上訴人始生給付遲延責任，而應依同法第233條規定，併付遲延利息，故上訴人併請求被上訴人賠償自97年8月24日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，至於上訴人請求被上訴人賠償在此之前之遲延利息，則無理由。
七、綜上所述，上訴人本於給付不能之債務不履行法律關係，求為判命被上訴人給付909萬900元及自97年8月24日起至清償之日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並酌定相當金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人先位聲明既有理由，本院即無庸就其備位聲明為裁判，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第490條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。