臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第8號上 訴 人 協榮航業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 沈明達律師被 上訴 人 香港商凱索企業有限公司
KELSO EN.法定代理人 甲 ○被 上訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 楊佩怡律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5月13日台灣台北地方法院93年度重訴字第1242號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
甲、程序方面：按香港澳門關係條例第38條前段：「民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。」及第46條第3 項：「依台灣地區法律關於未經認許之外國法人、團體或其他機構得為告訴或自訴之規定，於香港或澳門之法人、團體或其他機構準用之」規定之立法精神，並參酌涉外民事法律適用法第1 條之規定，基於保護我國當事人之利益，對於香港澳門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原告、被告。香港澳門關係條例第39條所稱之「法律行為」，應不包括訴訟行為。本件被上訴人香港商凱索企業有限公司（下稱凱索公司）為香港法人，依上開說明，自得在我國為本件民事訴訟之當事人。次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。關於由不當得利而生之債，依事實發生地法，涉外民事法律適用法第8 條亦有明文。本件上訴人以被上訴人受領強制執行案款乃侵權行為及不當得利為由，訴請賠償或返還，其主張之侵權行為地，不當得利事實發生地，均在中華民國，是以應以中華民國法律為準據法，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人凱索公司間請求損害賠償事件，歷經台灣台北地方法院（下稱台北地院）69年度訴字第2372號、本院89年度上更字第39號及最高法院91年度台上字第2647號判決命上訴人給付凱索公司新台幣（下同）18,452,310元及自民國69年2月14日起算之法定遲延利息確定 （下稱前案確定判決），嗣旋由原審共同被告甲○無權代表凱索公司，委任被上訴人丙○○聲請對上訴人財產為強制執行（台北地院92年度執字第16976號，下稱系爭執行），丙○○先後於92年6月11日、同年8月21日領取案款8,727,863元及30,471,728元（下稱系爭案款）後，竟以「丙○○聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會（下稱系爭基金會）籌備處捐款專戶」名義保管，予以侵占，致上訴人雖於強制執行程序終結前，以行使同時履行抗辯權為由，對凱索公司提起債務人異議之訴，並經台北地院以92年度海商字第26號判決上訴人勝訴（下稱後案判決）確定，亦未能領回案款。而執行法院逕將案款交由丙○○具領完畢，所為執行程序違法，應屬無效；凱索公司未依後案判決為同時履行（即交付載貨證券）即取得案款，亦屬無法律上之原因而受利益，上訴人得本於侵權行為、不當得利規定，請求被上訴人及甲○連帶賠償或返還案款。另甲○委任丙○○聲請強制執行、領取案款及嗣後將系爭案款捐贈系爭基金會等行為，均因違反香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第39條之規定而無效；如認其行為有效，依民法第541條第1項之規定，丙○○亦應將所領取之案款交付凱索公司，上訴人為凱索公司之債權人，自得代位行使凱索公司對於丙○○之上開請求權。爰以先位聲明，求為命被上訴人及甲○應連帶給付上訴人39,199,591元，及其中8,727,863元自92年6月14日起；其餘30,471,728元自92年8月24日起加計按年息5%計算之法定遲延利息。並在本院前審追加備位聲明，求為命丙○○給付上開本息予凱索公司，由上訴人代為受領之判決。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並在本院
前審追加依民法第541條第1項、 第242條之規定，提起備位之訴，其中上訴人先位請求被上訴人丙○○、原審共同被告甲○給付部分，業經本院更一審及最高法院判決駁回確定在案，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人凱索公司應給付上訴人39,199,591元
，及其中8,727,863元自92年6月14日起，其餘30,471,728元自92年8月24日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息。
㈢備位聲明：被上訴人丙○○應給付凱索公司39,199,591元
，及其中8,727,863元自92年6月14日起，其餘30,471,728元自92年8月24日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，而由上訴人代位受領。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）凱索公司於系爭強制執行事件所領取之案款39,199,591元，乃上訴人依前案確定判決應給付凱索公司之損害賠償金，凱索公司依法受償，並無侵害上訴人權利或不當得利可言。況而後案判決並未依法向凱索公司在台之法定代理人甲○送達文書，其送達不合法而判決尚未確定，並無既判力。凱索公司依強制執行程序取得之案款，本於所有權人地位，自有處分權限，是凱索公司委任丙○○成立系爭基金會而為之捐贈行為，並無不法，更未損及上訴人之任何權益。
（二）縱認後案判決已確定，惟因前案訴訟之法律關係，上訴人是載貨證券簽發人，凱索公司是經由背書轉讓方式持有載貨證券，兩造間並無雙務契約關係存在，自無同時履行抗辯之適用。而上訴人給付後，至多僅可請求凱索公司交付提單，而凱索公司因載貨證券遺失無法交還上訴人，得以公示催告、除權判決方式解決，並無侵權行為或不當得利之問題。
（三）上訴人與凱索公司於執行階段，對於利息之計算及訴訟費用有爭議，為徹底終止爭執，上訴人與凱索公司於協議後，同意互相讓步，於92年6 月23日各自委託律師至執行處會帳，凱索公司同意69年8 月17日至74年11月28日之利息，以75% 計算，上訴人則同意按前述酌減後之利息金額，會算賠償總金額後，當場將不足額部分以支票補足清償之，執行法院因此發給清償證明並以清償完畢之理由撤銷查封，雙方自不得再對賠償金額予以爭執。是後案判決之結果，並不影響凱索公司受償系爭案款之合法性。
（四）凱索公司自69年委任丙○○處理與上訴人間訴訟糾紛迄今，期間發生之律師費及代墊款已累計約14,238,767元，扣除凱索公司已給付1,073,291元， 尚有13,165,476元之律師費及代墊款未償還，凱索公司同意丙○○自系爭案款扣抵，則凱索公司存於丙○○聯合法律事務所之款項僅剩餘26,034,115元。而凱索公司已依約給付積欠之律師費，依民法第144條第2項規定，自不發生時效消滅後返還律師費之問題。
並於本院聲明：
㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人與被上訴人凱索公司間請求損害賠償事件，歷經台北地院69年度訴字第2372號、本院89年度上更字第39號及最高法院91年度台上字第2647號判決命上訴人給付凱索公司18,452,310元，及自69年8 月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，自74年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)原審共同被告甲○代表被上訴人凱索公司委任被上訴人丙○○，持前案確定判決為執行名義，聲請對上訴人之財產進行系爭執行程序（台北地院92年度執字第16976號），被上訴人丙○○先後於92年6月11日、同年8月21日領取系爭案款8,727,863 元及30,471,728元後，甲○又代表凱索公司，與丙○○訂立協議書，約定系爭案款扣除費用後之餘款，以凱索公司名義捐贈成立系爭基金會。
(三)上訴人於系爭執行程序進行中之92年7 月間，對被上訴人凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年度海商字第26號），並聲請停止執行（台北地院92年度聲字第1993號），惟因上訴人未依裁定提供停止執行之擔保，系爭執行程序乃繼續進行。嗣於93年3 月31日台北地院就該債務人異議之訴後案判決：「被告（指被上訴人凱索公司）依本院（指台北地院）69年度訴字第2372號判決請求原告（指上訴人）給付18,452,310元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。」、「確認本院69年度訴字第2372號判決及台灣高等法院89年度上更字第39號判決命原告應給付18,452,310元，自69年8 月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，及自74年11月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行」。其後，甲○代表被上訴人凱索公司就該後案判決提起再審之訴，經本院95年度重上更㈠字第189號、最高法院96年度台上字第2133號判決駁回確定。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭執行程序之執行名義因後案判決確定而失其效力，被上訴人凱索公司委由丙○○依該執行名義而受領系爭案款，自屬侵權行為、不當得利，爰先位請求被上訴人凱索公司自應返還所受領之案款，備位代位凱索公司請求丙○○返還系爭案款而由上訴人代位受領等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)系爭執行事件之執行程序是否違背法令而無效？(二)系爭後案判決是否已確定？上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係請求被上訴人凱索公司返還系爭案款，有無理由？(三)上訴人代位請求被上訴人丙○○應給付系爭案款予被上訴人凱索公司，有無理由？被上訴人丙○○得否以律師費及代墊款抵銷應給付凱索公司之系爭案款？可抵銷金額若干？茲分別論述如下：
(一)關於系爭執行事件執行程序有無違背法令之爭點：
１、被上訴人丙○○就系爭執行事件乃有權代理凱索公司：⑴按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律
適用法。依台灣地區法律關於未經認許之外國法人、團體或其他機構得為告訴或自訴之規定，於香港或澳門之法人、團體或其他機構準用之，香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第38條前段、第46條第3 項分別定有明文，是以，對於香港澳門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原告、被告。又同條例第39條雖規定：「未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為。未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為。」所謂「法律行為」，應不包括訴訟行為在內（最高法院91年度台上字第2647號判決參照）。而香港或澳門之法人，於台灣地區為訴訟行為，究應以何人為其法定代理人，港澳條例並無明文，惟類推適用涉外民事法律適用法第1條第1項「人之行為能力，依其本國法」之規定，香港或澳門法人在台灣地區為訴訟行為，有關法定代理之規定，應依該香港或澳門之法律決定之。
⑵被上訴人凱索公司為香港法人，於92年5 月16日委任被
上訴人丙○○代為聲請執行法院對上訴人財產為強制執行時，凱索公司之董事為訴外人何鋯及原審共同被告甲○2 人，有民事強制執行聲請狀影本1紙、92年6月10日查詢香港公司註冊處公司資料報告可稽（見本院前審卷頁55、82之2 ），為兩造所不爭執。依香港公司條例第32章第157條前段規定：「 董事或經理的作為均屬有效」，有該條文內容之檢索資料1 紙附卷可考（見原審卷頁48），足見甲○依香港地區法律，有權代表凱索公司。又凱索公司委任丙○○聲請強制執行及領取案款之行為，核屬訴訟行為之一環，依上開說明，應無港澳條例第39條限制規定之適用。是以，丙○○因甲○代表凱索公司委任而代為聲請系爭執行及領取案款，自屬有權代理，執行法院依其聲請進行系爭執行程序，並將系爭案款交其代為受領，亦無違法之情事。上訴人主張甲○非凱索公司之董事長，亦非執行業務董事，未經董事會授權，無權代表凱索公司委任丙○○聲請系爭執行云云，尚不足採。
２、系爭執行事件執行程序並無違背法令情事：⑴本件凱索公司於92年5 月16日執前案確定判決以為執行
名義，向執行法院聲請對上訴人之財產強制執行，經執行法院核發收取命令，准凱索公司逕向訴外人華南商業銀行南京東路分行收取上訴人之存款債權，並查封上訴人之不動產；嗣凱索公司陳報其債權總額為40,434,371元，扣除已收取訴外人華南商業銀行南京東路分行給付之8,727,863.24元，所餘應受償債權為31,706,507.76元。上訴人乃於92年6月17日提出3,000萬元之給付，至於利息部分，則續與凱索公司洽談，雙方於92年6 月23日在執行法院達成本金18,452,311元、及自69年8 月17日起至92年6 月19日止之利息20,065,382元、訴訟費用552,354元、執行費用129,545元，合計39,199,592元，扣除已收取訴外人華南商業銀行南京東路分行給付之8,727,863.24元、上訴人提出給付之3,000萬元，尚有471,728.76元未清償，上訴人遂當庭交付面額471,728元之支票予執行法院，執行法官並當庭諭知系爭執行債權清償完畢。執行法院於當日以北院錦92執荒字第1697
6 號函通知台北巿稅捐稽徵處，系爭執行事件因上訴人已清償完畢，無法准其參與分配之聲請，並發函通知凱索公司領取30,471,728元。上訴人嗣於92年7 月18日具狀聲請執行法院命被上訴人凱索公司繳回載貨證券正本，復於同年月21日以對於系爭執行債權行使凱索公司應繳回載貨證券之同時履行抗辯權，前案確定判決所命給付遲延責任即溯及的消滅，被上訴人凱索公司已不得向上訴人請求自69年8 月17日起至清償日止之遲延利息為由，對於系爭執行程序聲明異議。執行法院於92年7 月22日，認系爭強制執行程序業於92年6 月23日因前案判決所載之債權清償完畢，裁定駁回異議。惟經上訴人提起抗告，本院92年度抗字第2969號民事裁定於92年8 月28日，以被上訴人迄於92年8月7日前仍未受付上開款項，強制執行程序尚未終結，乃裁定將執行法院上開裁判廢棄。惟因凱索公司於92年8月5日委託丙○○向執行法院領取系爭執行事件之案款30,471,728元，並於92年8月21日領取完畢，執行法院認為至此系爭執行事件已執行終結，駁回上訴人退還保管款之聲請等情，有系爭執行事件卷宗部分影本附卷可稽（本院重上字卷頁82-1至82-75）， 並經本院更一審調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
⑵按強制執行法第58條規定「查封後，債務人得於拍定前
提出現款，聲請撤銷查封」，所謂提出現款，係向執行法院提出，是債務人提出現款，亦係債權人強制執行之結果，非其為任意給付。依上所述，上訴人於系爭執行程序中提出現款，並與凱索公司會算其應給付之金額，而其係向執行法院提出，此觀卷內執行法院函文記載「債務人與債權人至本院會帳，結算結果……，由債務人交付銀行簽發之支票予本院，作為清償之用……本院代債權人保管之前開支票必須提示先入本院設於中央銀行之帳戶，再由本院發國庫支票通知債權人具領」等語即明（見本院更一卷㈡頁24、25）。是上訴人與凱索公司雖就本金，利息、訴訟及執行費用為會算，並為清償，尚難認係基於和解契約而為任意清償。惟按強制執行事件應為如何之執行，依執行名義之內容定之，至執行債權人有無執行名義所載之請求權，執行法院並無實體上之審認判斷權限。倘債務人認有消滅或妨礙債權人請求之實體事由，應依強制執行法第14條規定提起異議之訴以資解決，不得依同法第12條之規定聲明異議。本件凱索公司據以聲請系爭執行之執行名義為本院89年度上更字第39號之前案確定判決，該判決主文載明「上訴人應給付凱索公司18,452,310元及自69年8 月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，及自74年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，另未附有同時對待給付之裁判，是以執行法院自無審查凱索公司須證明其已履行或提出對待給付，始得開始強制執行程序之必要，依上開說明，執行法院復無實體審究上訴人聲明異議而為同時履行抗辯之權限，是執行法院依此主文記載而為執行，即難認有何違背法令之情事。至上訴人雖於系爭執行程序中之92年7 月間，對凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年度海商字第26號），並聲請停止執行（台北地院92年度聲字第1993號），惟因上訴人未依裁定提供停止執行之擔保，系爭執行程序乃繼續進行，迄至凱索公司委託丙○○向執行法院於92年8 月21日領取系爭案款時，上訴人仍未向執行法院提出足以阻止系爭執行之異議之訴確定判決，則其指稱執行法院將系爭案款交由丙○○代領完畢之執行程序違背法令而無效云云，難認有據。
⑶上訴人雖另主張原執行法院未經製作分配表，且將未經
裁定確定之訴訟費用計入案款，該執行程序違法應屬無效云云。惟查，上訴人提出清償之範圍包括其應負擔前案判決之訴訟費用，係被上訴人依兩造於執行法院會算後之結果，與凱索公司聲請系爭執行有無提出確定訴訟費用額之裁定以為執行名義無涉。況上訴人如認有妨害凱索公司請求清償上開訴訟費用之情事，依上開說明，亦僅得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，不得援用強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，以為救濟方法。又執行法院於兩造會算清償之金額，即函知台北巿稅捐稽徵處表示：系爭執行事件因上訴人已清償完畢，無法准其參與分配之聲請等語，固如上述，惟聲請參與分配之台北巿稅捐稽處既無異議，上訴人以債務人身分執此指摘執行法院上開駁回參與分配違背法令，亦難認有據。至執行法院因系爭執行事件另無其他債權人聲明參與分配而未製作分配表，核與強制執行法第31條之規定，亦屬無悖。是以上訴人主張原執行法院未製作分配表，執行程序違法而無效云云，要無足取。
３、綜此，被上訴人丙○○就系爭執行事件乃有權代理凱索公司，而凱索公司本於系爭執行名義之前案確定判決，對於上訴人之財產為強制執行，乃屬權利正當行使之行為，自難評斷為不法行為。且系爭執行事件執行程序並無上訴人所指之違背法令情事，已如上述，則上訴人以系爭執行程序違法而無效為由，依不當得利、侵權行為之法律關係請求凱索公司返還系爭案款，均屬無據。
(二)關於系爭後案判決已否確定及上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係請求凱索公司返還系爭案款之爭點：
１、按判決是否已確定而有既判力，屬法院應依職權調查之事項。而對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。另送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所、或營業所行之。民事訴訟法第127條第1項及第136條第1項前段、第2項分別定有明文； 而依同法第52條規定，民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。又上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定（最高法院19年上字第1279號判例意旨參照）。本件上訴人於系爭執行程序進行中，對凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年度海商字第26號），經台北地院於93年3 月31日判決：
「被告（指凱索公司）依本院（指台北地院）69年度訴字第2372號判決請求原告（指上訴人）給付18,452,310元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。」、「確認本院69年度訴字第2372號判決及台灣高等法院89年度上更字第39號判決命原告應給付18,452,310元，自69年8 月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，及自74年11月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行」（即後案判決），其後，甲○代表凱索公司就該後案判決提起再審之訴，經本院95年度重上更㈠字第189號、最高法院96年度台上字第213
3 號判決駁回確定之事實，固為兩造所不爭執。惟查，凱索公司為法人，依上開說明，訴訟文書自應向其法定代理人為送達。而該債務人異議之訴之後案判決是否合法送達凱索公司而已確定，攸關該後案判決於上訴人與凱索公司間是否已生既判力，本院仍應本於職權調查之。經查：
⑴上訴人於系爭債務人異議之訴起訴狀列載凱索公司之地
址為：「香港哈吉森大廈1501室」，經台北地院於92年
7 月28日發函囑託行政院大陸委員會（下稱陸委會）代為送達起訴狀繕本等訴訟文書，陸委會轉請香港事務局為送達，惟因地址不全而遭退回，嗣經台北地院多次函請上訴人查報凱索公司及其法定代理人之住居所，惟上訴人均未予查報，台北地院乃於92年9 月18日函請陸委會囑託香港事務局查明凱索公司地址及其法定代理人之姓名、地址並檢附相關登記文件，陸委會香港事務局於92年10月9 日以()港局商字第2065號檢附相關資料函覆：「本案經查香港公司註冊處，KELSO 公司所登記地址為：1142A Swire House, Chater Road, Central ,Hong Kong,其董事何鋯及甲○君均非香港居民，其法人團體秘書Rich Asia Nominees Ltd. 之通訊地址與該公司登記相同，相關資料如附件」等語。台北地院嗣依香港事務局查得之上開地址，向凱索公司送達定於92年12月17日進行言詞辯論之通知，經陸委會香港事務局於92年11月14日以()港局服字第1162號函覆：「本局依例以雙掛號郵寄前述訴訟文書經郵政局加註『大廈已拆』字樣後退回」等語。上訴人乃於台北地院審理後案之92年12月17日庭期，聲請對於凱索公司為公示送達，經台北地院裁定准許公示送達，改定93年3 月17日言詞辯論，屆期凱索公司仍未到庭，台北地院乃依上訴人之聲請，由其一造辯論判決，於93年3月31日宣判，並於93年4月13日公告公示送達該後案判決予凱索公司等情，為兩造所不爭執，並有上開往來函文、公示送達公告附卷可稽（見本院卷頁41-57）。 準此以觀，堪認台北地院就上開債務人異議之訴之訴訟文書，均僅向凱索公司之公司登記地址，因無法送達即依上訴人聲請准為公示送達，未另向凱索公司之法定代理人何鋯或甲○住所為送達，則該債務人異議之訴後案判決是否合法送達凱索公司而已確定，即滋疑義。
⑵而凱索公司之董事為何鋯及甲○2 人，有民事強制執行
聲請狀影本1紙、92年6月10日查詢香港公司註冊處公司資料報告可稽（見本院前審卷頁55、82之2）， 並據陸委會香港事務局於92年10月9 日以()港局商字第2065號檢附相關資料函覆原審表示「董事何鋯及甲○君均非香港居民」等語明確（見本院卷頁48），均如上述，而後案判決亦載明凱索公司「法定代理人甲○、何鋯」，準此，該案訴訟文書自應向甲○、何鋯之住所為送達，於應為送達之處所不明時，受訴法院始得依聲請准對凱索公司為公示送達。惟查，凱索公司之董事甲○為中華民國籍，在台設有戶籍，而後案訴訟文書未曾對甲○在台住址為送達，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之甲○戶籍謄本附卷可憑（見原審卷頁31）；況甲○於凱索公司與上訴人間之本院89年度上更字第39號訴訟中之90年3 月21日，當庭提出其當時設籍於「台北市○○區○○○路一段57號」之戶籍謄本，經法官提示予上訴人訴訟代理人閱覽並表示意見，有該準備程序筆錄可稽，亦堪認上訴人於後案起訴前已知甲○在台設有住所。則上訴人於後案訴訟程序經台北地院多次函請查報凱索公司及其法定代理人之住居所，其均未予查報，而後案判決迄未向凱索公司法定代理人甲○住所為送達，逕以公示送達方式為之，即難認已合法送達凱索公司，依上開說明，後案判決既未經合法送達凱索公司，即無從起算上訴期間而不能認為確定，易言之，尚難認該後案判決於上訴人與凱索公司間已生既判力。而上訴人所提該債務人異議之訴之後案判決既尚未確定而有既判力，即難遽認系爭執行名義關於利息部分已失其執行力，亦難謂凱索公司前基於該執行名義受領系爭案款，已失其法律上之原因或有何不法之情事。是上訴人以後案判決之既判力為由，依不當得利、侵權行為之法律關係請求被上訴人凱索公司返還系爭案款本息，難以遽採。
２、次按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付一部不能，而他方已就該部為對待給付者，得依不當得利之規定請求返還，民法第266條第2項固有明文。惟查：
⑴系爭執行名義即前案確定判決斟酌全辯論意旨及調查證
據之結果，認定：訴外人馬來西亞沙迪脫公司出售1564根原木（下稱系爭原木）予凱索公司，並委由協榮公司運送至高雄港，凱索公司乃因上開買賣而取得協榮公司所簽發之系爭載貨證券。系爭原木經凱索公司買受後輾轉售予鴻泰木業股份有限公司（下稱鴻泰公司），但鴻泰公司僅為系爭載貨證券所載之受通知人，並非受貨人或貨物所有權人，於託運人交付系爭原木予載貨證券合法持有人前，鴻泰公司無權受領或動用系爭原木。惟系爭原木於協榮公司運抵高雄港後，由鴻泰公司、協榮公司之代理商聯名向高雄關具結保管，存於鴻泰公司之貯木池，竟為鴻泰公司擅自動用完畢。凱索公司於系爭原木運抵高雄港時尚持有載貨證券，且於該訴第一審時曾提出系爭載貨證券原本，應認凱索公司合法持有系爭載貨證券，已取得系爭原木所有權，其權利受侵害，自得請求賠償。而協榮公司為運送系爭原木進口及簽發載貨證券之運送人，未命鴻泰公司擔保提貨，逕將貨物交付鴻泰公司保管，鴻泰公司為協榮公司之履行輔助人，未善盡保管義務，將保管之系爭原木動用殆盡，協榮公司因鴻泰公司挪用系爭原木罄盡，致給付不能，應依民法第224條之規定，對凱索公司負債務不履行之責任。 鴻泰公司將系爭原木擅自動用，侵害載貨證券持有人即凱索公司之權利，應負侵權行為之損害賠償責任等情明確，此有本院95年度重上更㈠字第189 號及最高法院96年度台上字第2133號判決可憑。
⑵按載貨證券係表彰運送物所有權之物權證券，基於其流
通之特性，持有證券者，除有反證外，當然推定為權利人，對於權利之取得，毋庸復為證明。又依舊海商法（下同）第104條準用民法第629條之規定，倘載貨證券持有人於受讓取得時，除運送物已滅失，或已遺失或被盜，而不能回復其佔有，或已為第三人善意受讓取得外，載貨證券之交付，與物品之交付，有同一之效力。即載貨證券之持有人於取得載貨證券時，取得對於運送人運送物之交付請求權，而間接占有該運送物。就運送人與載貨證券持有人間，關於運送事項，專依載貨證券之記載，此觀之海商法第104條準用民法第627條之規定甚明。故載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，惟此與雙務契約互負對待給付之義務，仍屬有間。依上所述，系爭原木之運送契約關係乃存在於上訴人與訴外人馬來西亞沙迪脫公司間，凱索公司係因向馬來西亞沙迪脫公司買受系爭原木而受讓系爭載貨證券，其請求上訴人交貨時固須提示系爭載貨證券以證明其乃貨物權利人，惟尚難據此即謂凱索公司提示載貨證券與被上訴人交付貨物間，具有雙務契約之對待給付義務關係。此觀之前案確定判決亦認定凱索公司於系爭原木運抵高雄港時仍持有系爭載貨證券，並於前案第一審亦提出系爭載貨證券，即已合法取得系爭原木所有權而得對上訴人請求賠償等語自明。
⑶綜此，上訴人與凱索公司間並無運送或買賣等雙務契約
之關係存在，而系爭執行名義即前案確定判決命上訴人給付凱索公司18,452,310元本息，與凱索公司應提示系爭載貨證券正本，並非上訴人與凱索公司基於雙務契約各應為之對待給付。則上訴人以凱索公司不能交付載貨證券正本為由，為同時履行之抗辯，並據此請求凱索公司返還受領系爭案款本息之不當得利云云，核與民法第266條第2項之規定未符，亦難認可採。
(三)關於上訴人代位請求被上訴人丙○○應給付系爭案款予凱索公司之爭點：
１、按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。上訴人先位之訴依侵權行為、不當得利之法律關係，請求凱索公司返還系爭案款本息，為無理由，已如上述。而上訴人對於被上訴人凱索公司既無任何侵權行為或不當得利之債權存在，則不論被上訴人丙○○對於被上訴人凱索公司是否負有返還系爭案款之債務，均非上訴人所得代位行使。是上訴人本於民法第541條第1項、第242 條之規定，在本院前審追加提起備位之訴，請求丙○○給付系爭案款本息予凱索公司，而由上訴人代位受領，於法無據，不應准許。
２、上訴人備位之訴依民法第541條第1項、 第242條之規定，請求丙○○給付系爭案款本息予凱索公司，而由上訴人代位受領，既無理由，已如上述。則關於「被上訴人丙○○得否以律師費及代墊款抵銷應給付凱索公司之系爭案款？可抵銷金額若干？」之爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，先位請求被上訴人凱索公司給付39,199,591元，及其中8,727,863元自92年6月14日起、其餘30,471,728元自92年8 月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦因此失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院前審追加依民法第
541 條第1項、第242條之規定，備位請求被上訴人丙○○給付上開本息予被上訴人凱索公司，由上訴人代位受領，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。