臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第137號上 訴 人 祭祀公業劉明公法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳明欽律師
王秋滿律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 歐宇倫律師
林蓓珍律師被 上訴 人 丙○○即中村秀.上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年9月6日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1912號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人為訴之變更，本院於99年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人等應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記予劉明澈、劉明毅、劉禎安、劉禎宗、劉泰佑、劉志明、劉玉敦、劉文彬、劉志慶、劉志芳、劉詩文、劉閔禮、劉詩正、劉森村、劉龍發、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，劉俊雄、劉溫端、劉春來分別共有。
變更之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記
載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為『○○法人某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題」，已據最高法院97年度第2次民事庭會議作成決定。經查，本件祭祀公業劉明公尚未登記為法人，為兩造所不爭執，且其訴訟既已繫屬於本院，應按非法人團體之例，載為「祭祀公業劉明公」，並列管理人乙○○為其法定代理人。嗣上訴人已具狀更正為「祭祀公業劉明公」〔本院97年度重上更㈠字第10號卷（下稱本院更㈠卷）㈢第125頁、本院卷第17頁），已符合上開決定。
又依上揭最高法院決定，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非
法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。按「民事訴訟法第四十條第三項固規定『非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力』，並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人」，已據最高法院67年台上字第865號著為判例，則本件上訴人自有當事人能力，至該判例後段「惟此乃程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力」，係上訴人之訴有無理由之問題，尚不得以上訴人在實體上無權利能力而否認上訴人之當事人能力。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審請求㈠被上訴人應將如附表一所示之土地、建物所有權移轉登記予乙○○即祭祀公業劉明公管理人，並交付上開不動產所有權狀予乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈡被上訴人應將如原判決附表二（下稱附表二）所示之文件及物品交付乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）7,404,424元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；暨自民國91年8月起至92年3月止，按月給付乙○○即祭祀公業劉明公管理人504,584元（原審卷㈡第51、52頁）。原審駁回上訴人第一審之訴，其提起第二審上訴後，追加請求：㈠被上訴人應將附表一所示房地交付（返還）乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈡被上訴人應將原判決附表三（下稱附表三）所示房屋交付（返還）乙○○即祭祀公業劉明公管理人。本院上訴審判命㈠被上訴人將附表一所示土地、房屋之所有權移轉登記予乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈡被上訴人將附表二編號一、二、三、四、七、及祭祀公業劉明公印鑑一個等文件、物品交付乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈢被上訴人自91年4月5日起至返還附表三所示房屋頂樓之日止，按月給付乙○○即祭祀公業劉明公管理人31,580元，駁回其餘之上訴。另追加部分判命被上訴人將附表一所示土地、房屋及附表三所示之六、七樓房屋返還（交付）乙○○即祭祀公業劉明公管理人，並駁回其餘追加之訴。被上訴人對其敗訴部分上訴最高法院，上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已確定在案。嗣最高法院將本院上訴審關於命被上訴人移轉登記如附表一所示土地、房屋所有權予乙○○即祭祀公業劉明公管理人部分廢棄發回，並駁回其他之上訴。則本件僅關於「如附表一所示土地、房屋所有權得否移轉登記」部分未確定。嗣上訴人於本院更㈠審，上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄；㈡被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與乙○○即祭祀公業劉明公管理人（本院更㈠卷㈢第125頁），嗣追加備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄；㈡被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與祭祀公業劉明公（本院更㈠卷㈢第146頁）。本院更㈠審駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人提起上訴後，經最高法院廢棄更㈠審判決發回。上訴人於本院將其聲明變更為：「被上訴人等應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記予劉明澈、劉明毅、劉禎安、劉禎宗、劉泰佑、劉志明、劉玉敦、劉文彬、劉志慶、劉志芳、劉詩文、劉閔禮、劉詩正、劉森村、劉龍發、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，劉俊雄、劉溫端、劉春來（下稱劉明澈等23人）分別共有」（本院卷第114頁）。查兩造間係因請求不動產所有權移轉登記之爭議，致衍生本件訴訟，上訴人為前開訴之變更，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之規定，上訴人前揭訴之變更，程序自屬合法，被上訴人辯稱不同意上訴人訴之變更云云，非屬可採。
按「當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基
於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」，已據最高法院71年台上字第3746號著為判例。本院既認上訴人訴之變更為合法，則上訴人之原訴視為撤回，原審就原訴所為之判決，已失其效力，本院僅應就上訴人之新訴為裁判，無須就原判決之上訴為裁判。
被上訴人丙○○（即中村秀子）經合法通知〔按丙○○於本院
更㈠審提出委任歐宇倫律師之委任狀上載「送達代收人：歐宇倫律師」，則丙○○之言詞辯論通知書由送達代收人歐宇倫律師之受僱人林必生收受（本院卷第154頁），自屬合法通知〕，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人劉天註，為伊前任管理
人劉禎輝聘僱之總幹事，85年11月9日伊購買如附表一所示房地（下稱系爭不動產），信託登記為劉天註所有，嗣伊於91年
3 月21日以存證信函通知劉天註終止信託關係，乙○○為伊之管理人，劉天註卻拒絕移轉該不動產所有權予上訴人或管理人乙○○，被上訴人並於92年4月20日劉天註死亡後，將系爭不動產所有權辦理繼承登記為共有。爰依民法第767條規定、信託物返還請求權等法律關係及規約之約定，求為命被上訴人等應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記予劉明澈等23人分別共有之判決。
被上訴人丙○○（即中村秀子）受合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，然據其於本院更㈠審所為陳述，與被上訴人甲○○則以：上訴人係以第158代祖後之男性宗族為全體派下員，乙○○僅由派下員22人推選為新任管理人，且其中受託參加派下員大會之劉明澈、劉明毅、劉培坤非派下員，其選舉於法不合，上訴人提起本件訴訟，即非有據；又系爭不動產信託登記於劉天註名下之目的係為設立臺北市財團法人祭祀公業劉明公玄德堂，乙○○無權以「整理公業資產所須」為由，片面終止信託關係；況縱認信託關係消滅，亦應將系爭不動產移轉登記為派下員全體公同共有云云，資為抗辯。
兩造不爭執事項：
㈠對70年9月20日祭祀公業劉明公嘗會親族代表會議紀錄、91
年4月5日祭祀公業劉明公第二屆全體派下員會議紀錄、77年3月13日祭祀公業劉明公派下員暨親族代表會議會議紀錄、92年5月27日祭祀公業劉明公會議通知、93年10月7日祭祀公業劉明公會議通知、92年6月8日祭祀公業劉明公會議紀錄、劉國才民事起訴狀及庭期通知書、劉天註聲明書、祭祀公業劉明公78年度第一次全體派下員會議紀錄、財團法人劉明公玄德堂籌備委員會第一次籌備會議紀錄、財團法人劉明公玄德堂設立申請書、中華民國郵政交寄大宗函件執據、82年7月11日之1993年度祭祀公業劉明公暨財團法人台北劉明公玄德堂籌備處董監事第一次聯席會議（本院更㈠卷㈠第62-6
4、65-66、67-72、73、74、75、76、77-85、108-111、112-123頁）等文書之真正不爭執。
㈡最高法院96年度台上字第2717號判決認定乙○○經系爭公業
派下員合法選為管理人確定在案（本院更㈠卷㈠第4-6頁之判決書）。
㈢最高法院96年度台上字第2717號判決認定系爭不動產原信託
登記在劉天註名下，該信託關係業經消滅，並應交付系爭不動產（本院更㈠卷㈠第4-6頁之判決書）。上訴人尚未辦妥法人登記。
㈣原審97年度執字第2228號強制執行事件就被上訴人應返還系
爭不動產之部分已開始強制執行程序等事實，為兩造所不爭執（本院更㈠卷㈢第47、48頁、第5頁、更㈠卷㈠第98頁）。
上訴人主張祭祀公業劉明公管理人劉禎輝於90年9月9日死亡，
91年4月5日派下員大會推舉乙○○為新任管理人，乙○○自屬合法之管理人一節，為被上訴人所否認，辯稱乙○○僅經已登記之派下推選，其管理權不合法云云（本院卷第166頁）。
㈠按「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利
害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」，祭祀公業土地清理要點第9條定有明文。又「查祭祀公業之證明，係便於其行使同意權，初非確定人民之私權，故有爭執時，即應由當事人訴請法院審理，至審判結果如何，亦當事人間權利得喪問題，行政機關原發證明，除由當事人提出法院判決請求部分變更外，尚為有效之證明，不得撤銷」、「祭祀公業發給派下員證明後，難免不發生權利變動，如有爭執，應由當事人訴請法院處理，倘發現重要部份漏列，亦僅能准其就漏列部分受予公告，以資救濟。自不能將原案予以撤銷」、「按祭祀公業『派下員』之權本屬身分權之一，派下員名冊漏列之『派下員』得要求補列，並予公告，如發生爭議，則訴請法院確認之，祭祀公業之管理人除經該公業派下員大會或其規約有特別授權委任外，不得單獨參予法院民事訴訟給予認諾」、「民政機關核發之祭祀公業派下證明書，固無確定私權之效力 (內政部 75年5月22日台內民字第22424號函參照 ），惟其既為公文書之一種，如無反證，仍應推定其內容為真正（民事訴訟法第355條第1項參照）。
從而地政機關於辦理祭祀公業土地登記時，對於申請人所檢附之祭祀公業派下證明書，除發現有事實足資認定其派下系統表之記載明顯錯誤外，原則上毋庸再予查證」，有內政部61年9月26日台內民字第485196號令、66年1月11日台內民字第718636號函、71年8月16日台內民字第106513號函及73年8月1日台內地字第249042號函釋足參〔本院93年度重上字第5563卷（下稱本院上字卷）㈠第69、70頁、卷㈢第75頁〕。
㈡系爭公業成立迄71年間，已歷經183年，後裔達千餘人，宗
族間向未聯繫，致僅能以極少數有代表性之先人名義(如30年推選之第四代管理人-金公、石泉公、守成公、春來公、大戇公、金買公)登錄為派下員，由於上揭管理人先後辭世，迄未推選繼任之管理人，系爭公業乃於70年11月1日召開親族代表會議，決議暫以第四代後裔劉禎輝教授等13名，代表公業向臺北市政府（下稱北市府）申請登錄為派下員，及於核發派下員證明書後，應補辦其餘男性成年宗族為派下員；北市府於71年6月1日以北市民三字第7473號函發給派下員名冊暨規約書；同日，主任委員劉禎輝即以「為向北市府登錄台端為本公業派下員，敬請依限期內寄交戶籍謄本」之公告通知全體會員；其後，系爭公業依規約書第4條之規定，以派下員過半數之同意選任劉禎輝為管理人，並於71年11月25日向北市府民政局申報，經該局以71年12月3日北市民三字第18459號函稱：經貴公業過半數派下員推舉，同意備查等事實，為被上訴人等所不爭執，且有被上訴人不爭執之「祭祀公業劉明公管理委員會通知」、北市府71年6月1日北市民三字第7473號函、及附件派下員名冊暨規約書、71年12月3日北市民三字第18459號函等在卷可憑（本院上字卷㈠第61-67頁）。系爭公業派下員多已失聯，於71年6月1日獲北市府民政局核發派下員名冊暨規約書，且於同日在報紙刊登公告，通知具有派下權資格之宗族檢具證明文件，向管理委員會補辦派下員登錄，以保權益，參照前揭祭祀公業土地清理要點第9條之規定、及內政部之函釋，在無確定判決更正派下全員證明書之情形下，尚難認北市府所核發前述派下員名冊暨規約書為無效。
㈢北市府民政局於71年12月3日以北市民三字第18459號函，同
意系爭公業管理人之備查，即係依據北市府所核發有效之前述祭祀公業派下員名冊之派下員、依規約書第4條之規定，以派下員過半數之同意所推舉劉禎輝為管理人等事實，為被上訴人所不爭執，且有北市府民政局71年12月3日以北市民三字第18459號函在卷足稽。而前述有效之系爭公業派下員名冊之派下員計有：劉禎輝、劉禎安、劉禎宗、劉德容、劉賢俊、劉請源、劉詩文、劉詩禮、劉詩正、劉連生、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，劉俊雄、劉勝義、劉春來等18人，其中劉連生於00年0月0日死亡，長子劉森村、次子劉龍發為繼承人，劉賢俊於75年12月19日死亡，長子劉志明、次子劉玉敦、三子劉文彬為繼承人，管理人劉禎輝於
90 年9月9日死亡，長子劉明澈、次子劉明毅為繼承人，均有戶籍謄本在卷可按（原審卷㈠第14-22頁），依前述有效規約書第5條：「本公業派下權之繼承規定如左：1.本祭祀公業派下權以劉金、劉守成、劉金買、劉大戇、劉春來、劉石泉所傳男性直系血親卑親屬冠劉姓者為限……」、內政部77年10月22日台(77)內民字第643608號所為「查依民法繼承編之規定，被繼承人一旦死亡，其財產上之一切權利義務因法律規定，當然由其繼承人承受，無須繼承人之請求，但繼承人得拋棄繼承權。又對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示拋棄其派下權(即歸就)之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其為該公業之派下員。故對於祭祀公業派下員大會出席人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派下權之人合併計算出席人數」之函釋，其等繼承人即劉森村、劉龍發、劉志明、劉玉敦、劉文彬、劉明澈、劉明毅等7人，於未依規定辦理派下員變動登記前，仍應視為祭祀公業劉明公之派下員。
㈣系爭公業於91年4月5日下午2時30分舉行派下員大會，即依
據前揭有效之派下員名冊、及前述視為祭祀公業劉明公派下員7人合計22人，經通知到場者17人，依無記名方式投票選舉管理人，乙○○獲選票16張，依規約書第4條之規定已過半數，當選為管理人，並當場委請劉勝義為總幹事，另訂於同年月20日交接等事實，為被上訴人所不爭執，且有派下員大會通知、簽到簿、授權書、委託書、會議記錄、選票17張等在卷可考（原審卷㈠第23頁至第47頁）；乙○○獲選為管理人，尚難謂於法不合。
㈤被上訴人雖以乙○○於91年4月5日獲選為管理人之程序不合
法為抗辯，無非以祭祀公業之管理人，應以宗譜第158代之成年男子為派下員組成之派下員大會選出，始為合法云云。惟系爭公業成立迄71年間，已歷183年，後裔已達千餘人，宗族間向未聯繫，以致只能以極少數有代表性之先人名義(如民國30年推選之第四代管理人-金公、石泉公、守成公、春來公、大戇公、金買公)登錄為派下員，由於上揭管理人先後辭世，迄未推選繼任管理人，系爭公業於70年11月1日召開親族代表會議，決議暫以第四代後裔劉禎輝教授等13名，代表公業向北市府申請登錄為派下員，及於核發派下員證明書後，應補辦其餘男性成年宗族為派下員，並經公告週知，已如前述，在無變更、或無確定判決更正派下全員證明書之情形下，召集宗譜第158代之成年男子或無可能，且非適法，被上訴人上開抗辯即非可採。
㈥被上訴人另辯稱劉國才已經臺灣士林地方法院（下稱士林地
院）判決認定具有派下權，則乙○○僅經已登記之派下推選，其管理權不合法云云（本院卷第166頁），然「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關(單位)公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書」，祭祀公業土地清理要點第9條定有明文，有如前述，被上訴人提出者僅為士林地院97年度訴字第206號民事判決，未檢附確定證明書，況上訴人就該判決已提起上訴，有上訴人之上訴聲明狀影本在卷可參（本院卷第195-196頁），被上訴人亦無提出確定證明書之可能。縱該案已經判決確定，亦僅生「再依確定判決更正派下全員證明書」之效果而已，苟劉國才如經判決確定為派下員，自得依上開規定申請登記為派下員，並申請系爭不動產過戶登記，於其權利並無影響。於劉國才上開民事判決未確定，無由依確定判決更正派下全員證明書，顯然系爭公業現有效之派下全員證明書仍不包括劉國才，遑論乙○○係於91年4月5日獲選為管理人，有如上述，斯時劉國才非屬系爭公業派下全員證明書上載之派下，亦尚未提起確認派下權之訴。被上訴人以劉國才嗣後提起確認派下權之訴獲第一審勝訴判決之事實，否認系爭公業91年4月5日選舉之合法性，自無可採。
㈦被上訴人又稱劉禎安已死亡，非派下員云云（本院卷第159
頁）。然被上訴人之舉證方式僅為劉禎輝之訃聞上將劉禎輝之胞弟劉禎安列為已過世者（本院卷第163頁），查訃聞上記載是否確屬事實，仍應由被上訴人負舉證責任，被上訴人除提出劉禎輝之訃聞外，未提出其他證據證明該訃聞之記載係屬實在。而依戶政事務所之資料顯示，劉禎安之戶籍設於○○區○○里○鄰○○○路○段○巷○○號，依臺北市中正區戶政事務所98年6月6日北市正戶字第098304791000號函載：「說明……二、經查劉禎安最後設籍於○○○區○○里○鄰○○○路○段○巷○○號台端戶內。台端全於民國55年……遷出大安區……，惟劉禎安應未隨同遷出；且亦查無其後有其他戶籍資料。三、台端稱劉禎安早年即出境日本未再回台，惟本所函查入出國及移民署，該署函復本所查無劉禎安出境資料……」等語，有劉禎安戶籍謄本、上開函附卷足憑（本院卷第193-194頁），是依目前戶政、出境資料顯示，均無由證明劉禎安已死亡，被上訴人以劉禎輝之訃聞之記載，遽謂劉禎安已死亡云云，非屬可採。被上訴人又稱劉禎安係失蹤人，應設財產管理人，其財產之管理由財產管理人任之云云，然被上訴人未舉證證明劉禎安係屬民法第8條規定「失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告」之失蹤人，其上開辯解仍無可取。以上，劉禎安仍為系爭公業派下全員證明書上載之派下。
㈧綜上，乙○○為系爭公業合法選出之管理人，上訴人提起本
件訴訟列乙○○為管理人（法定代理人），於法核無不合；被上訴人以上訴人欠缺法定代理權為抗辯，即無足採。
上訴人主張其與劉天註間存有信託契約，於85年11月9日將所
購入之系爭不動產信託登記為劉天註所有，嗣於91年3月21日以存證信函通知劉天註終止信託關係一節，為被上訴人否認，辯稱上訴人與劉天註間無正式書立信託契約，亦無終止信託關係後返還信託物之約定云云（本院卷第165頁）。
㈠查信託契約非要式契約，不以書面契約為必要，被上訴人辯
稱上訴人與劉天註間無正式書立信託契約，否認該信託契約之成立，即無可採。另依劉天註親筆之聲明書，上載：「（系爭房屋）係由祭祀公業劉明公出資然登記為聲明人等之名義之信託行為……」云云（本院卷第169頁），顯然上訴人與劉天註間確有信託契約之存在，被上訴人再否認該信託契約之存在，即非可取。另上訴人於更審本院提出爭點整理狀載：「一、不爭執點……㈡最高法院96年度台上字第2717號判決認定附表一所示之不動產原信託登記在劉天註名下，該信託關係業經消滅，祭祀公業劉明公得請求被上訴人移轉登記，並交付系爭不動產（見該判決第3頁第9行起）」等語，被上訴人就該不爭執點，陳述：「關於不爭執點第1、2點形式上不爭執……」云云，有上訴人之書狀、被上訴人之筆錄在卷足稽（本院更㈠卷㈢第5-6、48頁），是被上訴人就上訴人與劉天註間之信託關係業經消滅、且上訴人得請求被上訴人移轉登記一節已不爭執，其於更審後再為上開辯解，自無可採。
㈡按「受託人之任務，因受託人死亡而終了」、「信託關係，
因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅」、「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人」，信託法第45條第1項前段、第62條、第65條分別定有明文。
㈢系爭公業將附表一房地信託登記予被上訴人被繼承人劉天註
，以設立臺北市財團法人祭祀公業劉明公玄德堂為目的之事實，固有被上訴人提出其被繼承人劉天註之聲明書在卷(原審卷㈠第48頁)為憑。查系爭公業全體派下員會議於78年7月
2 日決議成立「財團法人劉明公玄德堂」，推舉劉禎輝、劉天註、劉禎宗、劉國才、劉德容、劉茂松、劉勝吉、乙○○、劉勝義、劉博文、劉志明、劉禮智等12名為籌備會委員，同月9日召集籌備會議推選劉禎輝、劉天註、劉禎宗、劉國才、劉德容、劉明人、劉勝吉、乙○○、劉勝義、劉博文、劉志明等11名為董事；劉茂松、劉禮智等2名為監事，同月
16 日上午董監事聯席會議決議推舉劉禎輝、劉天註、劉禎宗、劉國才、劉博文等5名為常務董事，同日下午常務董事會決議推選劉禎輝為董事長，迄至82年7月11日仍在召開籌備處董監事會議，且對於是否成立財團法人尚有爭議，始有劉天註提議「可先成立財團法人籌備處」，劉禎輝裁決「本案訂82年7月25日再議」。惟嗣後有無82年7月25日之會議紀錄，未據被上訴人提出，亦迄未向主管登記之原審為法人登記，且被上訴人所提出劉天註所起草之「財團法人劉明公玄德堂捐助暨組織章程」，其捐助人劉禎輝、劉天註業已死亡等事實，有被上訴人95年4月10日具狀檢附證據清冊足憑（證物外放），顯然系爭公業全體派下員會議於78年7月2日決議成立之「財團法人劉明公玄德堂」已不能完成，系爭公業將附表一房地所有權，信託登記予劉天註之信託目的，已不能完成，且受託人劉天註亦已於92年4月20日死亡，依前揭信託法第45條第1項前段、第62條之規定，其信託關係業已消滅，被上訴人等自其被繼承人繼承登記之附表一房地所有權，依信託法第65條第2款規定，歸屬於委託人即祭祀公業劉明公，至應移轉登記予何人，詳如後述，被上訴人以信託目的尚未完成，拒絕移轉，自無足取。
上訴人請求被上訴人應將如附表一所示不動產移轉登記予其派
下員即劉明澈等23人分別共有一節，為被上訴人所否認，辯稱該等派下未經主管機關核發派下全員證明書，上訴人之請求於法無據云云。
㈠查祭祀公業條例經96年12月12日總統華總一義字第09600167
571號令制訂公布，並於97年7月1日施行。按祭祀公業條例第21條第3項規定，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力；次按，祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有，祭祀公業條例第50條亦有明文規定。故祭祀公業經登記為祭祀公業法人或財團法人，始有權利能力，方得為權利義務之主體。苟祭祀公業並未登記為法人，則非為權利義務之主體，祭祀公業之財產自不得登記為祭祀公業名下所有。㈡北市府71年6月1日北市民三字第7473號函所核發之系爭公業
派下員名冊之派下員有：劉禎輝、劉禎安、劉禎宗、劉德容、劉賢俊、劉請源、劉詩文、劉詩禮〔即劉閔禮（本院更㈠卷㈢第91頁之戶籍謄本）、劉詩正、劉連生、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，劉俊雄、劉勝義、劉春來等18人（本院卷第117頁之派下員名冊），其中劉連生於00 年0月0日死亡，長子劉森村、次子劉龍發為繼承人；劉賢俊於75年12月19日死亡，長子劉志明、次子劉玉敦、三子劉文彬為繼承人；劉禎輝於90年9月9日死亡，長子劉明澈、次子劉明毅為繼承人；劉德容於92年7月19日死亡，長子劉泰佑為繼承人；劉勝義於97年4月22日死亡，長子劉溫端為繼承人；劉請源於72年9月27日死亡，長子劉志慶、次子劉志芳繼承，有其等系統表、戶籍謄本在卷可參（本院卷第118-147頁）。
㈢依系爭公業規約書第5條：「本公業派下權之繼承規定如左
：1.本祭祀公業派下權以劉金、劉守成、劉金買、劉大戇、劉春來、劉石泉所傳男性直系血親卑親屬冠劉姓者為限……」、內政部77年10月22日台(77)內民字第643608號所為「查依民法繼承編之規定，被繼承人一旦死亡，其財產上之一切權利義務因法律規定，當然由其繼承人承受，無須繼承人之請求，但繼承人得拋棄繼承權。又對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示拋棄其派下權(即歸就)之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其為該公業之派下員。故對於祭祀公業派下員大會出席人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派下權之人合併計算出席人數」之函釋，上開已死亡之派下員之繼承人即劉森村、劉龍發、劉志明、劉玉敦、劉文彬、劉明澈、劉明毅、劉泰佑、劉溫端、劉志慶、劉志芳等11人，於未依規定辦理派下員變動登記前，仍應視為祭祀公業劉明公之派下員；另劉禎安仍為系爭公業派下員證明書上載之派下，已如上述，自得為受移轉登記人，併此敘明。
㈣依臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）98年11月16日
北市古地一字第09831791100號函上載：「說明……二、按……係祭祀公業條例第50條所規定，依其意旨，自民國97年7月1日該條例施行後，祭祀公業欲聲請登記為不動產之所有權人，須依該條例成立祭祀公業法人或依民法規定成立財團法人祭祀公業，否則即須依規約登記為派下員分別共有或個別共有……」等語（本院卷第28頁）。又上開登記為派下員分別共有或個別共有，是否符合土地登記規則之相關規定？據古亭地政所99年1月18日北市古地一字第09930049700號函載：「說明……三、至貴院前揭號函查詢事項㈡所詢本所98年11月16日函所載『否則即須依規約登記為派下員分別共有或個別共有』，是否符合土地登記規則之相關規定一節，查本所函載處理方式係前揭祭祀公業條例第50條所明定，該條例又為健全祭祀公業土地地籍管理所為之特別立法，是本所就該條例所定規定應即配合辦理，併請供參」，是上訴人請求被上訴人將附表一所示之不動產移轉登記予劉明澈等23人分別共有之請求，符合土地登記規則之規定。
㈤被上訴人辯稱上訴人系爭公業在實體法上無權利能力云云（
本院卷第164頁），然上訴人係依祭祀公業條例第50條之規定，請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予派下全員證明書上所載之派下員全體、派下員死亡者，由繼承人繼承，即劉明澈等23人，非請求被上訴人將之移轉登記予系爭公業，與系爭公業在實體法上無權利能力無涉，併此敘明。
綜上所述，上訴人基於返還信託物請求權之法律關係，請求被
上訴人等將附表一所示不動產移轉登記予劉明澈、劉明毅、劉禎安、劉禎宗、劉泰佑、劉志明、劉玉敦、劉文彬、劉志慶、劉志芳、劉詩文、劉閔禮、劉詩正、劉森村、劉龍發、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，劉俊雄、劉溫端、劉春來分別共有，於法有據，應予准許。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。