臺灣高等法院民事裁定 98年度重上更㈡字第14號上 訴 人 己○○○
乙○○甲○○丁○○丙○○戊○○上 一 人訴訟代理人 賴玉山律師
洪瑞悅律師上六人共同訴訟代理人 黃蓮瑛律師
吳姝叡律師被 上訴人 庚○○訴訟代理人 張麗玉律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年6月15日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第473號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院裁定如下：
主 文被上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於最高法院第二次發回更審前，均係主張上訴人之被繼承人洪文樑於民國86年1月24日與其簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），以總價新台幣（下同）4億2,000萬元向其購買坐落台北市○○區○○段一小段859、860、868地號土地上門牌號碼台北市○○街○○○號大樓全棟房屋（含地上6層、地下3層，下稱系爭房屋）及所在土地之承租權，因洪文樑未付清價款，爰依系爭契約、買賣及繼承之法律關係，求為判命上訴人應連帶給付163,842,413元本息等（被上訴人於原審請求上訴人連帶給付其217,962,413元，及自88年12月9日起算之法定利息。關於命上訴人應連帶給付被上訴人36,055,462元，及上訴人己○○○、乙○○、甲○○、丁○○、戊○○，下稱戊○○等5人，自93年4月20日起，上訴人丙○○自93年5月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，及駁回被上訴人請求上訴人連帶給付18,064,538元本息部分，業經三審判決確定，不予另贅）。
二、嗣被上訴人於98年9月21日最高法院第二次發回更審後，在本院為訴之變更、追加（見本院更㈡字卷第171至179頁），主張其已依洪文樑指示，將系爭房屋（除一樓外）移轉登記予訴外人黃秋田，而黃秋田亦於88年12月8日將系爭房屋（除一樓外）出售予訴外人和順欣業有限公司（下稱禾順公司），雖洪文樑已於87年7月11日死亡，惟其繼承人即上訴人並未依系爭契約第3條第2項約定，給付其第2期價款，迄今已近10年，屢經催告，均未置理。其復先後於98年4月30日、98年5月4日發函催告上訴人於7日給付買賣價款，逾期即解除買賣契約，然上訴人仍未給付價款，依法於98年5月13日解除系爭契約，並再次重申解除系爭契約之意思表示。依民法第259條、第179條、債務不履行損害賠償之規定，上訴人應按系爭房屋受領時之價額及房屋使用利益返還之，並給付遲延損害賠償，經扣除已付價款、代償貸款、抵銷等部分，上訴人應連帶給付其409,200,518元，先為一部即68,258,623元本息之請求，其餘340,941,895元再另訴請求（見本院更㈡字卷第171至178頁）。爰將原訴列為先位之訴，並主張情事變更而追加以解除契約後之上開請求為備位之訴，求為判命上訴人應連帶給付其68,258,623元及自98年5月13日起算之法定利息等語（被上訴人原列追加之訴為先位之訴，將原訴改列備位之訴，嗣於99年2月2日更正先、備位之訴如上，見本院更㈡字卷第339頁）。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，本質上仍屬訴之變更；且在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因視為撤回而終結，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號、65年台上字第2183號判例參照）。本件被上訴人所稱其已於98年5月13日解除系爭契約，依民法第259條、第179條及債務不履行損害賠償之規定，追加備位聲明之請求，屬於「情事變更」之情形，無庸得上訴人之同意，即得為之云云（見本院更㈡字卷第
165、256、257頁），非但為上訴人所否認，且與原訴請求之基礎事實，即被上訴人依有效之系爭契約，請求上訴人履約給付價款等情，迥然不同。況所謂「情事變更」，尚須「以他項聲明代最初之聲明」，然被上訴人既仍堅持保留原訴，並列為先位之訴，追加之訴改列備位之訴（見本院更㈡字卷第339頁反面），顯無以追加之備位聲明取代先位之原訴聲明，自與前揭民事訴訟法第255條第1項第4款規定不合，依前揭說明，被上訴人追加備位之訴（含聲明）自非屬訴之變更，而僅係追加之訴，並為被上訴人所是認（見本院更㈡字卷第339頁反面）。
四、按民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」。92年1月14日修正理由亦明揭：「為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人不得為與該確定判決意旨相反之判斷，此即民事訴訟制度為達終局地強制解決民事紛爭之目的所賦予確定終局判決之效力，通稱為判決之實質確定力或既判力。其積極作用在於避免先後矛盾之判斷，消極作用在禁止重行起訴。原條文第一項著重於一事不再理之理念，僅就禁止重行起訴而為規定，就作為解釋既判力之範圍及其作用而言，立法上難認充足，爰修正第一項。」等語。次按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」、「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。」，最高法院42年台上字第1306號、51年台上字第665號判例參照。又在確定判決事實審言詞辯論終結前得提出而未提出之攻擊或防禦方法，不得據以提起新訴，仍受前訴訟確定判決之拘束。事實審言詞辯論終結前得以意思表示行使而未行使之形成權，而於前訴訟程序確定後再予行使，如為契約解除權，因解除權之行使，足使契約自始歸於消滅，有無解除之原因，正為該契約所生之權利義務關係事項，亦即為訴訟標的之法律關係本身問題，解除權於訴訟程序中行使，亦具訴訟法上攻擊或防禦方法之性質，如認有解除權人得於受敗訴判決確定後，再行使解除權，並據以提起新訴，自違訴訟經濟之原則，應認有解除權人於第二審言詞辯論終結前得行使而未行使，受前確定判決既判力之拘束，生失權之效果，應依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回之（見本院更㈡字卷第235至240頁，楊建華著「事實審言詞辯論終結前得以意思表示行使而未行使之形成權，應否受既判力之拘束」一文）。查本件原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命上訴人應連帶給付被上訴人201,064,768元本息，並駁回被上訴人其餘16,897,645元本息之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴，更審前本院將原審判命上訴人連帶給付超出36,055,462元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴及被上訴人之上訴。嗣兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄更審前本院關於駁回被上訴人在原審之訴中163,842,413元本息部分之訴，發回更審，另駁回被上訴人其餘之上訴及上訴人之上訴。並指明：以系爭契約總價4億2,000萬元計算，扣除洪文樑已付價金5,000萬元、一樓價金1億1,000萬元、代償三樓借款42,037,587元，被上訴人主張之未付價金為217,962,413元（即其起訴請求金額），其中更審前本院判命上訴人給付36,055,462元，並准上訴人抵銷18,064,538元，均無違誤，則被上訴人受敗訴判決之金額為163,842,413元（217,962,413-36,055,462-18,064,538=163,842,413），此即第一次發回本院更審之範圍。而本院第一次更審判決則駁回上訴人之上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院廢棄，發回更審。可見原訴已有部分請求業經確定，分別為：㈠上訴人應連帶給付被上訴人36,055,462元，及戊○○等5人自93年4月20日起，丙○○自93年5月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡駁回被上訴人請求上訴人連帶給付18,064,538元本息部分。而本院審理之範圍僅為被上訴人依系爭契約，請求上訴人連帶給付163,842, 413元本息（見本院更㈡字卷第53至54頁正面）。依前揭說明，原訴經判決確定部分，有拘束兩造之既判力，被上訴人自不得就業經判決確認系爭契約存在之事實及請求，另為相反之主張，其追加之訴，既以系爭契約經解除而不存在為基礎事實，顯與原訴經判決確定部分不同，其追加之訴自有違民事訴訟法第400條第1項之規定，且為上訴人所不同意（見本院更㈡字卷第165、224、252、285、286頁、339頁反面），揆諸民事訴訟法第446條第1項前段，被上訴人自不得於本院更審中追加前揭備位之訴。
五、從而，被上訴人於本院更審中，主張其已於98年5月13日解除系爭契約，以情事變更為由，追加前揭備位之訴，於法不合，且為上訴人所不同意，自不應准許。爰裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 章大富