臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈡字第171號上 訴 人 錢櫃企業股份有限公司法定代理人 模里西斯商Absolute Perfect Co.Ltd.指定代表人 練台生訴訟代理人 彭意森律師被 上 訴人 美華影音科技股份有限公司法定代理人 林嘉愷訴訟代理人 林宇文律師複 代 理人 張漢榮律師訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年 7月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第454 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟捌佰肆拾捌萬肆仟伍佰捌拾陸元，及自民國九十四年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣貳仟捌佰肆拾捌萬肆仟伍佰捌拾陸元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。上訴人錢櫃企業股份有限公司之法定代理人原為劉英，嗣於本院審理中變更為模里西斯商Absolute Perfect
Co.Ltd，該公司法定代理人蔡富女指定練台生代表行使職務，並具狀向本院聲明承受訴訟，此有股份有限公司變更登記表（本院97年度重上更㈠字第132 號卷第14至15頁，下稱本院更㈠審卷）、指派書（最高法院98年度台上字第2246號卷第45頁）、民事聲明狀（本院更㈠審卷第13頁）在卷可稽，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）89年起提供伴唱帶授權伊在所屬營業門市使用，因發生糾紛，被上訴人聲請假處分禁止伊處分及使用9萬4,005支伴唱帶，兩造進而互提訴訟。嗣為免不必要之爭訟，由時任被上訴人公司董事長之原審共同被告翁雅貞（下稱翁雅貞）於92年11月12日代表被上訴人出具委託書予訴外人練台生，表示練台生為被上訴人公司總經理，全權委託練台生代表被上訴人與伊進行各項合作商談。練台生即於92年11月14日以被上訴人總經理身分，代表被上訴人與伊簽訂和解書（下稱系爭和解契約），約定兩造各自撤回先前提起之民事訴訟，伊並交付被上訴人面額新臺幣（下同）3,000萬 元、發票日92年12月31日之支票乙紙，被上訴人則交付其發行之92年度伴唱帶供伊使用，以解決92年以前之伴唱帶授權糾紛，且兩造均有誠意簽署以後年度之正式買賣合約。其後練台生表示被上訴人財務吃緊，要求伊預付93年、94年度授權金之部分款項以供周轉，伊遂於93年3月24、25日分別以支票及匯款方式，各給付被上訴人3,000萬元，共計6,000 萬元。兩造議定93、94年度合約金額後，被上訴人總經理特別助理陳金定乃代理練台生於00年0月0日凌晨1、2時與伊簽訂93、94年度買賣授權合約書（下稱系爭合約），系爭合約直接對於被上訴人發生效力。縱練台生未經被上訴人公司董事會決議選任為總經理，然衡諸客觀上事實，被上訴人亦應負表見經理人之授權人責任，系爭合約對於被上訴人亦屬有效。詎翁雅貞事後竟否認練台生為被上訴人之總經理及否認系爭合約之效力，復聲稱伊未給付93年度授權金，而要求伊不得使用被上訴人所交付之93年度伴唱帶計5,020 支，並於93年7、8月間對伊之數個營業門市進行刑事搜索，而將上開93年度伴唱帶其中588 支予以刑事扣押。
另伊於系爭合約簽訂後，陸續以存證信函多次向被上訴人點購數量不等之伴唱帶，限期催告被上訴人交付，均未獲置理，伊以被上訴人違反系爭合約義務為由，業於94年6月8日發函終止系爭合約，並於翌日送達被上訴人，系爭合約經伊合法終止，被上訴人前所受領之款項即無法律上原因，伊得依民法第179 條後段規定請求返還。又系爭合約如屬無效，被上訴人受領伊給付之6,000 萬元，亦屬無法律上原因受有利益，伊得依民法第179 條前段規定請求被上訴人返還。系爭和解契約簽訂後至同年底，被上訴人雖交付92年度伴唱帶計3萬4,767支，但此包括在系爭和解契約範圍內，伊已支付和解金3,000 萬元，被上訴人即不得主張另須支付使用代價並為抵銷之抗辯。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊5,716萬4,400元，及加計自94年6 月10日起算法定遲延利息之判決等語（上訴人起訴請求被上訴人給付6,000 萬元及自93年3 月25日起算之法定遲延利息，經原審判決其敗訴，上訴人不服，提起上訴，本院前審就其中3,630萬4,200元及自94年6 月10日起算之法定遲延利息部分，改判命被上訴人給付，並駁回上訴人其餘請求之上訴，被上訴人就敗訴部分，提起第三審上訴；上訴人僅就敗訴中之2,086萬0,200元及加計自94年6 月10日起算之法定遲延利息部分提起第三審上訴，均經最高法院發回更審，上訴人其餘未聲明不服部分，已告確定。另上訴人請求翁雅貞賠償部分，原審及本院前審均為其敗訴之判決，雖據提起第三審上訴，惟因上訴不合法，經最高法院另以裁定駁回，亦告確定。又上訴人於原審係依公司法第23條第2 項、民法第184條、第179條等規定請求被上訴人賠償，於本院更㈡審中陳明僅依民法第179 條規定請求。關於前開已確定部分及公司法第23條第2 項、民法第184 條規定之請求權部分，均不予贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,716萬4,400元，及自94年6 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：練台生未經被上訴人公司董事會之決議選任為總經理，翁雅貞雖於92年11月12日出具委託書予練台生，惟僅授權處理和解事宜，並未授權練台生代理（或代表）或轉由陳金定複代理伊公司直接與上訴人簽立系爭合約，系爭合約對伊不生效力。而此項練台生、陳金定並無簽立系爭合約權限，系爭合約對伊不生效力之爭點，業經兩造於原法院93年度訴字第3404號、本院96年度重上字第249 號債務不履行損害賠償事件（下稱前案）所認定並判決確定在案，依爭點效理論，兩造及法院在本件均不得為相反之主張及認定。上訴人於93年3月間給付之6,000萬元，其中2,500 萬元係履行兩造於92年11月1日簽訂之1億元預備協議書約定之90至92年度伴唱帶授權金之部分款項，其餘3,500 萬元係支付上訴人自93年1月起至4月21日止向伊借用歌曲伴唱帶5,020 支之費用或損害賠償之擔保金，伊收受上開款項，非無法律上原因。如認伊須返還6,000 萬元，上訴人未支付代價而使用伴唱帶，自92年11月4日起至同年月13日止共3萬4,767 支伴唱帶、自92年11月14日起至同年年底共3萬4,765支伴唱帶、自93年1月起至4月21日止為5,020支伴唱帶，合計7萬4,552 支伴唱帶（共390 首歌曲），亦屬無法律上原因受有利益。為表彰智慧財產權，應以歌曲首數為計算基準，並按兩造間89年度授權合約價格即每首17萬3,334 元計算，其合計價額為6,760萬0,260元。如認應以伴唱帶支數為計算基準，按上開合約價格每支1,156元計算，合計價額為8,618萬 2,112元，茲主張抵銷，因抵銷後已無餘額，伊亦無庸給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠翁雅貞原為被上訴人公司董事長，被上訴人因授權上訴人伴
唱帶使用，與上訴人發生糾紛，翁雅貞乃於92年11月12日，未經董事會正式決議，即代表被上訴人出具委託書予練台生，內載「本人翁雅貞為美華影音科技股份有限公司之負責人，今全權委託總經理練台生先生代表美華影音科技股份有限公司與錢櫃公司進行各項合作商談」。
㈡練台生依翁雅貞之授權，以被上訴人總經理身分，於92年11
月14日，代表被上訴人與上訴人簽訂系爭和解契約，和解書上立合約書人欄關於被上訴人部分，係列「法定代理人」，由翁雅貞簽名，並蓋用被上訴人公司章及翁雅貞章，於第 6條約定兩造均有相當誠意簽署以後年度之正式買賣合約。
㈢上訴人嗣於93年3月24日、25日，各給付被上訴人3,000萬元
，共6,000 萬元。而被上訴人則以「預收貨款伴唱帶單曲」名義，簽發統一發票二紙予上訴人。
㈣練台生代理被上訴人簽訂系爭和解契約後，又委由陳金定以
被上訴人總經理特別助理之名義，於93年5月1日凌晨1、2時，與上訴人簽訂系爭合約，合約上日期倒填為93年2月20 日，立合約書人欄關於被上訴人部分，係列「總經理練台生」，未蓋用被上訴人公司章、負責人章及練台生章，而由陳金定書寫「美華公司總經理特助陳金定」。系爭合約第2 條、第4條第1項約定，每年買賣授權合約總價各為3,600萬元。
㈤被上訴人曾於93年1月至93年4月間交付伴唱帶5,020 支予上
訴人，被上訴人嗣於93年6 月18日發函通知上訴人終止此部分5,020支伴唱帶之借用關係。
㈥被上訴人因否認練台生指示陳金定代理簽訂系爭合約之效力
，而對上訴人於桃園、中壢、台南之營業處聲請檢察官查扣被上訴人前項交付之伴唱帶，其扣押之數量合計588 支。因遭查扣之伴唱帶自被扣押時起事實上無法使用，兩造於本院前審合意就上訴人使用被上訴人已交付之伴唱帶，如係以每支伴唱帶之單價計算其不當得利時，上開查扣之部分，悉以半價計算。
四、上訴人主張系爭合約簽訂前，翁雅貞未限制或撤回練台生經理人對外代表權，被上訴人公司董事會亦無解除練台生經理人職務，系爭合約對於被上訴人發生效力，此與另案債務不履行損害賠償事件之相關訴訟資料及爭點均不同，並無爭點效理論之適用。縱認練台生無權代理，衡諸客觀上事實，被上訴人亦應負表見經理人之授權人責任，被上訴人應受系爭合約拘束。又被上訴人受領之6,000 萬元款項非預備協議書所載授權金之尾款，亦非使用93年度伴唱帶5,020 支損害賠償之擔保金或費用。系爭合約經伊合法終止，被上訴人前所受領之款項即無法律上原因；如系爭合約無效，被上訴人所受領之款項亦無法律上原因，伊均得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還。至於被上訴人主張之抵銷事由，均屬無據，被上訴人交付93年度伴唱帶之使用價額應依系爭合約約定之每支600 元計算等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠練台生指示陳金定代理與上訴人簽訂之系爭合約對於被上訴人是否發生效力？應否受前案判決之拘束？㈡被上訴人受領之6,000 萬元款項有無法律上原因？上訴人得否依不當得利法律關係請求被上訴人返還？㈢被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？茲分述於後。
五、練台生指示陳金定代理與上訴人簽訂之系爭合約對於被上訴人是否發生效力？應否受前案判決之拘束？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由無既判力。惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（拘束力），即學說上所謂爭點效（最高法院88年度台上字第557 號、96年度台上字第1782號判決參照）。又認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，應提示兩造為適當完全之辯論後，始得本於調查證據之結果加以斟酌，以判斷事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條第1項之規定自明。基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，尚須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且前後兩訴所受之程序保障亦非顯有差異者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。
㈡本件上訴人曾主張系爭合約有效，被上訴人未依約履行，而
訴請被上訴人為債務不履行之損害賠償，關於練台生是否無權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭合約，及陳金定有無代理被上訴人簽訂系爭合約之權限，被上訴人應否就陳金定簽署系爭合約之行為負表見代理之授權人責任之爭點，經兩造於前案充分辯論後，前案判決於理由內認定練台生非民法、公司法規定之經理人，無為被上訴人簽名之權利，被上訴人未授與練台生簽訂系爭合約之代理權，依練台生、翁雅貞於原法院93年度自字第297 號刑事詐欺案件中之證詞及92年11月12日委託書內容，翁雅貞僅委託練台生與他人洽談被上訴人公司伴唱帶等產品之授權事宜，未授權練台生直接以被上訴人代理人名義簽名之權限，練台生係無權代理或代表被上訴人與上訴人簽訂系爭合約，陳金定非被上訴人公司之員工，所得行使之權利來自練台生，無超越練台生被授與之權利，陳金定亦無與上訴人簽訂系爭合約之權限。證人即被上訴人公司財務主管彭國根於上開刑事案件內證稱於陳金定簽約前，業向上訴人表示練台生已經被解職，足認上訴人明知練台生及陳金定均無代理被上訴人簽訂系爭合約之權，上訴人復未能證明被上訴人有何表示陳金定為其代理人之行為，或被上訴人知陳金定表示為其代理人而不為反對表示之情形，上訴人主張陳金定為被上訴人之員工，被上訴人應就陳金定簽署系爭合約之行為負授權人責任，亦不足取，被上訴人不受系爭合約之拘束，而駁回上訴人之訴，並已確定在案等情，有前案原法院93年度訴字第3404號、本院96年度重上字第249號民事判決、最高法院97年度台上字第443號民事裁定（最高法院97年度台上字第1360、1361號卷第81至99頁）在卷可稽。依前開說明，除顯然違背法令或上訴人已提出新訴訟資料，足以推翻前案確定判決原判斷之情形外，於上訴人所提起之本件訴訟中，法院及上訴人就上開重要爭點之法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，方符民事訴訟法上之誠信原則。查前案判決所為判斷尚無顯然違背法令之處，上訴人於本件復未提出任何新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，依前開爭點效理論，上訴人於本件所為被上訴人授與經理權與練台生，練台生有權代理被上訴人簽訂系爭合約，並得指定陳金定代理簽訂系爭合約，系爭合約對於被上訴人應屬有效等語，均屬與前案確定判決之判斷為相反之主張，本院既應受前案判決原判斷之拘束，自不得為相異之判斷。
㈢至於上訴人主張縱被上訴人未授與經理權與練台生，惟依翁
雅貞出具委託書與上訴人，由練台生以被上訴人總經理權限，出面為被上訴人簽訂系爭和解契約，商洽議定系爭合約，預收系爭合約貨款、囑咐開立伴唱帶貨款統一發票之事實，被上訴人應負表見經理人之授權人責任之爭點，在前案民事訴訟程序未列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，依前開說明不受爭點效之拘束。惟按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169 條定有明文，此表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定之餘地（最高法院79年台上字第2012號判例意旨、84年度台上字第574 號判決要旨參照）。查，系爭合約係列總經理練台生為被上訴人之代表人，並由陳金定擔任代理人與上訴人簽立，此觀系爭合約之立合約書人欄即明（原審卷㈠第16頁），練台生既以其為被上訴人之代表人身分與上訴人簽立系爭合約，依前開規定及判例意旨，本無民法第169 條規定之適用。何況，依公司法第202 條規定，公司之決策主體應為股東會及董事會，經理人僅在執行公司政策，而翁雅貞出具之委託書僅記載「進行各項商談」，並無記載經被上訴人公司董事會授權練台生得決定締約與否之意旨，系爭和解契約第6 條係明定由被上訴人（簽約人非練台生）擬訂買賣草約，兩造簽約往來之慣例均係蓋用公司大、小章，系爭合約未蓋用，已屬異常。甚且上訴人於簽約時復明知練台生及陳金定並無代理被上訴人簽訂系爭合約之權，顯非善意第三人，依民法第169 條但書之規定，被上訴人亦不負授權人之責任。是上訴人主張被上訴人應就練台生所為無權代理行為負表見代理之責，系爭合約對於被上訴人有效，委非可取。
六、被上訴人受領之6,000 萬元款項有無法律上原因？上訴人得否依不當得利法律關係請求被上訴人返還？㈠上訴人於93年3月25日、3月26日各支付3,000 萬元予被上訴
人，合計6,000 萬元之事實，為被上訴人所不爭執。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179 條前段定有明文。本件上訴人主張該款項係被上訴人就兩造間93、94年度伴唱帶授權合約之預收貨款之事實，業據提出統一發票為證（原審卷㈠第13頁），堪信為真實。系爭合約既未有效成立，兩造間復無就93、94年度伴唱帶買賣授權訂立契約，則被上訴人受領上開款項即屬無法律上原因，依上開規定，被上訴人自應返還其所受利益。
㈡被上訴人雖抗辯伊受領上開款項中2,500 萬元係上訴人履行
兩造於92年11月1日所簽訂之1億元預備協議書之約定，其餘3,500 萬元則係上訴人自93年1月起至4月21日止向伊借用伴唱帶5,020 支之費用或所生損害賠償之擔保金，伊收受上開款項，非無法律上原因等語。惟查：
⒈被上訴人所辯上訴人交付之 2,500萬元係上訴人履行兩造
於92年11月1日所簽訂之1億元預備協議書之約定等語，為上訴人所否認，並陳稱預備協議書實係兩造為提供被上訴人與訴外人歌萊美捌捌陸陸股份有限公司（下稱歌萊美公司）間訴訟作為證據之用，基於通謀虛偽意思表示而訂立，非真正之契約等語。依兩造提出簽約日期為92年11月 1日之預備協議書（原審卷㈠第31頁、89頁）所示，除第 6條關於尾款、總額記載金額不同外，其餘內容均屬相同，被上訴人提出者約定尾款為2,500萬元、總額1億元；上訴人提出者約定尾款為1,500萬元、總額9,000萬元。則預備協議書如屬真實，約定之尾款究為1,500萬元，抑或2,500萬元，已有未明，倘尾款為1,500 萬元，被上訴人所辯即與預備協議書之約定不符。而參諸練台生於原審證稱：兩造在92年11月中旬和解，所以不會有預備協議書，因為當時被上訴人與歌萊美公司間有訴訟，律師要求須有兩造之協議書，以證明兩造間有合約，被上訴人對於歌萊美公司之訴訟才不會敗訴，預備協議書所寫的款項，純粹是為了打官司用，因為合約不能沒有金額等語（原審卷㈠第 204頁反面）。另受任辦理被上訴人與歌萊美公司間原法院92年度重訴字第1753號返還溢付款事件之訴訟代理人巨克安律師證稱：伊承辦上開返還溢付款事件第一審期間及判決前，未看過二份金額不同之預備協議書，伊只看過一份預備協議書，那時金額、日期、簽章都是空白的，預備協議書第6條也沒有寫1億元或9,000 萬元。伊收到第一審判決書後，跟被上訴人公司開會，告知練台生總經理，因歌萊美公司以被上訴人未於92年11月14日前在上訴人公司將影帶上架為由終止合約，導致被上訴人敗訴，如果上訴人同意出具一份書證，證明在92年11月14日前，就已經收到被上訴人的影帶，被上訴人即不可歸責。被上訴人就去找上訴人出具書證，以便於第二審提出，之後陳金定傳真一份預備協議書的草稿給伊看，伊有跟陳金定說內容沒有問題。預備協議書的預定用途是準備於被上訴人與歌萊美公司間返還溢付款事件第二審提出，作為被上訴人並無違約的書證等語（本院前審卷第206頁反面、第207 頁)。又陳金定亦證稱：買賣授權合約書、1億元預備協議書及9,000萬元預備協議書3份文件伊都看過，都是在93年4月間的事，是在原法院92年度重訴字第1753號返還溢付款事件第一審判決之後才做的事。被上訴人把買賣授權合約書交給上訴人看，上訴人認為已經和解，要幫被上訴人的話也不能這麼寫，經由練台生與劉英協議後，決定用預備協議書，二份預備協議書金額的不同，只是參考值，要經過盤算才決定用那一張，所以有一份是1億元、有一份是9,000萬元。
預備協議書真正擬稿時間是93年4 月，將預備協議書訂約日期往前寫92年11月1 日，目的是為了歌萊美公司的訴訟，因為第一審判決認為被上訴人沒有上架，預備協議書的預定用途，是為了與歌萊美公司第二審訴訟使用等語（本院前審卷第207、208頁），並有買賣授權合約書在卷可憑（原審卷㈠第88頁）。三名證人均一致證稱預備協議書實係被上訴人因與歌萊美公司另案訴訟中，擬於第二審提出作為證據之用，而與上訴人協議所簽訂，並非確有拘束力之真實契約。另參以如兩造所簽訂之預備協議書非屬虛偽，則兩造就92年以前之伴唱帶授權即應依該協議為據，無須再於同年月14日簽訂前述兩造不爭執之系爭和解契約。
又預備協議書果屬真實之契約，亦不應有二份相同日期，卻異其金額（一份為1億元，一份為9,000萬元）之情，而上訴人先後二次支付款項均為3,000 萬元，更與被上訴人所辯預備協議書記載之尾款為2,500 萬元不符。是依上開事證，足認上訴人主張預備協議書確係兩造通謀虛偽意思表示而簽訂之形式上契約，兩造均無受其拘束之效果意思，為可採信。被上訴人抗辯上訴人支付之6,000萬 元中之2,500萬元，係上訴人依1億元預備協議書約定支付之尾款，非無法律上之原因，尚非可採。
⒉被上訴人抗辯其餘3,500萬元係上訴人自93年1 月起至4月
21日止向伊借用歌曲伴唱帶5,020 支之費用或倘生損害賠償之擔保金，非無法律上之原因等語，亦為上訴人所否認。查，上訴人係於92年12月31日、93年1月6日、同年2 月12日、2月19日、同年3月11日、3月24日、同年4月7日、4月21日分別出具暫借條，向被上訴人暫借93年度之伴唱帶合計5,020 支，於93年度出具之暫借條上均約明，如未能完成93年度合約，上訴人須無條件隨時返還伴唱帶，並賠償被上訴人使用費，此有暫借條可稽（原審卷㈡第102 至
111 頁）。準此，被上訴人係要求上訴人簽訂93年度之授權合約，如未完成簽約，除須返還伴唱帶外並應賠償使用費，並未約定由上訴人交付3,500 萬元作為擔保金，是依暫借條不足證明上訴人所交付之款項為擔保金。何況上訴人係於93年3月24日、25日各交付被上訴人3,000萬元，依統一發票記載乃預收貨款，亦非擔保金，而上訴人二次交付金額復與被上訴人所稱3,500 萬元金額不符，是被上訴人抗辯其餘3,500 萬元乃上訴人向伊借用93年度伴唱帶倘生損害賠償之擔保金或使用費，伊受領該部分款項為有法律上之原因，亦非可取。
七、被上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？㈠兩造於92年11月14日簽訂系爭和解契約後至92年年底間，被上訴人交付上訴人之伴唱帶數量為3萬4,767支：
⒈系爭和解契約簽訂後至92年年底間，被上訴人陸續提供伴
唱帶供上訴人使用之事實，為兩造所不爭執。惟被上訴人主張其所交付之伴唱帶數量為6萬9,532支等語，上訴人則稱被上訴人有重複計算之情，實際數量為3萬4767 支等語。按兩造自簽訂系爭和解契約後，迄未簽具買賣授權合約，關於上訴人未付對價使用伴唱帶之數量，係屬被上訴人對於上訴人得主張抵銷之有利事實，依民事訴訟法第277條前段規定，應由被上訴人負舉證責任。
⒉查，被上訴人提出送貨單及借出單為證，並聲請訊問公司
職員吳治萍、陳鳳美，及上訴人公司負責取貨之職員何良鳳、周書平等證人。依證人吳治萍證稱：伊在被上訴人公司擔任版權部組長，借出單及出貨單都是伊製作，製作借出單、出貨單後，給倉庫檢帶，由上訴人派人去倉庫領貨，並在借出單、出貨單上簽收，確實有出貨，出貨日期應該就是上面的日期等語（本院前審卷第209、210頁）；另證人陳鳳美證稱：伊是被上訴人公司員工，當時擔任倉庫人員，吳治萍會傳借出單或送貨單給倉庫，倉庫人員確認數量後去檢帶，等客戶來取貨簽收，借出單或送貨單是在客戶取貨當天簽的，客戶簽收日期就是實際出貨的日期等語（本院前審卷第211 頁）。然上訴人公司之職員何良鳳證稱：借出單是伊簽的，伊簽名的日期是在借出單所載日期的後面，應該有差10幾天以上。借出單所列歌曲伊都沒有收到，因為吳治萍說歌萊美公司跟被上訴人打官司，希望上訴人配合，後來伊有詢問周書平，她說確有其事，伊才簽名等語（本院前審卷第208、209頁）；證人周書平證稱：送貨單是伊簽的，實際日期就是伊簽名日期，沒有倒填的問題。何良鳳有向伊詢問過借出單倒填簽名的事情，伊記得陳金定曾跟伊說過，伊有跟吳坤成協理報告關於被上訴人要在借出單上倒填日期的事等語（本院前審卷第209頁）。針對被上訴人自92年11月4日至11月13日究竟借出伴唱帶若干與上訴人一事，被上訴人所聲請之證人吳治萍、陳鳳美之證詞，既與證人何良鳳、周書平之證詞，互有出入，而上述證人分屬任職兩造之受僱員工，所為證詞難免有偏袒之虞，且作證時間係96年3 月13日，距事件當時已有1 年半之久，又倉庫出貨事宜本屬渠等每日例行之事，對於時間如此久隔之日常事務，渠等是否果能清楚記憶，不無可疑，尚難遽以上開有矛盾之證人證述，認定確有被上訴人所主張之出貨數量。
⒊次查，證人練台生在原審證稱：伊只知道簽訂系爭和解契
約後，收了上訴人的支票，才出了3 萬多支伴唱帶。在92年11月4 日到11月14日簽和解書前，被上訴人沒有出伴唱帶，因為和解書沒有簽，還在打官司，所以不可能出伴唱帶等語（原審卷㈠第205 頁）；陳金定證稱：有請求上訴人重複簽具被上訴人92年11月4 日至11月13日伴唱帶借出單，借出單可能是由被上訴人公司之吳治萍交付，由上訴人公司周書平簽具等語（本院前審卷第208 頁）。觀諸借出單（原審卷㈠第111至127頁）上所列歌曲名稱、編排順序，與送貨單（同前卷第128至143頁）所列歌曲名稱、編排順序，近乎完全相同，例如92年11月5日、92年11月6日、92年11月11日、92年11月12日之借出單（原審卷㈠第11
4、115、124、125頁），與92年11月25日、92年11月27日、92年12月16日、92年12月26日之送貨單（同前卷第 134、135、142、143 頁），包括歌曲名稱及支數等明細，均完全相同，且借出單與送貨單合計均為3萬4,767支（送貨單部分含92年12月16日2 支更換者），而上開出貨之歌曲及數量既無一定規則，倘非同一批出貨，實難想像有此重複之情形。另參以兩造前就9萬4,005支伴唱帶授權使用發生爭訟，直至92年11月14日方簽訂系爭和解契約，在和解契約簽訂前，被上訴人焉願意交付上訴人伴唱帶使用？被上訴人謂在92年11月4日至11月13日交付3萬4,767 支伴唱帶予上訴人，殊值懷疑。又兩造於93年4 月間通謀訂立預備協議書，係為證明被上訴人業於92年11月14日前已將伴唱帶在上訴人營業處所上架，將預備協議書日期刻意記載為92年11月1日，借出單之日期則為92年11月4日至11月13日，可見借出單非無可能配合預備協議書所為。是證人練台生及陳金定證稱，兩造於簽訂系爭和解契約後，被上訴人方提供伴唱帶予上訴人，借出單所載與送貨單有重複簽具情事等語，應與事實相符。上訴人主張兩造於92年11月14日簽訂系爭和解契約後至同年底止，其受領被上訴人所交付之伴唱帶數量為3萬4,767支，非被上訴人所主張之 6萬9,532支，應屬可信。
㈡上訴人雖主張上開被上訴人於92年年底前所交付之3萬4,767
支伴唱帶，亦屬系爭和解契約範圍，其已支付和解金 3,000萬元，無須再支付使用之代價等語，但為被上訴人所否認。
經查：
⒈依兩造於92年11月14日所簽訂之系爭和解契約第1 條前言
記載：兩造於91年8 月27日簽訂暫付款及借貸合約，復於同年9月4日簽訂買賣合約，被上訴人於92年1 月間終止暫付款及借貸合約，並於92年間提供假處分擔保金4,500 萬元，禁止上訴人於全省20家營業場所中就9萬4,005支伴唱帶為任何處分及使用行為，被上訴人依暫付款及借貸合約提起本案訴訟，向上訴人訴請給付6,534萬4,984元及法定利息與請求返還上開9萬4,005支伴唱帶，上訴人於該訴訟中亦依暫付款及借貸合約、買賣合約，向被上訴人反訴請求給付8,173萬4,329元及法定利息並確認上開9萬4,005支伴唱帶屬上訴人所有。兩造皆係出於對相關合約文義有所誤解，致生訴訟，為免不必要之爭訟而使損失加鉅，應依左列和解條款內容履行等語。準此，兩造之和解，顯係就在和解前被上訴人所交付且已聲請假處分之9萬4,005支伴唱帶，為終止相關爭訟而互為讓步，此有和解書可稽（原審卷㈠第10頁）。
⒉上開和解書關於和解條款內容為第2條至第6條之約定（原
審卷㈠第10至12頁），依第2 條約定，兩造各自撤回該假處分之本案即原法院92年度重訴字第1209號民事訴訟內之本、反訴請求，被上訴人並撤回假處分之聲請及撤銷假處分執行程序，且互不向對造主張使用費、損害賠償、違約責任或其他民事上請求。第3 條為關於上訴人同意被上訴人取回假處分所提供之擔保金之約定。第4、5條係約定：
「第四條：乙方（被上訴人）確認其已交付甲方（上訴人）之前揭九萬四千零五支視聽伴唱帶，該批視聽伴唱帶均屬甲方所有，甲方有權為處分、受益及使用，甲方得在現今及將來設立之全省各地營業埸所中播映及供客人點唱等營業使用之權利。第五條：甲方應於簽訂本書同時簽發交付面額三千萬元、發票日九十二年十二月三十一日支票壹張與乙方保管收存，如甲方有充裕資金得提前支付時，甲方得以同額即期支票換回上開保管支票，乙方不得拒絕。
」依此2 條文義，被上訴人同意先前交付之9萬4,005支伴唱帶之權利歸屬上訴人，上訴人於和解時須交付被上訴人3,000 萬元支票，僅因考量上訴人資金調度，被上訴人同意上訴人先行交付票載發票日為92年12月31日支票作為保管，上訴人並得以即期同額支票換回該保管支票，倘未換回，被上訴人即取得該保管支票之權利，上訴人顯然須就該9萬4,005支伴唱帶之權利歸屬再行支付3,000 萬元之對價予被上訴人。此觀諸兩造於和解書上，逕將第4 條原約定條款之後段「乙方另應自簽訂本和解書日起三天內，無條件將其公司歷年迄今為止已取得授權發行營業用ＶＯＤ電腦系統載體型式之新舊歌曲工作母帶各壹支，提供甲方自行編輯成ＶＯＤ電腦系統載體型式，而供甲方全省各地營業場所為營業使用，乙方另須視甲方實際需求之合理支數，依照甲方點購數量，無償提供交付現有已獲授權營業用歌曲伴唱帶與甲方使用。」文字，及第5 條原約定條款後段「但如乙方未依前條條款，準時提供新舊歌曲工作母帶及交付點購歌曲伴唱帶者，乙方即無權提示上開保管支票或喪失向甲方追索票款之執票人權利。」文字刪除即明。換言之，被上訴人於和解時所取得之3,000 萬元票款權利，不以被上訴人須依第4 條刪除條文準時提供新舊歌曲工作母帶及交付點購歌曲伴唱帶為條件。至於第6 條則約明，兩造均有誠意簽署以後年度之正式買賣合約。綜觀前開和解條款，並無任何關於上訴人依系爭和解契約所交付之3,000 萬元，係包括和解以後至同年年底被上訴人交付上訴人使用伴唱帶部分。雖證人練台生於原審證稱此部分伴唱帶亦包括在系爭和解契約之和解範圍內等語（原審卷㈠第205 頁），惟練台生此部分證述與和解書約定條款文義不符，且其因遭被上訴人質疑有利益輸送之嫌，因而自被上訴人公司離職，對於被上訴人自有不滿，此部分之證述未必可信。況兩造間此部分伴唱帶數量龐大，涉及鉅額使用代價，果確實包括於和解範圍內，自不可能在和解書中無隻字片語提及此事。此外上訴人復無法再舉出其他積極證據以實其說，其主張被上訴人所交付之3萬4,767支伴唱帶使用代價亦在和解契約範圍內，自難遽採。
㈢本件被上訴人於92年11月14日和解後至92年年底前交付上訴
人3萬4,767支伴唱帶，另上訴人自93年1月起至4月21日止向被上訴人借用伴唱帶5,020 支，均如前述。兩造於簽訂系爭和解契約後，未依和解書第6 條之約定簽署以後年度之正式買賣合約，系爭合約復對於被上訴人不生效力，是上訴人收受被上訴人所交付之前開伴唱帶時，兩造間並無契約關係存在，上訴人使用伴唱帶而未支付對價，確有無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害之情形，被上訴人自得請求上訴人返還不當得利。再按「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第181 條亦定有明文。本件上訴人使用被上訴人交付之伴唱帶，而受有利益，該利益之性質不能返還，上訴人自應返還其價額。又此不當得利之價額即相當於使用伴唱帶之費用，是應以被上訴人授權使用伴唱帶之對價計算之。被上訴人就前開上訴人使用伴唱帶不當得利價額雖主張應依兩造間89年度授權合約書（原審卷第148至154頁）約定金額，以歌曲曲目每首17萬3,334元計算，或以每支伴唱帶1,156元計算。而上訴人則主張應依系爭合約之每支伴唱帶平均價格600 元計算。查，89年度授權合約書係關於89年5月31日至90年5月31日期間兩造單曲伴唱帶授權使用之約定，被上訴人於92年11月14日和解後至93年4 月21日交付伴唱帶供上訴人使用，兩造均無契約關係存在，且上訴人借用時，兩造復未約明應按89年度授權合約書約定價格計算，則被上訴人主張應按該合約書之每首曲目價額17萬3,334元或每支伴唱帶1,156元計算，尚非可取。另系爭合約既對於被上訴人不生效力，關於系爭合約約定之伴唱帶使用對價，對於被上訴人自非有效，上訴人主張應按系爭合約約定每年授權金額3,600 萬元、被上訴人須提供6萬支伴唱帶使用，換算每支伴唱帶600元計算，亦非有據。次查，兩造於92年11月14日就先前依91年8 月27日簽訂暫付款及借貸合約或同年9月4日進貨契約書所交付之9萬4,005支伴唱帶授權使用所生糾紛達成和解，而上訴人前已依該二份契約交付被上訴人使用對價4,500 萬元之事實，為上訴人所自認（本院卷第120 頁反面），另於和解時再交付3,000 萬元予被上訴人，業如前述，合計上開9萬4,005支之對價為7,500萬元，換算每支伴唱帶使用對價應為798元。
此經兩造同意簽立和解書，且於和解書簽訂後，被上訴人方再交付伴唱帶予上訴人使用，復如前述，可認上開金額應屬公允而為兩造所同意，是應以每支798 元計算上訴人使用伴唱帶不當得利之價額。又被上訴人於93年7、8月間，曾對上訴人三處營業場所，聲請檢察官查扣總計588 支由被上訴人提供予上訴人之伴唱帶，此屬93年度交付之5,020 支伴唱帶，為兩造所不爭執之事實，而兩造協議此部分不當得利之價額均以半數計算，則此588支部分應以每支399元計算。是則92年度被上訴人交付之3萬4,767支部分，不當得利之價額為2,774萬4,066元（798×34,767＝27,744,066），93年1月至4月21日止交付之5,020支部分不當得利價額為377萬1,348元〔798×（5,020－588）＋399×588＝3,771,348），合計上訴人應返還被上訴人不當得利價額為3,151萬5,414元。
㈣按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334 條第1 項本文定有明文。本件上訴人依不當得利之法律關係，得請求被上訴人返還所受利益6,000 萬元，被上訴人以對於上訴人之使用伴唱帶之不當得利債權主張抵銷3,151萬5,414元，亦為可採，則經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付2,848萬4,586元（60,000,000－31,515, 414＝ 28,484,586）。
八、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付5,716萬4,400元，及自94年6 月10日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於2,848萬4,586元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。