臺灣高等法院民事判決 98年度重再字第40號再審 原告 明仁建設股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 沈明達律師再審 被告 庚○○
己○○丁○○乙○○丙○○辛○○共 同訴訟代理人 江松鶴律師再審 被告 戊○○
壬○○兼 上二人訴訟代理人 癸○○上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，再審原告對於民國97年10月31日本院96年度重上更㈡字第103號確定判決，提起再審之訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面再審被告戊○○、壬○○、癸○○（下合稱戊○○等3人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依再審原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、再審原告主張：
（一）本院96年度重上更㈡字第103號確定判決（下稱原確定判決，該事件下稱原確定事件），對於最高法院95年度臺上字第1494號判決（下稱95臺上1494判決）、96年度臺上字第1214號判決（下稱96臺上1214判決）就原確定事件上訴審、更一審廢棄發回，並就應審查事項之明確指示，及對於相關另案返還合建保證金事件、再審被告請求所有權移轉登記事件中，最高法院97年度臺上字第1100號、98年度臺上字第601號判決所為應審查事項之明確指示，均置之不理，仍以發回前相同之違法論斷為判決，有判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令情形，違背民事訴訟法（下稱民訴法）第469條第6款規定及53年臺上字第3571號判例，為適用法規顯有錯誤。
（二）原確定判決違背最高法院發回意旨之指示，認定再審被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○、丁○○、乙○○（下合稱丙○○等6人）、戊○○等3人（下與丙○○等6人合稱再審被告，單指一人或數人時，則逕稱其姓名）之被繼承人徐振耀（下稱徐振耀）於原確定事件提出之土地使用權同意書（下稱系爭同意書），不能作為證明文件，違背民訴法第355條、第222條第3項規定及最高法院69年臺上字第771號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形。
（三）原確定判決逕以徐振耀所用人頭黃秋雄名義，與客戶訂立土地預定買賣契約書（下稱系爭預定買賣契約書），認定徐振耀履行土地應有部分移轉之時間已變更為不定期，徐振耀之繼承人即再審被告不負遲延責任，將伊與徐振耀簽立之合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約）第11條第2項約定、土地預定買賣契約書（下稱系爭預定買賣契約書）第7條第2項後段約定之履行移轉時間棄之不論，所為與卷內書證不符之矛盾論斷，顯違背民訴法第469條第6款規定及最高法院53年臺上字第3571號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形。
（四）原確定判決對於伊主張伊未再與黃秋雄訂立民法第300條之免責的債務承擔契約，且經徐振耀承認債務並未免除之攻擊防禦方法，棄置不理，未說明意見，亦明顯違背民訴法第469條第6款規定，而有適用法規顯有錯誤之情形。
（五）再審原告曾於6年前提起之土地所有權移轉登記事件（下稱土地移轉登記事件），請求徐振耀將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段1452-22號地號土地（權利範圍4855/10000，即原確定判決之訴訟標的，下稱系爭土地）移轉登記予再審原告，經第一審法院判決徐振耀將系爭土地移轉登記予黃秋雄，因通謀虛偽意思表示而無效（最高法院嗣後判決再審原告敗訴確定）。而原確定事件第一審於92年間起訴，原確定判決卻引用土地移轉登記事件中，伊所提出之土地分算表（下稱系爭土地分算表），作為6年後之判決依據，為訴外裁判。又代再審被告主張同時履行抗辯，並判決再審被告移轉系爭土地應有部分予伊之同時，伊須依系爭土地分算表將再審被告應分得之房屋移轉登記並交付予再審被告，違反一事不再理原則。又依系爭合建契約約定，再審被告分得地下2層停車位為半數，再審被告於所有權移轉登記事件，亦係請求交付半數，原確定判決卻逕判決應交付地下2層停車位全部，是原確定判決有認作主張及判決主文錯誤、判決理由矛盾之違法情形，違背最高法院18上字第209號判例。此外，依系爭合建契約第8條第2項約定，再審被告給付違約金不以損害之發生為必要，原確定判決卻於命伊提出帳簿表冊，並傳訊會計師到庭作證後，即棄之不理，亦顯有判決違背民訴法第388條、第469條第6款規定及最高法院47年臺上字第430號、53年臺上字第3571號判例，為適用法規顯有錯誤。
（六）並聲明：㈠原確定判決除駁回再審被告其餘上訴外廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。
二、丙○○等6人則以：原確定判決認定系爭同意書僅依一般行政作業例稿填寫，並無指定再審原告為系爭大樓起造人之記載，再審原告復不能提出其他證據，證明徐振耀已同意改由再審原告為起造人，其主張均不足取等節，而非再審原告所謂不能作為證明文件；原確定判決復認定系爭合建契約有關移轉系爭土地所有權應有部分予再審原告之時間，依再審原告與黃秋雄間之合作出售房地合約書及切結書而變更。雖其變更後，再審被告應移轉之期限未明確約定，但應於再審原告依其與客戶間之房屋買賣契約，應移轉房屋所有權予客戶時為之等情，並非再審原告所謂認定徐振耀履行土地應有部分移轉之時間，已變更為不定期；且原確定判決並未判決再審原告應交付地下二樓停車位全數，僅判決再審原告應交付地下二層10個停車位而已，再審原告顯對原確定判決之內容有所誤會；又系爭土地分算表於原確定事件之第一審時，再審原告即已提出，原確定判決並無訴外裁判之情形；況再審被告於原確定事件之第一審、更㈠審、更㈡審審理中，數次以書狀表明同時履行抗辯之陳述；且同時履行抗辯僅係防禦方法，並非就同一訴訟標的法律關係為同一請求，原確定判決為對待給付部分之判決，並不違背一事不再理原則之問題；此外，原確定判決既認定再審原告不得依系爭合建契約，請求再審被告給付違約金，自不必就其投入之成本或營銷費用如何為判斷等語置辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、戊○○等3人未於言詞辯論程序到庭，亦未提出任何書狀為陳述，但於本院準備程序陳稱：援用丙○○等6人之答辯意旨（見本院二卷第169頁背面），並聲明：再審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院99年2月25日及3月18日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）再審原告與徐振耀於80年9月13日簽訂系爭合建契約，約定由徐振耀提供系爭土地供再審原告興建地上10層、地下2層之大樓（下稱系爭大樓），並約定地上層部分，徐振耀分得1、2、3、9、10樓，再審原告分得4、5、6、7、8樓；地下層部分，徐振耀分得第1層全部，第2層機械式停車位由雙方各分得半數。土地所有權應有部分以雙方各自分得之建物面積與總面積比例分配。而再審原告應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起2個月內開工，於開工日起1000個日曆天內完工。又房屋起造人名義，由雙方自行指定登記名義人。於系爭大樓第5層結構體完成時，徐振耀應將再審原告分得房屋所占系爭土地所有權應有部分，移轉登記予再審原告所有。
（二）系爭合建契約簽立後，徐振耀於80年9月25日以買賣為原因，將合併前之桃園縣桃園市○○段武陵小段146-24地號土地所有權全部、同小段146-22地號土地之所有權應有部分1萬分之2925移轉登記予徐振發。嗣該二筆土地合併為系爭土地，徐振耀持有所有權應有部分1萬分之5357、徐振發持有所有權應有部分1萬分之4643。後於81年5月9日，徐振耀與徐振發各以買賣為原因，移轉所有權為黃興漩名義所有，黃興漩再於82年10月15日、同年10月29日，以買賣為原因，移轉登記予黃秋雄名義。
（三）再審原告於81年6月15日與黃秋雄訂立合作出售房地合約書。
（四）系爭大樓之起造人均登記為再審原告名義，於84年6月21日完成5樓結構體，於88年1月5日以再審原告名義辦畢建物所有權第一次登記。
（五）依系爭合建契約約定，再審原告與徐振耀應分配之樓層、附屬公共設施所有權應有部分及停車位之分算，如原確定判決附表一所示（即系爭土地分算表）。
（六）徐振耀於84年2月21日死亡，丙○○等9人為徐振耀之共同繼承人。
（七）再審原告對原確定判決，提起再審之訴，未逾不變期間。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭土地分算表、系爭合建契約、合作出售房地合約、土地預定買賣契約書、桃園縣土地登記簿（以上均影本）附卷可稽（分別見本院一卷第30頁、第52頁至第60 頁、第79頁、第83頁至第87頁、第139頁至第145頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年2月25日及3月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）原確定判決是否有民訴法第496條第1項第1款之再審事由？
１、原確定判決認定系爭同意書不能作為證明文件（下稱關於系爭同意書之認定），是否違背民訴法第355條、第222條第3項規定、69年臺上字第771號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形？
２、原確定判決是否以系爭預定買賣契約書，認定徐振耀履行土地應有部分移轉之時間，已變更為不定期（下稱關於履行期之認定），有無違背民訴法第469條第6款規定及最高法院53年臺上字第3571號判例，而有適用法規顯有錯誤之情形？
３、原確定判決是否對於「再審原告未再與黃秋雄訂立民法第300條之免責之債務承擔契約，且經徐振耀承認債務並未免除」之攻擊防禦方法（下稱系爭攻防方法認定），棄置不理，未說明意見，是否違背民訴法第469條第6款規定，而有適用法規顯有錯誤之情形？
４、原確定判決以系爭土地分算表為依據，判決再審被告移轉系爭土地應有部分予再審原告之同時，再審原告亦須將再審被告應分得之房屋移轉登記並交付之，是否為訴外裁判？是否代再審被告主張同時履行抗辯，並違反一事不再理原則（下合稱關於同時履行抗辯之認定），而有違背法令之情形？
５、原確定判決是否因再審被告僅請求交付地下2層停車位半數，卻逕判決應交付全部（下稱關於地下2層停車位之認定），而有認作主張及判決主文錯誤、判決理由矛盾，違背最高法院18上字第209號判例之情形？
６、再審原告所為再審被告給付違約金不以損害之發生為必要之主張，原確定判決是否棄之不理（下稱關於給付違約金之認定），而有判決違背民訴法第388條、第469條第6款規定及最高法院47年臺上字第430號、53年臺上字第3571號判例，適用法規顯有錯誤之情形？
（二）是否因有上開再審事由，即應廢棄原確定判決？
１、系爭土地由徐振耀輾轉移轉予黃秋雄、黃興漩、徐振發等3人下稱黃秋雄等3人），是否無效？
２、再審原告可否代位請求黃秋雄等3人塗銷系爭土地移轉登記？
３、再審原告可否請求再審被告移轉系爭土地所有權應有部分1萬分之4855？
４、再審被告抗辯再審原告應移轉應受分配之房屋所有權，有無理由？
５、再審被告得否以再審原告應移轉房屋所有權並交付房屋及車位，與其等應移轉系爭土地所有權應有部分，為同時履行抗辯？
６、再審原告請求再審被告賠償損害，有無理由？
７、再審原告請求再審被告給付違約金，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）原確定判決並無民訴法第496條第1項第1款之再審事由。
１、原確定判決關於系爭同意書之認定，並無適用法規顯有錯誤之情形。況再審原告已依上訴主張此事由，亦不得以再審之訴更為主張。
①再審原告主張：系爭同意書係供黃文彬建築師代申請本件
建造執照之必備文件，且由黃文彬申請建造執照之桃園縣政府申請卷內影印而得，視為公文書。原確定判決竟認系爭同意書不能作為證明文件，而為不利於再審原告之事實認定，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。
②惟按，確定終局判決有適用法規顯有錯誤之情形，得以再
審之訴對於之聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第496條第1項第1款規定自明。所謂當事人已依上訴主張其事由，係指當事人對於下級法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。蓋當事人業依上訴主張其事由，則其事由已受上級審之審判，自不得以再審之方法更為主張。又上訴人於前訴訟程序對原確定判決提起第三審上訴時，曾就原確定判決有適用法規顯有錯誤等事由加以主張，而經最高法院裁定以其係就原確定判決本於「取捨證據、認定事實」之職權行使，認定上訴人無正當權源占有系爭土地，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人為拆屋還地，及給付相當於租金之不當得利，應予准許等論斷，指摘為不當。且就原確定判決已論斷者，泛言未論斷，並未表明原確定判決所違背之法令及其具體內容等由，駁回上訴人之上訴在案。此與純就程序上為審查（例如上訴逾期、未繳納裁判費等），而認其上訴為不合法之情形，尚有不同。是倘上訴人復以上開事由提起再審，應認該事由已受上級審之審判，而不得以再審之方法更為主張。
③經查，再審原告於原確定判決後，曾以關於系爭同意書之
認定，有適用法規顯有錯誤之情形等節，執為向最高法院提起上訴之上訴理由，業經本院調閱最高法院98年臺上字第1483號卷核對無誤（見該卷第25頁至第34頁，該卷下簡稱最高法院1483號卷，該案裁判則稱最高法院98臺上1483裁定）。惟再審原告關於系爭同意書之認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於系爭同意書之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上②之規定及說明意旨，已非可採。
④復按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有
錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，固應包括確定判決顯有消極之不適用法規及積極之適用不當兩種情形在內。至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當。⑤再查，原確定判決係認定：系爭同意書（見原確定事件二
審更㈠卷第86頁），僅依一般行政作業例稿填寫，並無指定再審原告為系爭大樓起造人之記載，再審原告復不能提出其他證據證明徐振耀已同意改由再審原告一人為起造人，其主張均不足取等節（見原確定判決第10頁）。由是可見，原確定判決並非認定系爭同意書不能作為證明文件，乃經取捨證據後，為系爭同意書不得資為認定再審原告為系爭大樓起造人之證明文件，至為明悉。基此，揆諸上④規定及說明意旨所示，原確定判決未有適用法規顯有錯誤之情形，堪予確定。
⑥據上，原確定判決關於系爭同意書之認定，並無適用法規
顯有錯誤之情形。況再審原告已依上訴主張原確定判決關於系爭同意書之認定事由，亦不得以再審之訴更為主張，實堪認定。
２、原確定判決關於履行期之認定，亦無適用法規顯有錯誤之情形。且再審原告已依上訴主張此事由，不得復以再審之訴更為主張。
①再審原告復以：原確定判決依黃秋雄名義與客戶訂立之系
爭預定買賣契約書，而認定約定之履行期已變更為不確定，再審被告不負遲延責任。但系爭預定買賣契約書第7條第2項後段明白約定：雙方同意於十樓結構體完成時辦理申報土地增值稅及土地過戶手續，再審被告亦應負遲延責任。是原確定判決為再審被告免除遲延責任，而與卷內書證不符之矛盾論斷，屬認作主張，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。
②經查，原確定判決係認定：徐振耀本應於系爭大樓第5樓
結構體完成時，辦理移轉系爭土地所有權應有部分與再審原告。然再審原告與徐振耀簽立系爭合建契約後，復於81年6月15日與黃秋雄訂立合作出售房地合約書（見原確定事件一審一卷第39頁），約定於客戶購買時，同時將房屋及土地出售（第3條）。再審原告又於同年簽立切結書予黃秋雄，約明系爭土地過戶時間與方式，黃秋雄隨時配合再審原告辦理（見原確定事件一審一卷第46頁），亦即於再審原告將出賣房屋予客戶時，逕由黃秋雄配合將該房屋對應之系爭土地所有權應有部分移轉與購買之客戶。而黃秋雄確依此配合，亦有再審原告提出之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書可參（外附證物）。是以，系爭土地由徐振耀輾轉移轉與徐振發、黃興漩及黃秋雄，均在徐振耀支配之下，為兩造所不爭。故再審原告與黃秋雄上開變更移轉系爭土地所有權應有部分之意思表示，仍係基於再審原告與徐振耀之合意而來。因此，系爭合建契約有關移轉系爭土地所有權應有部分予再審原告之時間，依再審原告與黃秋雄間之上開合作出售房地合約書及切結書而變更。雖其變更後，再審被告應移轉之期限，並未明確約定，但既應配合再審原告移轉房屋所有權予客戶時，移轉相對應之系爭土地所有權應有部分，自應於再審原告依其與客戶間之房屋買賣契約，應移轉房屋所有權予客戶時為之等節（見原確定判決第8頁至第9頁）。由是觀之，原確定判決並未認定「徐振耀履行土地應有部分移轉之時間，已變更為不定期」云云，顯見再審原告對於原確定判決之事實認定，尚有誤會。以故，揆諸上１之④規定及說明意旨所示，原確定判決關於履行期之認定，未有適用法規顯有錯誤情形，至為明顯。
③況查，上訴人前以原確定判決關於履行期之認定，有違背
證據法則，認作主張，判決不備理由及判決理由矛盾等情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第34頁至第36頁）。惟再審原告關於履行期之認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於履行期之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，亦非可採。
④基此而論，再審原告認原確定判決關於履行期之認定，有
適用法規顯有錯誤之情形，應非可取。且再審原告已依上訴主張此事由，不得復以再審之訴更為主張，至屬明確。
３、原確定判決關於系爭攻防方法部分之認定，非屬適用法規顯有錯誤之情形。況再審原告已依上訴主張此事由，不得復以再審之訴更為主張。
①再審原告另以：伊於97年10月2日之辯論意旨狀第5頁最後
一行主張，黃秋雄未與伊訂立民法第300條之免責的債務承擔契約，經徐振耀承認，徐振耀移轉系爭土地應有部分之債務並未免除。乃原確定判決對伊之上開攻擊防禦方法，恝置不理，未說明意見，竟認定徐振耀之遲延責任已免除，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。
②惟查，上訴人前以原確定判決關於系爭攻防方法，有判決
不備理由之違法情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第36頁至第37頁）。惟再審原告關於系爭攻防方法之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於系爭攻防方法之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，要非可採。
③且查，原確定判決關於再審被告就系爭土地移轉應移轉於
再審原告之履行期，及再審被告得主張同時履行抗辯等節，業已詳述其理由（見原確定判決第8頁至第12頁）。是則，揆諸上１之④之規定及說明意旨，原確定判決關於系爭攻防方法之認定，要屬其證據取捨與事實認定之職權，又無違背法令之處，自非屬適用法規顯有錯誤之情形。
④職是之故，原確定判決關於系爭攻防方法之取捨認定，並
無適用法規顯有錯誤之情形。況再審原告已依上訴主張此事由，不得復以再審之訴更為主張，實堪確定。
４、原確定判決關於同時履行抗辯之認定部分，亦無適用法規顯有錯誤之情形。又再審原告已依上訴主張此事由部分，亦不得復以再審之訴更為主張。
①再審原告復以：原確定事件第一審乃於92年間起訴，原確
定判決竟引用另案訴訟再審被告之答辯狀，以非再審被告提出之系爭土地分算表，作為系爭確定判決附件，係屬訴外裁判，代再審被告主張同時履行抗辯，而命再審被告移轉系爭土地應有部分予伊之同時，依非再審被告提出之系爭土地分算表為附件，將再審被告應分得之房屋移轉登記與再審被告，與另案所有權移轉登記事件之判決為重複判決，違背一事不再理原則及認作主張之規定，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。
②但查，上訴人前以原確定判決關於同時履行抗辯之認定，
有違背民事訴訟法第388條規定、主文與理由矛盾、理由矛盾、及認定事實不憑證據等情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第37頁至第41頁、第186頁）。惟再審原告關於同時履行抗辯認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於同時履行抗辯之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，其非可採，已甚明悉。
③復查，系爭土地分算表於原確定事件之第一審時，再審原
告即已提出（見原確定事件一審一卷第205頁、一審二卷第23頁）。是原確定判決以系爭土地分算表為依據，自無再審原告所謂訴外裁判之情形，至屬灼然。
④再查，再審被告於原確定事件之第一審訴訟審理中，於92
年3月13日提出之答辯狀，即提出同時履行抗辯（見原確定事件卷一審一卷第90頁至94頁）。且原確定事件本院重上更㈠審95年9月14日準備程序時，兩造同意之爭點第三點，復載明本件有無同時履行抗辯之適用（見原確定事件本院95重上更㈠字第123號卷第108頁）。另原確定事件本院重上更㈡審訴訟程序中，再審被告亦數次以書狀表明同時履行抗辯之陳述（見原確定事件本院95重上更㈡字第103號一卷第24頁、第27頁；二卷第342頁至第343頁、第345頁）。由是足徵，原確定判決並無代再審被告主張同時履行抗辯。
④復按，所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終
局判決者而言。而所謂同一事件，必同一當事人就同一訴訟標的法律關係為同一請求。同時履行抗辯，僅係防禦方法，並非訴訟標的，法院所為對待給付部分之判決，不生違背一事不再理原則之問題。職此，再審原告主張原確定判決違背一事不再理原則云云，亦非可採。
⑥基此而論，原確定判決關於同時履行抗辯之認定，並無適
用法規顯有錯誤之情形。又再審原告已依上訴主張此事由部分，亦不得復以再審之訴更為主張，洵堪認定。
５、原確定判決關於地下2層停車位之認定，亦無適用法規顯有錯誤之情形。且再審原告已依上訴主張此事由，自不得復以再審之訴更為主張。
①再審原告另以：依系爭合建契約約定，再審被告分得地下
二樓停車位為半數，原確定判決未判決移轉登記該停車位半數，卻認作主張，判決應交付地下二層停車位全數。是原確定判決有認作主張及判決主文錯誤，與判決理由矛盾之違法情形云云。
②然查，原確定判決之主文第4項後段載明：「被上訴人須
將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地上，門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○號如附表一所示之地下一層、地上層一、二、三、九、十樓房屋主建物、附屬建物所有權及公設設施所有權應有部分移轉登記與上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、壬○○及癸○○公同共有，並須交付上開建物、公共設施及地下二層停車位與上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○、壬○○及癸○○。」等語（見原確定判決第2頁）。而原確定判決理由欄復載明：「依系爭合建契約約定，於系爭大樓建築完成後，被上訴人與徐振耀應取得之房屋、土地所有權應有部分，如附表一所示分算表，亦即被上訴人分得地上層第4、5、6、7、8樓，地下第2層機械式停車位10個，徐振耀則分得地下層1樓全部、2層機械式停車位10個及地上層
1、2、3、9、10樓，土地應有部分以雙方各自分得之建物面積與總面積比例分配應有部分，為兩造所不爭。是上訴人丙○○等9人抗辯辦理系爭土地繼承登記，並將系爭土地所有權應有部分1萬分之4855移轉登記與被上訴人之同時，被上訴人須將如附表一所示之地下層1樓全部、地上層1、2、3、9、10樓房屋主建物、附屬建物所有權、公設設施所有權應有部分移轉登記與上訴人丙○○等9人共同共有及交付房屋、公共設施及停車位予上訴人丙○○等9人，應屬正當。」等節（見原確定判決第12頁）。
③準此以觀，原確定判決認定再審原告應交付再審被告之地
下2層停車位為10個，而再審原告亦取得地下2層停車位10個。易言之，原確定判決並未認定再審原告應交付再審被告地下2層停車位全部，而係認定再審原告應交付再審被告地下2層停車位10個，即為地下2層停車位之半數，至為明悉。
④況且，佐諸原確定判決附表一之系爭土地分算表說明3亦
明示：「依兩造簽訂之合建契約規定，原告（即再審原告）取得地上第4、5、6、7、8等五層建物暨地下二層之10個停車位。」等情以觀，益見再審原告所述，顯對原確定判決有所誤會，堪可確定。
⑤另查，上訴人前以原確定判決關於地下2層停車位之認定
，有認作主張、判決主文錯誤、與理由矛盾等情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第38頁至第40頁）。惟再審原告關於地下2層停車位認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於地下2層停車位之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，亦非可採，甚屬明悉，併此指明。⑥據此可知，原確定判決關於地下2層停車位之認定，並無
適用法規顯有錯誤之情形。且再審原告已依上訴主張此事由，自不得復以再審之訴更為主張，亦堪認定。
６、原確定判決關於給付違約金之認定，亦無適用法規顯有錯誤之情形。況再審原告已依上訴主張此事由，亦不得復以再審之訴更為主張。
①再審原告再以：依系爭合建契約第8條第2項約定，再審被
告應給付違約金，不以損害之發生為必要。原確定事件審理中，命再審原告提出帳簿表冊，並傳訊會計師到庭作證後，竟恝置不理，亦有適用法規顯有錯誤之情形云云。
②經查，上訴人前以原確定判決關於給付違約金之認定，有
違背經驗法則、論理法則等違法情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第43頁背面至第45頁）。惟再審原告關於給付違約金之認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於給付違約金之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，當非可採，至屬明悉。
③況查，原確定判決係認定「丙○○等9人就未移轉系爭土
地所有權應有部分予被上訴人之部分，並無可歸責之事由，已如前述，則被上訴人以上訴人丙○○等9人違反系爭合建契約第11條第2款約定，依系爭合建契約第8條第2款約定，請求給付違約金，自屬無據。」「被上訴人既不得依系爭合建契約第8條第2款請求上訴人丙○○等9人給付違約金，本院自不必就其投入之成本或營銷費用如何為判斷。」等節（見原確定判決第15頁至第16頁）。是揆諸上１之④規定及說明意旨所示，原確定判決關於給付違約金之認定，亦無適用法規顯有錯誤之情形，甚為明悉。
④從而，原確定判決關於給付違約金之認定，並無適用法規
顯有錯誤之情形，當堪認定。況再審原告已依上訴主張此事由，亦不得復以再審之訴更為主張，亦屬無疑。
７、再審原告尚以：原確定判決認定再審被告不負遲延責任，將原確定事件第一審判決廢棄，為有利於再審被告之判決。惟原確定判決認定事實明顯違背96臺上1214判決所為：
，徐振耀有先為給付土地應有部分為所有權移轉登記義務之法律上判斷為判決基礎（下簡稱關於遲延責任之認定），而有適用法規顯有錯誤之情形云云。
８、經查，上訴人前以原確定判決關於遲延責任之認定，有判決不備理由或理由矛盾等違法情形，向最高法院執為上訴理由，業經本院調閱最高法院1483號卷核對無誤（見該卷第24頁、第42頁）。惟再審原告關於遲延責任之認定之上訴理由，經最高法院98臺上1483裁定認定非屬合法表明之上訴理由，而認其上訴為不合法等情，亦經本院調閱最高法院1483號卷核對無訛。乃再審原告復以原確定判決關於遲延責任之認定，為原確定判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而更為主張，揆諸上１之②規定及說明意旨，當非可採，至屬明悉。
９、況且，96臺上1214判決係認定「法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由之違法。查上訴人於原審主張依系爭合建契約第十一條第二款中段記載：『土地過戶乙方（指上訴人）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（指徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方』，足見徐振耀應於系爭大樓第五樓結構體完成時辦理移轉系爭土地應有部分與上訴人，再由上訴人將該基地應有部分提供設定予徐振耀，即徐振耀有先為給付基地應有部分為移轉登記之義務，而系爭大樓第五樓結構體於八十四年六月二十一日完成，為兩造所不爭，嗣經上訴人於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日分別函催被上訴人履行其給付之義務（見第一審卷(一)第一四七頁、卷(二)第二六之一、二八頁，更審卷第六０頁），被上訴人仍未履行等情，攸關違反系爭合建契約可歸責性之判斷，自屬重要之攻擊防禦方法，然原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，逕為上訴人不利之認定，自有判決不備理由之違誤。」等節（見
96 臺上1214判決第5頁至第6頁）。準此可見，96臺上1214 判決係以本院95年度重上更㈠字第123號判決就再審原告關於系爭合建契約第11條第2款中段記載等重要之攻防方法，攸關再審被告是否違反系爭合建契約可歸責性之判斷，未於判決理由項下說明其取捨之意見，逕為上訴人不利之認定，而有判決不備理由之違誤。
10、職是，96臺上1214並未認定：徐振耀有先為給付系爭土地應有部分為所有權移轉登記之義務等節，乃要求本院就此攻防方法須於判決理由項下說明其取捨意見。從而，原確定判決關於遲延責任之認定，業已詳述其取捨意見（見原確定判決第8頁至第9頁），自無適用法規顯有錯誤之情形，要堪認定。據此而論，原確定判決並無民訴法第496條第1項第1款之再審事由，實屬彰彰明甚，堪以確定。
（二）因原確定判決並無再審事由，則關於原確定判決是否妥適之爭點，即「系爭土地由徐振耀輾轉移轉予黃秋雄等3人，是否無效？」「再審原告可否代位請求黃秋雄等3人塗銷系爭土地移轉登記」「再審原告可否請求再審被告移轉系爭土地所有權應有部分1萬分之4855？」「再審被告抗辯再審原告應移轉應受分配之房屋所有權，有無理由？」「再審被告得否以再審原告應移轉房屋所有權並交付房屋及車位，與其等應移轉系爭土地所有權應有部分，為同時履行抗辯？」「再審原告請求再審被告賠償損害，有無理由？」「再審原告請求再審被告給付違約金，有無理由？」等部分，即無贅述之必要，併此說明。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，而提起本件再審之訴，並不符民事訴訟法第496條第1項第1款之規定。從而，再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又再審原告主張之上開再審事由，均非可採，自無論述是否應廢棄原確定判決之必要，附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。