臺灣高等法院民事判決 98年度重勞上字第25號上 訴 人 黃季鈺訴訟代理人 梁穗昌律師
李成功律師上 訴 人 嬌生股份有限公司法定代理人 雷慧敏訴訟代理人 周德旺
吳雨學律師范惇律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院96年度重勞訴字第20號第一審判決各自提起上訴，上訴人黃季鈺並為訴之追加，本院於102 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認上訴人黃季鈺與上訴人嬌生股份有限公司間僱傭關係存在；㈡命上訴人嬌生股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人嬌生股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人黃季鈺在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃季鈺之上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人嬌生股份有限公司負擔部分，及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由上訴人黃季鈺負擔。
事實及理由
壹、程序事項查被上訴人即上訴人嬌生股份有限公司（下稱嬌生公司）之法
定代理人於訴訟中變更為雷慧敏，有嬌生公司變更登記表1件附卷可稽（見本院卷㈨第22至24頁），茲由雷慧敏聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事
實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第
1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書亦有明定。查上訴人即被上訴人黃季鈺（下稱黃季鈺）於原審主張其因嬌生公司違法終止兩造間之僱傭契約，計算至民國98年間，每年損失至少1.2 個月之「績效獎金」新臺幣（下同）116,251 元，及調薪、勞動節禮金、端午禮金、中秋禮金、員工健康檢查補貼費用、生日禮金、年終禮券、尾牙摸彩最低獎項利益、員工旅遊等應得之利益，而請求嬌生公司給付該部分之損失合計20萬元。嗣於本院審理中，就該部分之損失請求計算至101 年，而追加請求嬌生公司應再給付94,576元。經核係屬擴張應受判決事項之聲明，且其基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其他非可
歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第5 款、第6 款定有明文。查嬌生公司於原審辯稱其於96年4 月3日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約，嗣於本院審理中，另以黃季鈺自92年10月起自行開設「成合藥局」營業迄今，違反嬌生公司之工作規則（下稱系爭工作規則）情節重大，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，於100 年3 月10日終止兩造間之僱傭契約，核係以前次終止兩造間之僱傭契約不合法為前提之備位抗辯，屬新攻擊防禦方法，惟嬌生公司辯稱其係於100 年2 月間透過行政院衛生署（下稱衛生署）網站始查知黃季鈺有開設「成合藥局」之情事，且黃季鈺經本院訊問後始坦承有開設「成合藥局」之事實，嬌生公司於本院依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止兩造間之僱傭契約，自難認可歸責於嬌生公司，且若不允許嬌生公司於本院提出上開新攻擊防禦方法，亦顯失公平，揆諸前開規定，應准許其提出。
貳、實體方面：上訴人即被上訴人黃季鈺主張：
㈠伊自85年12月1 日起受僱於嬌生公司楊森大藥廠，先後擔任藥
事法規專員、副理，於92年3 月1 日起升任為藥政暨品保經理，任職期間負責認真，歷年績效均稱良好，並無不能勝任工作之情事，詎嬌生公司見伊任職屆滿10年且擔任相當層級之職務，為達減省薪資給付、退休金提撥及未來退休金給與等不法目的，竟於96年初故意低評伊95年度之績效為1.31分，遠低於94年度之績效為4.19分，顯非合理、合法，且未依循系爭工作規則所訂之獎懲程序，逕以伊未通過績效改善計劃為由，於96年4 月3 日依勞基法第11條第5 款規定，終止兩造間之僱傭契約，伊當場表示資遣不合法，並於翌日前往公司上班，卻遭代表嬌生公司之法務人員周德旺攔阻，伊乃委請律師寄發存證信函向嬌生公司表明兩造間之僱傭契約仍然存在，嬌生公司拒絕受領勞務，伊無補服勞務之義務，但仍得請求報酬。
㈡又伊在嬌生公司任職10年以來，歷年績效評等均稱良好，以94
年度為例，依系爭工作規則第57條規定，員工績效獎金為0至2個月，嬌生公司於95年2月15日通知發給伊94年度績效獎金1.2個月計116,251元，即足證伊無不能勝任工作之情事，嬌生公司終止兩造間之僱傭契約自不符勞基法第11條第5款規定，兩造間之僱傭關係仍屬存在，伊得請求嬌生公司為下列給付：⒈依民法第487 條規定，嬌生公司應按月給付98,814元之工資，及依系爭工作規則第57條規定，按年給付1 個月之年終獎金98,814元；⒉依勞基法第56條第1 項、勞工退休金條例第14條第
1 項之規定，嬌生公司應繼續按月提撥退休準備金5,929元（98,814×6%=5,929），並存入伊所有國泰世華商業銀行000000000000號退休準備金專戶（下稱系爭退休準備金專戶）內；⒊伊因嬌生公司違法資遣，每年至少損失1.2 個月之「績效獎金」計116,251 元，調薪、勞動節禮金、端午禮金、中秋禮金、員工健檢補貼費用、生日禮金、年終禮券、尾牙摸彩最低獎項利益、員工旅遊等利益，此屬經常性之給與而為工作報酬之一部，計算至101 年止，總計294,576 元（含於本院擴張之94,
576 元部分）；⒋嬌生公司於96年4 月3 日交付資遣通知書予伊後，旋由人資處長以電子郵件通知公司全體員工，內容略謂「公司已通知黃季鈺小姐予以資遣，請公司員工勿協助該員進入本公司」等語，使公司同仁誤解伊有不名譽之資遣事由，侵害伊之名譽等人格權，致伊無法在藥事業界立足，精神至感痛苦，伊自得依民法第195 條規定，請求嬌生公司賠償伊非財產上之損害80萬元，及為回復伊名譽之適當處分；⒌嬌生公司將伊之勞工保險退保，致伊損失勞工保險條例第58條、59條所定之勞保老年給付，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求嬌生公司於伊未復職前，按年給付如原判決附表一所示之勞保老年給付年資損失。
㈢再嬌生公司於100 年3 月10日終止兩造間之僱傭契約，並非適法：
⒈嬌生公司另於100年3月10日以伊開設成合藥局，違反系爭工作
規則第28條所定禁止兼職等規定，依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之規定為由，終止兩造間之僱傭契約，惟成合藥局非公司組織，與嬌生公司無業務往來，以其規模及性質，亦無可能影響嬌生公司之商業交易，且依衛生署認定成合藥局之權屬別為藥局，與嬌生公司之營業登記項目不同，亦不致發生利益衝突，伊自無主動揭露開設成合藥局之義務。況伊僱用具有藥師執照之專職藥師執行成合藥局之業務，並無減損伊於上班期間對嬌生公司之勞務給付，自無違反系爭工作規則「情節重大」之情事。
⒉系爭工作規則第28條僅規定「在工作時間內」不得兼職，自不
得擴張解釋為全面禁止員工於「工作時間以外」之兼職，如有疑義，應為有利於勞工之解釋。又上開規定未明定違反之法律效果為解雇或資遣，且該違反兼職禁止之情節，亦較勞基法第12條所定得不經預告而終止之情節輕微，雇主自不得訂定較勞基法更為嚴格之工作規則。
㈣另台北市政府於96年5 月4 日核復（即嬌生公司96年3 月7 日
送核備）前之原工作規則第100 條規定員工之獎懲事件「應」由獎懲委員會評定，嬌生公司未經獎懲程序即解雇伊，並非合法。縱嬌生公司之工作規則業已修正，其未依勞基法第70條及同法施行細則第38條之規定，呈報主管機關核備，並公告揭示，依法不生效力，自不得援引為終止兩造間僱傭契約之事由。況嬌生公司遲至本院訴訟審理1 年半後，始陸續提出工作規則修正之不同版本，亦違反禁反言及誠信原則。
㈤又伊為成合藥局之經營、投資者，屬僱用人而非受僱人，無轉
向他處服勞務取得利益可言，且伊於原工作時間外，在不相衝突之他處兼職之所得，亦非民法第487 條但書所規定之利益，不得主張扣抵之。至伊向中央健康保險局（下稱健保局）申報之藥費及藥事服務費，非成合藥局之淨收益，且伊於96年至98年間在成合藥局執行業務之所得僅20萬元至30萬元，嬌生公司請求扣抵健保局給付伊之款項，亦無理由等語【上訴人於原審請求：⒈確認黃季鈺與嬌生公司間之僱傭關係存在；⒉嬌生公司應自96年4 月13日起至黃季鈺復職日止，按月於每月之末日給付黃季鈺98,814元，及自各該月之次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒊嬌生公司應自97年起，於每年第1 個工作日，給付黃季鈺98,814元之年終獎金，如前1 年在職日數未滿365 日者，則按在職日數與365 日之比例，乘以98,814元給付之；⒋嬌生公司應自96年4 月按月提撥退休準備金5,929 元並存入系爭退休準備金專戶內；⒌嬌生公司應給付黃季鈺100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒍嬌生公司應按月賠償如原判決附表一所示自96年4 月起至黃季鈺復職之月止各時間計算之金額；⒎嬌生公司應將如原判決附件一所示「道歉聲明」，在嬌生公司之電腦網頁及公告欄公告14天。原審判決：⒈確認黃季鈺與嬌生公司間之僱傭關係存在；⒉嬌生公司應自96年4 月13日起至黃季鈺復職之日止，按月於每月末日給付黃季鈺98,814元，及自各該月之次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒊嬌生公司應自97年起至黃季鈺復職之日止，於每年第
1 個工作日給付黃季鈺98,814元，如黃季鈺前1 年在職日數未滿365 日，則按在職日數所占365 日之比例給付之；⒋嬌生公司應自96年4 月起至黃季鈺復職之日止，按月於每月最後工作日提撥退休準備金5,929 元，並存入系爭退休準備金專戶內；⒌嬌生公司應給付黃季鈺14,000元，及自96年6 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒍嬌生公司應自98年8月起至黃季鈺復職之日止，按月於每月末日給付黃季鈺如原判決附表一所示之金額，而駁回黃季鈺其餘之訴。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，黃季鈺並擴張聲明前述（即下列上訴聲明2 ⑶所示）】。其上訴及追加聲明：⒈原判決關於駁回黃季鈺後開第⒉項之訴部分廢棄；⒉前開廢棄部分：⑴嬌生公司應給付黃季鈺986,000 元；⑵嬌生公司應將如原判決附件一所示「道歉聲明」，在嬌生公司之電腦網頁（www.jnj.com ）及公告欄公告14天；⑶嬌生公司應再給付黃季鈺94,576元。對嬌生公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人即上訴人嬌生公司則以：
㈠嬌生公司於96年4月3日所為解雇應屬適法：
⒈黃季鈺所任藥政經理職務，負有主動統合藥證申請各相關部門
工作之權責，非單純秉承主管命令完成交辦事務，然黃季鈺欠缺主動與其他各部門溝通協調之態度與能力，經主管協助安排改善溝通之情形後，其表現仍然被動消極，僅以電子郵件作為與同事間之主要溝通管道，且與藥品部門之團隊與同事間無正面互動及溝通；另其95年度之考績未達標準，92及94年度績效與同部門同事相較，亦屬較差，足見黃季鈺工作態度消極、欠缺團隊精神。
⒉黃季鈺客觀上有未盡職務而違反忠誠義務之情事：
⑴萬科注射劑（Velcade for injection）藥證申請業務部分：
黃季鈺於藥品查驗登記申請書上錯誤記載其劑型及製造廠廠址，遭衛生署藥政處95年5月28日衛署藥字第0000000號糾正，嗣經黃季鈺之主管補救，始未嚴重延誤該藥品之上市。
⑵楊森多瑞喜穿皮貼片劑（Durogesic DTRANS）查驗登記申請業
務：黃季鈺明知申請該藥品之藥物許可證時，未將12.5微公克劑量與其他劑量一併向衛生署提出申請，卻分別於94年6月16日、7月15日、8月8日、9月12日及10月12日向嬌生公司之總經理提出其業於93年10月6日獲衛生署同意免除該劑量銜接性試驗之不實報告，致嬌生公司於96年尚需就12.5微公克之多瑞喜貼片補送臨床實驗報告。
⑶Invega Tablet藥證申請業務部分：黃季鈺未依衛生署95年11
月6日藥檢壹字第0000000000號函所定期日進行補件，致遭衛生署以96年1 月22日藥檢壹字第0000000000號函及同年2 月l日衛署藥字第0000000000號函駁回該藥藥證之申請，且將此事隱蔽未報告相關主管，嗣經黃季鈺之主管偶然發現衛生署函文，立即於96年2 月5 日以申覆流程補陳相關文件，始能取得Invega之藥品許可證。
⑷prezista普利他膜衣錠藥證申請業務部分：黃季鈺未依衛生署
95年7 月20日藥檢科字第0000000000號函之要求，於限期內補送普利他膜衣錠之相關資料，致衛生署於96年5 月22日以衛署藥字第0000000000號函駁回該藥證之申請，導致普利他膜衣錠之上市銷售延誤。
⒊又黃季鈺自92年10月起自行開設「成合藥局」營業，有違忠誠
義務，且被健保局移送檢察官偵查，而開設藥局事務繁多，難免分心或利用上班時間處理藥局事務，以致無法專心完成嬌生公司所交付之工作，而減損其績效。依上說明，足見黃季鈺主觀上工作態度消極、欠缺團隊精神，客觀上，在工作上未盡責，違反忠實義務，顯有無法勝任工作之情事。嬌生公司就不能勝任工作之員工，本得逕依系爭工作規則第10條或勞基法第11條規定終止兩造間僱傭關係，惟嬌生公司仍於96年2 月2 日至
3 月1 日間先為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」，並載明「改進計畫如失敗之處理方式為終止嬌生公司與黃季鈺間之僱傭契約（中譯）」，此項優於系爭工作規則或勞基法之規定，並無違反法令或強制規定。詎黃季鈺仍未能通過計劃評估，嬌生公司依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約，自符合「解僱最後手段性原則」。
⒋再黃季鈺所提湖口工廠時代所制定之工作規則版本，其第100
條規定員工之獎懲事件「應」由獎懲委員會依員工之功過事蹟評定建議其獎懲之等級云云，業經修正並公開揭示於嬌生公司之網頁，員工得隨時進入辦公室自動化系統內查閱其內容，已生拘束僱主與勞工之效力，無庸經主管機關核備。故嬌生公司終止兩造僱傭關係，無庸經獎懲程序，所為資遣之程序，並無不合法。
㈡縱嬌生公司於96年4 月3 日所為解雇不合法，嬌生公司另於
100 年3 月10日解雇黃季鈺，亦屬合法：嬌生公司於100 年2 月間透過衛生署網站查知黃季鈺自92年10月1 日起自行開設「成合藥局」營業，違反系爭工作規則第28條有關禁止員工兼任或兼職之規定情節重大，及公司所要求之業務行為政策規範（禁止為利益衝突之行為），且減損其為嬌生公司工作之心力與績效，有違忠誠義務，嬌生公司於知悉上情後之30日內，於100 年3 月10日依勞基法第12條第1 項第4款及系爭工作規則第9 條第1 項第4 款等規定，終止兩造間之僱傭契約，亦屬合法。
㈢嬌生公司依民法第487條但書規定，得扣除黃季鈺轉向他處服勞務所得報酬，其計算方式如下：
⒈如認嬌生公司於100 年3 月10日終止兩造間之僱傭契約合法，
成合藥局自96年至98年從健保局領得之收入總額達9,625,247元（不含99年及100 年之藥局收入) ，此為黃季鈺轉向他處服勞務所得之「利益」，遠高於嬌生公司自96年4 月間起至100年3 月間止應給付黃季鈺之薪資總額464 萬4,258 元及利息，依民法第487 條但書扣抵後，黃季鈺已無薪資餘額可得請求。
⒉縱認嬌生公司於96年4 月3 日或100 年3 月10日終止兩造僱傭
契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，惟成合藥局自96年4 月間起至100 年12月間止所得健保給付總額達1,667 萬
112 元，遠高於嬌生公司自96年4 月間起至100 年12月間止應給付黃季鈺之薪資總額563 萬2,398 元及其利息，經扣抵後，黃季鈺亦無薪資餘額可得請求。
⒊黃季鈺自92年起以每月8萬元、每年13個月共104萬元年薪雇用
藥師於成合藥局執行職務，以黃季鈺為00年出生，身心健全並領有藥劑師執照，遭嬌生公司資遣後，得實際擔任成合藥局之藥劑師而減免雇用其他藥師之支出，故其請求嬌生公司每月給付之薪資98,814元，應按月扣除8 萬元，或依國稅局認定之執行業務者費用標準中，藥事服務費之20% 為藥師之費用，以成合藥局各月藥事服務費之80% ，作為黃季鈺轉向他處服勞務所得報酬之依據。
㈣嬌生公司分別於96年4月4日及同年月26日支付黃季鈺145萬
2,098元、94萬7,271元，合計239萬9,369元，扣除其中43萬6,870元係黃季鈺員工自行提撥外，嬌生公司實際給付之資遣費及預告工資等給付共計196萬2,499元，自應予以扣除。
㈤年終獎金、勞動、中秋獎金、績效獎金、年終禮券、員工健檢
、員工旅遊等，並非經常性之給與，而屬恩惠性給付，非必屬勞務給付之代價，且黃季鈺未證明符合「營業年度終了結算並有盈餘」及「對全年工作並無過失之本公司員工」等要件，自不得請求年終獎金。另黃季鈺自96年遭資遣後，即無提撥或給付員工福利金，依系爭工作規則附錄職工福利委員會章程第10條規定，亦無領取年終禮券之權利，況負有該項給付義務者係「職工福利委員會」，並非嬌生公司。至員工健檢及旅遊須有參加之員工始得享有，未參加者自不得請求轉發金錢代替之。㈥系爭電子郵件係以「英商壯生和壯生（香港）股份有限公司」
之人事處長Linda Wang等2 人之名義寄發，非嬌生公司或其員工所為，縱系爭電子郵件為嬌生公司所屬人力資源暨行政處處長梁佩芳所為，然黃季鈺確有遭資遣之客觀事實，至於其資遣事由是否合法，與嬌生公司是否有侵害黃季鈺之主觀可歸責性無關，自不能以資遣不合法而推定梁佩芳具有不法侵害他人之權利之故意或過失，故黃季鈺請求非財產上損害賠償及道歉聲明，亦無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於嬌生公司之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，黃季鈺在第一審之訴及假執行聲請均駁回。對黃季鈺之上訴，則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
查黃季鈺於83年間經藥師考試及格取得藥師證書後，自85年12
月1 日起受僱於嬌生公司，先後擔任藥事法規專員、副理，自92年3 月1 日起升任為藥政及品保經理，而黃季鈺離職前5 年之年終績效考評分別為：91年度5.67分、92年度4.05分、93年度4.07分、94年度4.19分、95年度1.31分；又嬌生公司於96年
2 月2 日至96年3 月1 日間為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」，該計劃載明「改進計劃如失敗之處理方式為終止嬌生公司與黃季鈺之僱傭契約（中譯）」，嬌生公司並於96年4 月3 日交付資遣通知書予黃季鈺，內載「依據勞動基準法第11條第5款之規定，於96年4 月3 日通知台端予以資遣，由於就業服務法第39條之規定，公司應於資遣台端10日前通報，因此台端之最後工作日應為96年4 月12日」等語，黃季鈺當場表示資遣不合法，聲明將繼續上班，而嬌生公司亦於同日由該公司人力資源暨行政處處長梁佩芳以電子郵件通知公司員工，內容略謂：「自2007年4 月3 日本公司已通知Vicki 黃季鈺小姐予以資遣，請員工勿協助該員進入辦公區域。」等語，嗣黃季鈺於翌日前往嬌生公司上班，但為嬌生公司所拒，黃季鈺即委請律師寄發存證信函向嬌生公司表明兩造間之僱傭契約仍存在，嬌生公司拒絕受領勞務，其無補服勞動義務，但仍得請求報酬等語；再黃季鈺自92年10月起迄今於臺北縣中和市○○路○○○ ○○號開設「成合藥局」營業，並登記為該藥局之藥師，嬌生公司於本院審理中之100 年3 月10日，以黃季鈺開設「成合藥局」營業，違反系爭工作規則第28條有關禁止員工兼任或兼職之規定情節重大，及公司所要求之業務行為政策規範為由，以存證信函依勞基法第12條第1 項第4 款及系爭工作規則第9 條第1 項第4 款之規定，終止兩造間之僱傭契約，該函經黃季鈺於100年3 月11日收受等情，有資遣通知書、藥師證書、存證信函及收件回執、電子郵件、績效評估表及績效規劃、輔導、評估表、成合藥局基本資料、藥商（局）設立（變更）登記申請書、藥事人員（異動）登記申請書等件附卷可稽（見原審北勞調卷第8 、10、15、16、42至47、63頁；原審重勞訴卷㈠第24至35頁；本院卷㈢第92至94、130 、132 、133 、157 至161 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第86、87頁），自堪信為真正。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人黃季鈺主張：上訴人嬌生公司依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，及勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」等規定，終止兩造間之僱傭契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等語，為上訴人嬌生公司所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致黃季鈺在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，黃季鈺提起本件確認兩造僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
黃季鈺主張：伊自85年12月1 日起受僱於嬌生公司，任職期間負責認真，歷年績效均稱良好，並無不能勝任工作之情事，詎嬌生公司於96年初故意低評伊95年度之績效，且未依循系爭工作規則所訂之獎懲程序，逕以伊未通過績效改善計劃為由，於96年4 月3 日依勞基法第11條第5 款規定，終止兩造間之僱傭契約，自不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在等語，為嬌生公司所否認，嬌生公司並以前詞置辯。經查：
㈠有關黃季鈺自92年3 月1 日起升任為藥政及品保經理後之表現：
⒈黃季鈺自85年12月1 日起受僱於嬌生公司，先後擔任藥事法規
專員、副理，於92年3 月1 日起升任為藥政及品保經理，而黃季鈺離職前5 年之年終績效考評分別為：91年度5.67分、92年度4.05分、93年度4.07分、94年度4.19分、95年度1.31分，業如前述。而依兩造所不爭執之嬌生公司「績效評分標準說明表」所載，員工之年終績效評分最高為9 分，最低為1 分，評分為5 分係指員工「績效表現可達到所要求的標準，且有時候超過所要求的標準。」，評分為4 分係指員工「績效表現達到所要求的標準」，評分為3 分係指員工「績效表現符合所要求的標準，有時會低於標準，但仍在可接受的範圍內。」，評分為
2 分係指員工「績效效表現經常性無法達到所要求的標準。」，評分為1 分係指員工「績效表現持續性無法達到所要求的標準，需使用公司之" 績效改進計劃" （PlP ）處理。」（見原審重勞訴卷㈠第29頁）。又黃季鈺於91年度至95年度績效評估表「員工尚待加強的事項」之評語分別為（均為中譯）：應積極參與建設性之討論與計畫、應加強多元對話以拓展客戶關係（91年度），應加強協調與領導技巧、應成為良好的團隊成員與領導者（92年度），應對人與工作多一些熱情、應積極參與團隊工作並應與工作夥伴經常溝通、應加強扮演團隊領導者之技巧（93年度），應加強在不確定環境中作成分析並據以作成決定之能力、應學習如何與其他團隊成員相互溝通（94年度）、應加強團隊精神並展現熱情與積極態度以達到藥政及品保經理職務之要求、應進行績效改進計劃（95年度）等語（見原審重勞訴卷㈠第28頁、30頁背面、33頁、34頁背面；原審北勞調卷第47頁）。
⒉又證人即嬌生公司前員工樊淑惠於本院結證稱：黃季鈺於85年
進入嬌生公司時，伊係擔任醫藥事務部門經理，嗣於88年間擔任新事業研展部門經理，於90年間升任為資深經理及公司管理委員，一直到94年4 月間調任為研發處長前，伊都是黃季鈺的直屬主管；又伊與黃季鈺共事期間，黃季鈺工作算認真，但她不會主動與別人溝通，即使要求她與別人溝通，她也不善於溝通，在她擔任專員時，因只負責行政、文書方面的工作，所以尚無問題，後來調升為副理，就陸續有其他部門的同事來抱怨，主要是行銷部門的同事，但當時抱怨的情形還不算多，後來她調升為經理後，因我們對她期許比較高，就要求她必須能獨當一面，與行銷部門溝通，例如新藥許可證因為法規的問題，要延後取得，就必須與行銷部門溝通，讓他們預先準備，但是行銷部門常向伊抱怨不知許可證會延後取得，以致無法事先因應，而業務部的同事也有向伊抱怨，因為他們進口藥品必須由黃季鈺提供許可證的相關資料，但黃季鈺有時會表示沒有藥品規格資料，或表示暫時無法取得資料，因為業務部的同事白天是在醫院上班，都急著索取資料，有時候他們下班後來找黃季鈺，但黃季鈺已經下班，就必須透過伊找黃季鈺要資料，大概
1 、2 個月就會有其他部門的同事向伊抱怨，伊就必須幫黃季鈺處理，衛生署的承辦人員偶爾也會向伊抱怨，表示嬌生公司提供的藥品申請、延展或變更等資料整理得不是很好，但這種情形不多，公司部門與衛生署有向伊抱怨黃季鈺的工作情形時，伊會先找黃季鈺瞭解，必要時伊會邀集其他部門同事一起討論如何解決，伊覺得這樣處理對她幫助比較大；再黃季鈺擔任經理後，在處理文書的部分還不錯，但在與別的部門溝通方面來說，她就不及格，伊與她討論年度績效時，都有告訴她這個問題，並要她改進，但她改進的情形很有限，當時會調升她擔任經理，是對她有期許，希望她擔任經理後，在溝通方面能夠更獨當一面，能與其他部門溝通、協調，所以我們在調升她擔任經理後，有協助她改善溝通、協調的能力，例如安排她擔任新品上市小組的成員，該小組是由各部門派員參加，各部門會提出他們的計劃及困難，而黃季鈺也能夠立即反映她在申請許可證的進度與困難，讓其他部門能夠瞭解，但黃季鈺在新品上市小組會議上，表現得很被動，不會主動發言，有時伊知道她有申請許可證方面的問題，就必須請她說明，伊如不知她有申請方面的問題，或未主動請她說明，她就不會主動說明，她常常發生有應該主動說明，卻未主動說明的情形；另黃季鈺的績效評估表在94年4 月之前都是由伊考核，黃季鈺於92、93年的績效分別是4.05、4.07分，在伊的部門算是比較低的成績，伊部門的員工表現很好的，伊會給6 至7 分的成積，平常的表現則會給4 至6 分的成績，伊在92、93年的績效評估表都有記載黃季鈺尚待改進的事項；又黃季鈺在91年的績效是5.67分，而在92、93年的績效分別是4.05、4.07分，是因為黃季鈺在91年是擔任副理，而在92年後則是擔任經理，我們對她擔任經理後的期待比較高，但她並未符合我們的期待，但績效4.05、4.07分不能算很差，仍有改善的空間等語（見本院卷㈣第163 至
166 頁）。⒊再證人梁佩芳於原審結證稱：伊自91年8 月21日起至今擔任嬌
生公司人力資源暨行政處處長，負責員工招募、任用、培訓、員工關係及教育訓練等業務，如員工表現不稱職時，是由其直屬主管負責，但如表現不稱職之員工要進行績效改進計劃時，伊就會參與協助員工改進，公司每年都會評估員工績效，評分是1 至9 分，所有員工對評分的標準都很清楚，評分1 分的員工表示其表現持續性未達到要求，就馬上要進入員工績效改進計劃，績效改進計劃是由員工直屬主管及更上級主管與員工共同執行，主管會在工作部分與該員工直接接觸，人力資源處則是從旁協助員工；又在92年間由所有處長、總經理參加的主管管理會議上，主管就已經注意到黃季鈺的績效有滑落之情形，尤其在人際關係及溝通方面，主管覺得她有很大改進的空間，所以在93年間，我們就指派全公司最會溝通的政府事務及溝通處長周菱擔任黃季鈺的輔導老師，希望能夠幫助黃季鈺改進，周菱擔任黃季鈺兩年的輔導員，但他覺得兩年的努力並未使黃季鈺改進，所以就在95年間停止輔導，新的處長黃俊銘在94年進入公司後也一直輔導黃季鈺，希望黃季鈺在工作上能有改進，同年年底王涵瑩加入公司，她是黃季鈺的直屬主管，黃俊銘及王涵瑩都希望幫助黃季鈺，希望黃季鈺能在工作上做的更好，但他們在95年間覺得在多方努力下，並未看到黃季鈺進步，所以我們在95年5 月間將近有1 個月的時間，很密集、很清楚地要求黃季鈺在工作上改進，當然黃季鈺的直屬主管在那時候每天花很多時間與黃季鈺溝通，尤其是談哪些工作要黃季鈺做，但黃季鈺沒有做到，到95年年中，我們希望再給黃季鈺半年時間，看黃季鈺能否改進，但到95年年底做績效評估時，根據績效評估標準評出黃季鈺的績效是1 分，所以當時黃俊銘、王涵瑩、伊等幾位主管與總經理討論後，決定啟動績效改進計劃，才在96年2 月間與黃季鈺討論績效改進計劃，這也是我們決定給黃季鈺最後一次機會，其實我們在與黃季鈺溝通後，還安排黃季鈺與心理諮商師溝通，希望藉由公正第三者在心理上協助輔導黃季鈺，績效改進計畫一直到4 月初才結束，在伊任職期間，嬌生公司員工進入績效改進計劃的人數不多，大約只有
2 、3 件，其中有1 件是成功的，經評估沒有成功的員工，知道他們的績效無法達到公司要求，大部分會自動離職，如果要資遣員工，員工會要我們幫忙不要用資遣的方式，我們會顧慮員工的長遠發展，請員工自動辭職，但是公司會給資遣費；再黃季鈺的績效改進計劃完成後，計劃執行結果是由黃季鈺的直屬主管黃俊銘及王涵瑩一起討論評定，在96年4 月2 日有通知黃季鈺未通過績效改進計劃，當時黃俊銘、王涵瑩、伊及法務周經理等人都有在場；另每年員工都會與直屬主管訂定每年要做的工作項目及評估標準，並由員工及直屬主管簽名表示雙方都同意，績效評分即是根據上開標準為之，至於黃季鈺哪些績效沒有達到要求，直屬主管與黃季鈺都會坐下來談等語（見原審重勞訴卷㈢第162 至164 頁）；復於本院結證稱：在每年1月初時，公司人力資源處會發電子郵件給每位員工，通知員工要做績效計畫，要員工具體地將該年度的工作目標、評估標準列出，再與直屬主管討論，雙方於同意後簽名，嗣員工會在每年6 、7 月間作年中評估，先由員工就自己半年來的表現自評，再與直屬主管討論自評的結果，討論後，直屬主管會對該員工給予評分，雙方會在書面上簽名，最後員工在每年12月間，會在績效規劃、輔導、評估表上自評，再與直屬主管討論自評的結果，討論後，直屬主管會對該員工給予評分，雙方會在書面上簽名，而嬌生公司的考績等第最高是9 分，最低是1 分，只要當年度員工的考績被評為低於2 分，該員工及其主管、人力資源處就知道要適用績效改進計劃，首先人力資源處會先去找該員工之直屬主管，告知有關績效改進計劃的流程，並交付績效改進計劃的表格，接著由直屬主管填寫表格，記載該員工要改進的項目，並與該員工討論，如果雙方都同意，就會在績效改進計劃的表格上簽名，如果無法達成共識，就會再往上呈報，再找更高層的主管討論，可以一直找到總經理為止，一直到有共識時，才會在績效改進計劃的表格上簽名，而績效改進計劃通常是給該員工1 個月的時間去改進，但如有需要，也會延長改進的期間，在伊印象中，通常都給員工1 個月的時間改進，黃季鈺的部分是因為遇到過年期間，所以給她改進的時間比較長；又依績效改進計劃的流程，王涵瑩、黃俊銘是黃季鈺的直屬主管，黃季鈺的績效改進計劃應該是他們二人討論後撰寫的，當時黃季鈺、王涵瑩都有在績效改進計劃的表格上簽名同意，最後黃季鈺之直屬主管王涵瑩及黃俊銘以黃季鈺未達到績效改進計劃上所列改進項目的目標為由，建議總經理核可評定黃季鈺未通過績效改進計劃等語（見本院卷㈤第169 至171頁）。
⒋另證人即嬌生公司前員工黃俊銘於原審結證稱：伊自94年4 月
至97年4 月任職嬌生公司醫藥處處長，黃季鈺係負責法規部門的經理，王涵瑩是資深經理，伊是王涵瑩的長官，王涵瑩是黃季鈺的直屬長官，但王涵瑩與黃季鈺就藥品許可業務比較屬於分工狀態，他們各自負責各自的申請業務；又員工大概4 分及格，如未達到一定的績效，好像是分數1 、2 分就要進入績效改進計劃的流程，被證24之95年績效改進紀錄之表格是伊、王涵瑩與黃季鈺坐下來確認後再簽名，表格內容是當時實際情況，表格所定工作時程，有註明要何時完成，但黃季鈺有些沒有完成，有些則沒有按照討論的內容去做，做這個表格很累，每隔一段時間都要花很多時間記載；另做任何工作都需要與他人溝通，同部門要溝通不可能用電子郵件溝通，應該是直接面對面溝通，因為電子郵件有可能會漏接，有可能是直接溝通完後再以電子郵件與對方確認，以防疏漏，但黃季鈺喜歡用電子郵件與其他同事溝通，她與其他同仁互動較少，就整個溝通結果而言，伊覺得是不理想的；再伊有看過並在被證6 黃季鈺的績效改進計劃上簽名，哪個員工要進入績效改進計劃不是1 個人決定的，是管理高層共同決定的，被證6 第2 頁上半部「進入績效改進計劃前之前口頭溝通之結果」之3 點內容是伊與王涵瑩討論後記載的，最後也有人力資源處主管及總經理簽名，被證6 最後1 頁「改進計劃之最後評定結果及處理」的內容是伊所寫；又黃季鈺95年的考績打1.31分的原因都有載明，被證5之95年度績效規劃、輔導、評估表有關領導特質部分，其中有自我評分及評估結果，評估結果是王涵瑩評估的，伊是王涵瑩的主管，所以伊要在最後簽名表示認同，其上第二項所以只有寫1 分，是因為有內部顧客及外部顧客，黃季鈺的外部顧客是衛生署的人員，他要去追進度，內部顧客包括公司內部人員給她的評分，之前市場部人員告訴伊，黃季鈺補件資料沒有補進去，且黃季鈺下午6 點就下班，市場部的人員只好在她的位置找相關文件，那是伊進入公司前發生的事，但伊於2005年進公司後，市場部的經理不只1 次對伊抱怨，表示他們要向黃季鈺拿資料，但黃季鈺都請他們自己去找，另外法規的部分，只給她1 分，是因為她都沒有隨著法規去成長，伊可以舉很多例子，而以顧客為思考核心部分，是因為市場部常向伊抱怨，伊不可能會給黃季鈺高評價等語（見原審重勞訴卷㈡第135 至140頁）。
⒌經查前揭證人所述互核相符，且與上開黃季鈺之績效資料大致
相符，足見黃季鈺在工作態度、領導技巧、團隊精神、業務溝通等方面顯然消極，長期間無法達成公司及其主管之要求。
㈡有關黃季鈺自92年10月間開設「成合藥局」營業後，對其擔任嬌生公司藥政及品保經理職務之影響：
⒈系爭工作規則第28條規定：「員工在工作時間內，不得兼任本
公司以外之職務或工作。」等旨（見本院卷㈣第120 頁），惟黃季鈺自92年10月間起即於臺北縣中和市○○路○○○ ○○ 號開設「成合藥局」營業，並對嬌生公司及其主管隱匿其在外開設藥局之行為，自已違反上開規定及其對嬌生公司之忠誠義務。⒉又黃季鈺所經營之「成合藥局」分別於92年11月至93年7 月間
僱用王幸姿，於93年7 月至94年1 月間僱用邵心荷，自94 年2月僱用張慈烜迄今，每月薪資均為8 萬元，王幸姿、張慈烜之工作時間均為星期一至星期五上午8 時30分至中午12時，下午
5 時至9 時30分，星期六、日則由黃季鈺負責，而邵心荷之工作時間為星期一至星期六上午8 時30分至中午12時，下午5 時至9 時30分，星期日則由黃季鈺負責，王幸姿、張慈烜、邵心荷之工作時間均是配合蘇年興診所看診之時間等情，業具證人王幸姿、張慈烜、邵心荷於本院結證屬實（見本院卷㈦第166至169 頁；本院卷㈧第3 至5 頁），而黃季鈺於本院亦自承：
伊成立「成合藥局」後，分別僱用藥師王幸姿、邵心荷、張慈烜，每月薪資均為8 萬元，1 年領13 個 月，她們工作的時間是星期一至星期五上午8 時30分至中午12時，下午5 時至9 時30分，伊原則上是固定上每週六、日上午8 時30分至中午12時，下午5 時至9 時30分的班；又伊僱用之藥師邵心荷如請假，是由伊代班，而「成合藥局」向健保局申報藥費、藥事服務費之業務是由伊負責辦理等語（見本院卷㈦第170 、171 頁；本院卷㈧第5 、6 頁）。本院參酌開設藥局營業，其工作並非簡易，而黃季鈺自92年10月經營藥局後，仍需於每週六、日（於93年7 月至94年1 月期間則為每週日）配合蘇年興診所看診之時間在「成合藥局」上班等情，認黃季鈺自92年10月經營「成合藥局」後，對其在嬌生公司之工作表現有相當之影響。
⒊再健保局臺北分局曾於95年7 月24日以訴外人蘇年興（即黃季
鈺之表哥）為臺北縣中和市○○路○○○ ○○ 號「蘇年興耳鼻喉科診所」（為健保局特約醫療院所）之負責人兼醫師，黃季鈺為臺北縣中和市○○路○○○ ○○ 號「成合藥局」（為健保局特約藥局）之登記負責人兼藥師，均為從事相關全民健康保險醫療與藥事業務之人，並知悉前揭全民健康保險醫療費用支付標準規定，及「成合藥局」之實際出資經營者為蘇年興，黃季鈺僅為登記負責人，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，先由黃季鈺於94年12月28日，檢具業經公證、但內容不實之藥局獨資經營切結書，向健保局臺北分局申請覆核通過後（從95年1 月1 日起生效），即自95年1 月1 日起至同年6 月30日止，分別由蘇年興在該診所「診所處方交付特約藥局診察費」、黃季鈺在其藥局「特約藥局藥事服務費」申報表等業務上文書連續登載不實內容後，再按月據以向健保局申報行使，藉此詐術方法，使健保局臺北分局不知情之承辦人員陷於錯誤，誤以為渠等所申報之資料均屬真實，進而分別支付蘇年興上開獎勵診察費合計約484,550 元、黃季鈺前述獎勵藥事服務費共計約296,167 元，而受有財產上損害，並均足以生損害於健保局關於「醫藥分業」政策管理資訊之正確性，因認蘇年興、黃季鈺涉有刑法第
339 條第1 項之詐欺取財及同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書等罪嫌為由，將蘇年興、黃季鈺移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵辦，嗣蘇年興、黃季鈺與健保局臺北分局就前述有爭議之款項，達成磋商協議，2人分別繳還各該筆爭議款項數額，板橋地檢署乃於96年10 月19日以95年度偵字第25037 號對蘇年興、黃季鈺處分不起訴等情，為兩造所不爭，並經本院調取上開偵查卷核閱屬實，自堪信為真正。由上開偵查案件之偵辦時間係橫跨黃季鈺實施績效改進計劃流程之前後期間，及黃季鈺曾分別於95年9 月15日、
96 年3月16日、96年7 月11日赴板橋地檢署接受訊問，並製作訊問筆錄以觀（見臺北地檢署95年度他字第5114號偵查卷第10至14頁；95年度偵字第25037 號偵查卷第55至57、150 至152頁），上開偵查案件之調查程序對黃季鈺之工作情緒、表現自有重大之影響。
㈢有關嬌生公司於96年2 月2 日開始為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」之部分：
⒈嬌生公司訂有「員工績效改進計劃之目的及執行要點」，以作
為處理不適任員工之依據，其主要內容略以：「此績效改進計劃為績效評估（Performance Appraisal)之一部份。經績效考核後，表現優異的同仁，公司會予以調薪、升遷以茲表揚嘉獎；相對的，表現不符要求的同仁，公司及主管應盡協助之責，予以口頭上的溝通協調，或以績效改進計劃為輔助工具，幫助員工達到公司的要求。依據本公司員工手冊英文版第6.3條，特訂定本要點。此績效改進計劃之目的乃當員工績效不佳、工作態度不宜、表現不符要求時，給予員工改進的機會；因為當員工績效、工作表現不佳時，除了員工自身的責任外，其主管是否有盡督導協助之責、雙向溝通之效，清楚傳遞給所屬員工正確之導向及告知所背負之期許，也扮演著相當重要的角色。透過績效改進計劃，集結主管的正確導向，員工對自我績效、表現不佳的清楚認知，共同努力改善，以達公司之要求及期許。在進行此績效改進計劃之前，主管應與員工做初步的溝通與協調；主管先收集相關資料，如員工的工作操作情形、問題所在…，私下與員工溝通，讓員工本身清楚了解自己的績效、工作情形已發生問題，且該如何解決改進；在進行口頭溝通、告知改進需求後，如員工之績效、工作態度、表現仍無法改善至要求之水準，即應正式進行此績效改進計劃。當討論此績效改進計劃時，員工、直屬主管、及部門主管皆應應參加，且由雙方（主管與員工）溝通認可並簽名訂定。且此計劃主要應涵蓋幾個要項：◆彙總進入績效改進計劃之前與員工口頭溝通績效改進之結果◆具體指出員工之績效、工作態度、表現不符要求之處◆改進計劃的明確目標◆改進計劃的確切期限◆落實改進計劃的階段進程及時間表◆明確敘述如改進計劃失敗之處理方式。於此績效改進計劃截止後，直屬主管應會同部門主管、及人力資源主管評論績效改進計劃之最後結果；然後再行裁定員工應回歸一般績效效評估方式、或延長此績效改進計劃的時間、或終止僱用關係。最後送交總經理定奪。一旦進行此績效改進計劃，應配合時間表" 確切" 且" 貫徹" 執行改進計劃的階段進程；如改進計劃失敗時，亦應落實當初所訂定之處理方式，以期能達到此計劃之真正目的，收得成效，以昭公信。」（見原審北勞調卷第48頁）。依上開說明，績效改進計劃係嬌生公司依該公司員工手冊英文版第6.3 條之規定（見原審重勞訴卷㈠第199 、200 頁），為績效、工作表現不佳之員工所設之處理機制，且係依具體事證，經法定程序評估後而為判斷，如其處理、評估之程序無明顯且重大瑕疵存在時，本院自應尊重並承認其效力。
⒉又嬌生公司自黃季鈺於92年間擔任藥政及品保經理後，即已發
現黃季鈺的績效下滑，為協助其改善，自93年後即指派主管擔任其輔導老師，其直屬主管亦長期不斷地加以輔導、溝通，嬌生公司甚至安排心理諮商師與其溝通，惟成效均不彰，業如前述。嬌生公司乃於96年2 月2 日為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」，該計畫載明「改進計畫如失敗之處理方式為終止嬌生公司與黃季鈺間之僱傭契約（中譯）」等語，而黃季鈺雖於96年2 月2 日在該計劃上簽名確認，惟於96年2 月15日即以電子郵件向當時嬌生公司楊森藥廠總經理朴濟和及美國總公司在新加坡之法規處長及副總裁陳訴（見本院卷㈤第169 頁背面、
170 頁），嗣嬌生公司以黃季鈺未通過「員工績效改進計劃」所定之標準，其實施之結果略以：「黃季鈺在領導能力、溝通及團隊工作上並未顯示任何進步。黃季鈺並未顯示其能勝任策略建構、執行及規劃藥政業務。黃季鈺被評估為無法通過員工績效改進計畫。（中譯）」等語，該評定結果並經黃季鈺之主管黃俊銘、人力資源處主管梁佩芳及總經理簽名確認，有員工績效改進計劃、電子郵件等件為證（見原審北勞調卷第49至52頁；原審重勞訴卷㈠第362 至377 頁）。
㈣本院綜合上情，並參酌嬌生公司對所屬員工之考核，相當慎重
，為避免不實，經多方專案輔導，且參考與黃季鈺有關之主管之考核意見後，始予確認，並非僅以單一事件或少數主管個人意見為憑等情，認黃季鈺自92年3 月1 日升任為藥政及品保經理後，其績效考評即自91年度高於平均水準之5.67分（最高為
9 分，最低為1 分），連續數年降為4 分左右，已低於平均水準，且其他部門主管或同事均對其工作態度及表現迭有批評，足見其在客觀上顯不能勝任藥政及品保經理職位所要求之工作能力，且其工作態度及表現不佳並非偶發事故，經嬌生公司多次輔導，最後於96年2 月2 日為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」，並載明「改進計畫如失敗之處理方式為終止嬌生公司與黃季鈺間之僱傭契約」等語，黃季鈺亦於上開「員工績效改進計劃」上簽名確認，惟黃季鈺於上開計劃之期間屆滿前不僅未積極改善，反而越級向公司總經理、及美國總公司在新加坡之法規處長及副總裁陳訴，其主觀上顯有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情形，自難認其主觀上未違反忠誠履行勞務給付義務，黃季鈺確有前揭勞基法第11條第5 款所定不能勝任工作之情事，至堪認定。是嬌生公司依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止兩造間之僱傭契約，即屬有據。黃季鈺主張：伊並無嬌生公司所稱無法勝任工作之情節云云，自非可採。
㈤另嬌生公司並非僅以單一事件或少數主管個人之意見為憑，即
片面認定黃季鈺工作態度不佳、表現不良、不能勝任工作，而係經嬌生公司及其相關單位主管長期觀察所獲致之結論，且嬌生公司為協助黃季鈺改善，長期指派主管擔任其輔導老師，其直屬主管亦長期不斷地加以輔導、溝通，嬌生公司甚至安排心理諮商師與其溝通，業如前述，而嬌生公司或黃季鈺之主管給予黃季鈺之相關績效資料，亦均在製作後交由黃季鈺簽名確認，業如前述，而黃季鈺在收受上開文件並簽名確認時，均未表示異議，足見嬌生公司在長達數年期間給予黃季鈺輔導及改善之機會，俟黃季鈺無法改善時，始為黃季鈺實施「員工績效改進計劃」，因始終不見黃季鈺改善，始資遣黃季鈺，堪認嬌生公司已依嚴謹之程序促請黃季鈺注意忠誠履行勞務給付之義務，自與最後手段性原則不相違背。
㈥因此，黃季鈺既有勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工
作確不能勝任」之情事，則嬌生公司於96年4 月3 日終止兩造間之僱傭契約，於法即無不合。又兩造間之僱傭契約關係既於96年4 月3 日合法終止，則黃季鈺請求：㈠確認黃季鈺與嬌生公司間僱傭關係存在；㈡嬌生公司應自96年4 月13日起至黃季鈺復職之日止，按月於每月末日給付黃季鈺98,814元，及自各該月之次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢嬌生公司應自97年起至黃季鈺復職之日止，於每年第1 個工作日給付黃季鈺98,814元，如黃季鈺前1 年在職日數未滿365日，則按在職日數所占365 日之比例給付之；㈣嬌生公司應自96年4 月起至黃季鈺復職之日止，按月於每月最後工作日提撥退休準備金5,929 元，並存入系爭退休準備金專戶內；㈤嬌生公司應給付黃季鈺20萬元，及自96年6 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈥嬌生公司應按月賠償如原判決附表一所示自96年4 月起至黃季鈺復職之月止各時間計算之金額；㈦嬌生公司應再給付黃季鈺94,576 元，即屬無據。
又黃季鈺主張：台北市政府於96年5 月4 日核復（即嬌生公司
96 年3月7 日送核備）前之原工作規則第100 條規定員工之獎懲事件「應」由獎懲委員會評定，嬌生公司未經獎懲程序即解雇伊，並非合法；又系爭工作規則縱已修正，惟嬌生公司未依勞基法第70條及同法施行細則第38條之規定，呈報主管機關核備，並公告揭示，依法不生效力，自不得援引為終止兩造間僱傭契約之事由，況嬌生公司遲至本院訴訟審理1 年半後，始陸續提出工作規則修正之不同版本，亦違反禁反言及誠信原則等語，為嬌生公司所否認，嬌生公司並以前詞置辯。查黃季鈺主張原工作規則第100 條規定未經修正一節，即使屬實，惟原工作規則第99條規定：「有下列情事之一經查證屬實或有具體事證者，予以解僱：㈠散佈謠言，致使公司蒙受嚴重不利而有事證者。拒絕主管人員合理調遷、指揮並有侮辱或恐嚇之行為而情節嚴重者。違反重大安全衛生規定致使公司蒙受嚴重損失者。在公司內毆打他人或相互毆打者。在公司內聚賭者。無故毀損重要公物或攜帶違禁品如凶器進入公司者。利用本公司名義，在外招搖撞騙者。洩漏或偷竊公司之行政、產品配方及機密而情節嚴重者。在明示禁煙區內吸煙引起火災，致使公司蒙受嚴重損失者。一年內功過相抵仍積滿二大過者。工作時飲酒滋事，吸食或攜帶毒品者。在公司內有傷風化行為者。營私舞弊，侵佔公有財務者。其他重大過失或不當行為影響公司聲譽或利益，或導致嚴重不良結果者。偽造、變更或濫用公司印信者。擅離工作崗位，致生變故，使公司蒙受重大損害者。其他任何違反公司經營業務行為準則規定者。」，第100 條規定：「為公平原則，任何員工之獎懲事件，應由獎懲委員會依員工之功過事蹟評定建議其獎懲之等級。獎懲委員會議應有半數人員之出席，其決議須有出席代表三分之二以上之同意。」等語（見本院卷㈩第68、69 頁）。而觀諸勞基法第11條第5 款規定之文義，該規定係屬獨立之解僱事由，且與原工作規則第99條規定之規範目的及範圍不同，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，如其不能勝任工作之情節同時涉有懲罰事由時，尚非必待勞工受懲罰確定，始可解僱，乃屬當然，並無所謂勞工對於所擔任之工作有不能勝任之情事若同時構成懲罰事由時，須經獎懲委員會評定解僱勞工時，為雇主依勞基法第11條第5 款規定行使終止權之限制。是黃季鈺上開主張，尚屬無據。
末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項固定有明文，惟必以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。黃季鈺主張：嬌生公司於96年4 月3 日由其人資處長以電子郵件通知公司全體員工，內容略謂「公司已通知黃季鈺小姐予以資遣，請公司員工勿協助該員進入本公司」等語，使公司同仁誤解伊有不名譽之資遣事由，侵害伊之名譽等人格權，致伊無法在藥事業界立足，精神至感痛苦，伊自得依民法第
195 條規定，請求嬌生公司賠償伊非財產上之損害80萬元，及為回復伊名譽之適當處分云云，為嬌生公司所否認，嬌生公司並以前詞置辯。經查：
㈠嬌生公司於96年4 月3 日由該公司人資處長梁佩芳以電子郵件
通知公司員工，內容略謂：「自2007年4 月3 日本公司已通知Vicki 黃季鈺小姐予以資遣，請員工勿協助該員進入辦公區域。」等語，而黃季鈺亦於翌日前往嬌生公司上班，但為嬌生公司所拒，黃季鈺即委請律師寄發存證信函向嬌生公司表明兩造間之僱傭契約仍繼續存在等語，業如前述。而證人梁佩芳於原審結證稱：嬌生公司對解僱之員工不一定會公告周知或通知警衛禁止該員工進入公司，要視個案狀況而定，如伊發覺當時狀況對員工是有威脅的，才會決定公告，而伊係於96年4 月2 日與黃季鈺溝通，黃季鈺當天不願交出識別證，亦不願離開辦公室，並表示要在辦公室等她的兩位律師電話，她那時拿1 把剪刀在剪紙，她剪的時候剪1 條、1 條很細，伊當時詢問她有何想法，是否要談，她不講話，伊怕她會做傷害自己的事，也不確定她是否會傷害其他同仁，伊當時覺得氣氛很恐怖，所以決定發通告；又黃季鈺在公司工作10年，認識很多人，伊不希望嬌生公司其他同仁幫她開門進到辦公室，也不知道黃季鈺是否會帶給公司及同事傷害，而伊於翌日在開會時，有人向伊報告黃季鈺試圖要進入公司，所以伊就發出上開公告等語（見原審重勞訴卷㈢第164 、165 頁），黃季鈺亦自承：伊於96年4 月
3 日晚上就已對公司法務人員周德旺表示不接受公司資遣，又因伊認為兩造間之僱傭關係仍然存在，且伊所持有之公司門禁磁卡未繳還給公司，所以伊於96年4 月4 日準備等電梯進入伊工作樓層10樓，如伊所持有之公司門禁磁卡不能使用，伊會到
8 樓接待處去索取臨時卡片，而伊於96年4 月4 日去嬌生公司，在一樓大廳被警衛及法務人員周德旺擋下而無法入內，後來放了幾天假，伊在放假後第1 天又去嬌生公司上班，但仍被警衛擋下等語（見本院卷㈨第27頁背面）。綜合上情以觀，嬌生公司顯係因公司安全及工作紀律之理由，始以上開電子郵件揭示黃季鈺已遭該公司資遣之事實，並請該公司員工勿協助其進入辦公區域，並未就黃季鈺之人格權有所指摘，自難認其有不法侵害黃季鈺之人格權之情事。
㈡因此，黃季鈺依侵權行為之法律關係，請求嬌生公司給付80萬
元之精神慰撫金及將如原判決附件一所示「道歉聲明」，在嬌生公司之電腦網頁及公告欄公告14天，亦無理由。
綜上所述，黃季鈺既有「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」
之情事，則嬌生公司依勞基法第11條第5 款之規定，於96年4月3日終止兩造間之僱傭契約，於法即無不合。黃季鈺請求：㈠確認黃季鈺與嬌生公司間僱傭關係存在；㈡嬌生公司應自96年4 月13日起至黃季鈺復職之日止，按月於每月末日給付黃季鈺98,814元，及自各該月之次月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢嬌生公司應自97年起至黃季鈺復職之日止，於每年第1 個工作日給付黃季鈺98,814元，如黃季鈺前1年在職日數未滿365 日，則按在職日數所占365 日之比例給付之；㈣嬌生公司應自96年4 月起至黃季鈺復職之日止，按月於每月最後工作日提撥退休準備金5,929 元，並存入系爭退休準備金專戶內；㈤嬌生公司應給付黃季鈺100 萬元，及自96年6月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈥嬌生公司應按月賠償如原判決附表一所示自96年4 月起至黃季鈺復職之月止各時間計算之金額；㈦嬌生公司應將如原判決附件一所示「道歉聲明」，在嬌生公司之電腦網頁及公告欄公告14天；㈧嬌生公司應再給付黃季鈺94,576元，為無理由，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決嬌生公司敗訴部分，並依聲請為假執行及免假執行之宣告，容有未洽，嬌生公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至原審判決駁回黃季鈺其餘之訴及假執行之聲請部分【即黃季鈺請求：㈠嬌生公司應給付黃季鈺986,000 元；㈡嬌生公司應將如原判決附件一所示「道歉聲明」，在嬌生公司之電腦網頁（www.jnj.com）及公告欄公告14天之部分】，於法並無不合，黃季鈺就該部分上訴，聲明廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴（即黃季鈺請求嬌生公司應再給付黃季鈺94,576元之部分）予以駁回。
末查嬌生公司已依勞基法第11條第5 款之規定，終止兩造間之
僱傭契約，既如前述，則嬌生公司另依勞基法第12條第1 項第
4 款及系爭工作規則第9 條第1 項第4 款等規定終止兩造間之僱傭契約是否理由，本院即無庸審酌。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人黃季鈺之上訴及追加之訴均為無理由，
上訴人嬌生公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。