臺灣高等法院民事判決 98年度重勞上更㈠字第1號上 訴 人 財團法人中華顧問工程公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧仲昱律師
柏有為律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年2月4日臺灣臺北地方法院96年度重勞訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人起訴主張：其自民國(下同)83年5月16日起受僱上訴人從事文書組工作，上訴人突於96年3月23日，以其連續2年考績丙等，依「財團法人中華顧問工程司工作規則」（下稱工作規則）第45條第5款規定，有不能勝任工作之事由，自96年4月1日起予以資遣，然並未舉證上訴人有何勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款所定不能勝任之情形，亦未依「中華顧問工程司員工考績辦法」（下稱考績辦法）之規定，由不同主管分項初評與複評，逕由訴外人即上訴人經理羅志鴻以評打總分方式作為複評結果，且上訴人未曾對被上訴人施以相對輕微之懲處，復未徵詢其是否願受安排至其他部門任職，即予資遣，有違解僱最後手段性原則。再者，上訴人另以其因應法令變更，成立台灣世曦工程技術顧問股份有限公司（下稱世曦公司），除保留少許基本人力及資遣部分不願移轉之個別員工外，已將大部分人員一次性移轉至新公司，再於96年11月14日表示依勞基法第11條第4款規定解雇上訴人，乃屬訴訟中增加解雇事由，且係以法院認定上訴人於96年3月23日之解雇不合法為停止條件，自屬無效。況上訴人非無適當工作可供安置被上訴人，竟未事先徵詢被上訴人之意願即將其資遣，於法不合。被上訴人曾發函向上訴人表明隨時準備給付勞務之意思，遭上訴人拒絕，是上訴人仍應按月給付工資等語。爰依兩造間僱傭契約之法律關係，起訴請求判命㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自96年11月15日起至同意被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末1日給付被上訴人新台幣（下同）7萬9,500元，暨各期自給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴(被上訴人於原審另請求上訴人給付96年4月1日起至96年11月14日止之薪資總額59萬3,600元本息部分，業經本院前審判命如數給付，該部分已因上訴人依法不得上訴而告確定)，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人自96年7月2日起，因業務範圍及性質，已由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，其所營業務項目既已大幅變更、減少，內容亦迥異，自有減少勞工之必要。而上訴人之編制人員已變更為僅存14人，自無適當工作可供安置被上訴人，故於96年11月
14 日以答辯狀繕本向被上訴人表示依同法第11條第4款規定終止兩造間之僱傭契約等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原審判決除已確定部分外之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自83年5月16日起受僱上訴人，92年間起擔任管理部文書組員乙職，工作內容為：為上訴人發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表、保管特定印信等，月薪79,500元（包含本薪77,700元及固定給與午餐津貼1,800元），被上訴人於94年、95年考績為丙等，上訴人於96年3月23日以華顧（96）管字第002882號函稱被上訴人有不能勝任工作之事由，將自96年4月1日起予以資遣，有公司函（見原審卷第15頁）、薪資表（見原審卷第56-61頁），歷年考績一覽表（見原審卷第24頁）。㈡上訴人因應法令變更，業務範圍及性質由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，整體員工員額縮減為14人，處理文書事務者僅有行政組中1人，有捐助章程、組織規程、營業登記證、捐助章程對照表、人員組織表及員工工作職掌說明為證（原審卷第88-104頁、本院前審卷第31-33頁）。
四、被上訴人主張上訴人以勞基法第11條第4款規定終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存續，但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件爭執要旨應在於：上訴人公司是否有業務性質變更而有減少勞工之必要？如有，上訴人公司有無適當工作可供安置被上訴人？經查：
㈠按雇主業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可
供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。本件上訴人抗辯其自96年7月2日起不得經營工程技術顧問業，業務範圍及性質已由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，其所營業務項目既已大幅變更、減少，內容亦迥異，自有減少勞工之必要等語，業據提出捐助章程、組織規程、營業登記證、捐助章程對照表為證（見原審卷第88-104頁），而被上訴人原從事文書工作，上訴人變更組織後，整體員工員額縮減為14人，處理文書事務者僅有行政組中1人，有人員組織表、員工工作職掌說明可參（本院卷第31-33頁），堪認上訴人確有因業務性質變更，業務部門減少，有減少勞工之必要。被上訴人主張上訴人不符合勞基法第11條第4款業務性質變更之規定，尚非可採。
㈡被上訴人又主張上訴人為因應業務性質變更，轉投資成立世
曦公司，被上訴人所屬文書組人員6人中僅1人留任上訴人處，其餘5人均同意轉至世曦公司，且世曦公司於96年5月另聘僱1名文書人員，可見並非無適當工作可安置被上訴人等情；上訴人則抗辯其與世曦公司間並無實體同一性之關係，世曦公司有其自主權，非由上訴人操控，並無聽從上訴人之指示而決定是否聘僱之義務等語。按勞基法第11條第4款末句所稱之「無適當工作可供安置時」，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法律規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與原雇主法人有實體同一性之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即原雇主法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為原雇主法人所操控，該他法人之人格已形骸化而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有實體同一性者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖。茲首就上訴人與世曦公司間之構成關係有無實體同一性，論述於下：
⒈查上訴人係依工程技術顧問公司管理條例（下稱顧管條例）
轉投資設立世曦公司，此有上訴人網頁所公布資料可憑（見本院卷第28頁)；另依世曦公司之基本資料顯示，世曦公司全體董事均為上訴人指派代表執行董事職務，其資本及實收資本總額為9億元，而全體董監事持有股份數總值亦為9億元（見本院卷第29-31頁），足可證明世曦公司為上訴人百分之百轉投資設立之子公司，上訴人為世曦公司唯一的股東。再參之世曦公司章程第19條規定：「本公司股東僅為法人股東一人時，本公司股東會職權由董事會行使，不適用本章程有關股東會之規定。」（見本院卷第134頁），是世曦公司之股東會職權由董事會行使，且世曦公司董、監事亦全由上訴人公司所指派，不再由世曦公司股東會選任，可認世曦公司之董事會係為上訴人所操控。
⒉次查，依世曦公司章程第21條規定：「董事會由董事組織之
，由3分之2以上董事之出席及出席董事過半數之同意互推董事長1人。……」；第23條規定，董事會職權包括擬定業務政策方針及經營原則，審核預算及財務報告，審核公司重大財產買賣及處分行為事項、銀行借款、對外保證、背書、轉投資之決定等(見本院卷第168-169頁)。再者，依世曦公司組織規程第10條規定：「本公司總經理及副總經董事長提請董事會任免，其他人員之任免經董事長核定後辦理」(見本院卷第173頁)，可見有關世曦公司人事任免、財務管理、營運方針等決定，均屬董事會之職權無疑。而世曦公司董事會係完全由上訴人指派之董事組成，並依法由董事會選舉董事長，董事會係為上訴人所操控，已如前述，再參以上訴人所公布96年至98年收支餘絀決算表所示，世曦公司之盈餘均計入上訴人之收入；人事方面，除全體董監事均為上訴人擔任外，上訴人員工可以直接轉任為世曦公司員工（見本院卷第32-35頁）等情，可知世曦公司無論人事任用及財務方面之薪資作業，係完全由上訴人支配控制，絕無獨立自主之權限。
⒊另依上訴人第13屆董事會第10次臨時會議會議紀錄，其討論
事項第一項明確載明：「本工程司董事長林振得訂於97年7月1日辭去本工程司第13屆董事、董事長、執行長等職務，以及代表本工程司擔任轉投資台灣世曦工程顧問股份有限公司董事長職務，提請討論後續相關事項。」，決議第2點：「執行長職務由朱福來兼任，……。」（見本院卷第152-153頁），當時訴外人朱福來亦擔任世曦公司副總經理，上訴人將之調為兼任上訴人執行長職務，足見上訴人對世曦公司有人事任用權之絕對掌控。再者，依上訴人第14屆董事會第1次會議紀錄，其討論事項第2項明確載明：「張秋春董事推薦：張秋春、李建中、乙○○董事任常務董事。」、「決議：同意。」（見本院卷第154-155頁），其中訴外人李建中目前除為上訴人常務董事外，仍兼任世曦公司董事長(見本院卷第92頁)，益證上訴人與世曦公司間人事任用之密切性。綜上，世曦公司無論在股東結構、人事及財務諸方面，均由上訴人所全權掌控調配，實質上其法人格已形骸化而無自主權，上訴人與世曦公司間顯具有實體同一性，堪以認定。⒋至世曦公司於98年6月23日以世曦管字第0980007495號函函
覆本院之文中雖敘明：「本公司就一般員工及類如甲○○職務之員工任用、薪資核給、有無員工職缺等事，均依內部規定自主辦理，無庸遵照財團法人中華顧問工程司任何指示……」等語(見本院卷第92頁)，惟世曦公司法人格實質上業已形骸化，已如上述，故上揭世曦公司之函文內容已失去其客觀公正性，尚難資為有利於上訴人之佐證。
㈢承上，世曦公司既與上訴人公司有實體同一性，則在審酌上
訴人有無適當工作可供安置時，除考慮上訴人公司外，亦應將世曦公司有無適當工作可供安置之情形併予考慮在內。查上訴人於96年5月1日將所屬員工轉移至世曦公司，當時被上訴人所屬文書組人員6人中僅有劉月治一人留任於上訴人處，其餘五人王麗齡、張美倫、呂學璟、鄭佳芬、闕素珍均全數轉移至世曦公司，而世曦公司復於96年5月又另行聘僱勞工張玉君至文書組，此為上訴人所不爭執。上訴人一方面主張無適當工作可供安置被上訴人，一方面又對外聘僱文書組之員工，二者主張顯有矛盾，足證上訴人顯非無適當工作可供安置被上訴人。再者，本件上訴人轉投資設立世曦公司前，已承諾保障所有員工任職於上訴人之工作年資、薪資及福利(見原審卷第136-137頁)，上訴人亦曾對所屬員工召開說明會，其中人員規劃部分，技術事業群人員均一次性移轉至世曦公司，只留下少數行政人力辦理非技術性公益事業，由董事長指定人選；且員工於上訴人之工作年資均可併計計入世曦公司工作年資；此外，依員工、上訴人及世曦公司三方間之勞資協議書草案，亦明文承諾保障員工移轉至世曦公司之工作年資（見本院卷第62-74頁）。且上訴人員工轉至世曦公司之人數為1757人，比例高達95.8%，其中除林振得前董事長、留職停薪者、不願移轉至新公司而選擇被上訴人資遣者外，其餘轉任員工均在三方協議書上簽章，員工及公司均用印等情，此有世曦公司98年5月4日世曦管字第0980004991 號函、98年6月23世曦管字第0000000000函在卷可稽(見本院卷第136-137頁)，據此，世曦公司乃係處於完全接收上訴人所屬員工選擇移轉之被動狀態，而非有主動挑選上訴人所屬員工何人移轉至其公司工作之權利。因此，上訴人之第一次非法資遣行為既為法院判決確定後，理應恢復被上訴人之工作權，徵詢被上訴人是否同意轉任世曦公司並簽署三方協議書，上訴人卻反以第二次資遣方式剝奪被上訴人工作權益，有違誠信原則，嚴重侵犯勞工權益。此外，上訴人未能舉證證明世曦公司並無適當工作可供安置被上訴人，亦難作有利於上訴人之認定。綜上，上訴人所辯稱其無適當工作可供安置被上訴人，並非事實。從而，被上訴人主張上訴人以勞基法第11條第4款規定，終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭契約仍存在，應可採信。
五、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查上訴人於96年11月14日依勞基法第11條第4款規定，終止與被上訴人間僱傭契約，於法不合，兩造間之僱傭契約仍存在，已如前述，被上訴人於遭上訴人於終止契約後，已委請律師發函上訴人請求確認僱傭關係繼續存在並隨時聽候給付勞務，有律師函可證（見原審卷第16-18頁），並提起本件確認之訴，為上訴人所不爭執，核諸上開規定，上訴人自應於僱傭契約存續期間給付被上訴人薪資。被上訴人每月工資為79,500元，被上訴人請求上訴人自96年11月15日起至被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末一日給付薪資79,500元，及各期應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，則其本於兩造間之僱傭關係，請求自96年11月15日起至上訴人同意被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末一日給付薪資79,500元，及請求各期應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。