臺灣高等法院民事判決 98年度重勞再字第5號再審原告 永達保險經紀人股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐立信律師複代理人 林威伯律師再審被告 乙○○訴訟代理人 周德壎律師上列當事人間返還佣金事件，再審原告對於中華民國97年12月16日本院95年度勞上字第35號確定判決提起再審之訴，經本院於98年11月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院95年度勞上字第35號確定判決（下稱原確定判決）經再審原告於民國（下同）98年1月5日收受判決後，旋於98年1月23日提起第三審上訴，經最高法院98年7月30日98年度台上字第1377號判決以上訴無理由，駁回上訴而告確定，並於98年8月21日由再審原告收受該第三審判決之送達，此有本院送達證書（見本院95年度勞上字第35號卷㈡295-297頁）、第三審上訴狀（見最高法院98年度台上字第1377號卷第23頁）、最高法院送達證書（同上卷80-82頁）在卷可考，並經本院調取該事件全卷審閱無訛，則本院95年度勞上字第35號原確定判決應於98年8月21日確定，再審原告於98年9月18日對原確定判決提起本件再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：原確定判決認定再審原告以保單招攬不實而終止兩造間之承攬契約，違反比例原則及誠信原則，然此二原則非再審被告所主張，原確定判決違反民事訴訟法第221條當事人進行主義之規定。又原確定判決先肯認再審原告對出勤不佳之再審被告有解聘裁量權，嗣又認再審原告解聘再審被告不合法；且原確定判決認再審被告仍任職再審原告處經理，卻又計算再審被告自93年7月至94年6月止依業績回算制度可領取之報酬，顯違反前開判斷，原確定判決有判決理由矛盾之違背法令。另依再審原告所提出內部處分再審被告之93年7月27日業務聯繫表，可證明再審被告於93年7月26日表示不能配合公司政策，且無意在再審原告處繼續發展，雙方應有終止承攬契約之合意，該證物如經斟酌可受較有利之裁判等語，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定提起本件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡上開廢棄部分，①先位聲明：再審被告於前訴訟程序之上訴駁回；②備位聲明：再審被告應給付再審原告新台幣（以下同）137萬4,902元，及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
三、再審被告則以：再審原告主張原確定判決違反當事人進行主義、判決主文與理由矛盾等，屬適用法規顯有錯誤，應於上訴第三審時主張；又再審原告所提出之業務聯繫表，雖為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，但係再審原告所持有，為再審原告所明知，不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。
四、按第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第476條第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（參照最高法院65年台上字第1276號判例意旨）。查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，而對之提起再審之訴，惟再審原告前對原確定判決提起上訴，業經最高法院於98年7月30日以其認事用法均無不當為由，判決駁回再審原告之上訴等情，有最高法院98年度台上字第1377號判決在卷可憑（見本院卷第41至45頁），並經本院調閱最高法院民事卷宗查核屬實，依上開說明，再審原告僅對本院原確定判決提起再審之訴，而未對最高法院判決聲明不服，不能使最高法院判決失其效力，自難達其再審之目的。是再審原告依本款再審事由對原確定判決提起再審之訴，即有未合。
五、次按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年度上字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度臺上字第776號裁判意旨參照）。經查，再審原告自陳該93年7月27日業務連繫表（見本院卷第46頁）係其內部處分再審原告之資料等語（見本院卷第9項第1行所載），且依再審原告於前程序所提出之再審原告93年7月28日永達（93）業字第1019號函所載「主旨：查乙○○處經理未依規定請假，連續曠職達三日以上，經主管勸導無效，依業務制度規定予以解聘處分。」等語（見台灣士林地方法院94年度勞訴字第3號卷一第24頁），與前開業務聯繫表所載「說明①該員（即再審被告）長期出勤不正常（無上班簽到亦無配合打卡）。②總公司召開及單位之經管會議，亦常常無法參與。…辦法：敬請公司按照勞基法規定處理。」等語（見本院卷第46頁）相比對，二者製作時間緊接，且均係記載再審被告之到勤問題，再審原告應係依該業務聯繫表作成該解聘再審被告之處分函文，顯然再審原告現始提出之業務連繫表係原確定判決言詞辯論終結前已存在，且為再審原告能利用而不提出者，核與當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審要件不符，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，於法不合。
六、綜上所述，本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李昆曄法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。