臺灣高等法院民事判決 98年度重家上字第16號上 訴 人 丙○○即陳珮筠之.
乙○○即陳珮筠之.丁○○即陳珮筠之.兼 共 同訴訟代理人 黃文奎即陳珮筠之.被 上訴 人 甲○○
戊○○庚○○辛○○己○○共 同訴訟代理人 魏順華律師
黃振洋律師上列當事人間請求確認收養關係無效等事件，上訴人對於中華民國98年8月4日臺灣新竹地方法院98年度家訴字第43號第一審判決提起上訴，經本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之被承受訴訟人陳珮筠（原名陳素英─見本院卷129頁）於民國（下同）99年2月28日死亡，有死亡證明書可按（見本院卷181頁），業據其繼承人丙○○、乙○○、丁○○、黃文奎（曾改名為黃彥康，嗣又改回原名黃文奎─見本院卷129之1、190頁）具狀聲明承受訴訟（見本院卷185頁）。又上訴人之被承受訴訟人陳珮筠為鄭陳庄之養女，就鄭陳庄之遺產有繼承之權利，而被上訴人之被繼承人鄭靜夫與鄭陳庄間收養關係之存否，有無繼承鄭陳庄遺產之權利，將影響上訴人之被承受訴訟人陳珮筠對於被繼承人鄭陳庄遺產之應繼分，致其法律上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態能以確認判決除去之，是上訴人提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。俱合先敘明。
二、上訴人聲明求判決：㈠原判決廢棄。㈡確認鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係無效。㈢確認被上訴人對於再轉被繼承人鄭陳庄之遺產繼承權不存在。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人主張：訴外人鄭樹木（5年0月00日出生，59年7月28日死亡）、鄭陳庄（00年0月0日出生，91年1月9日死亡）係夫妻，二人本欲共同收養鄭靜夫（00年00月0日出生，95年9月7日死亡）為養子，故於47年5月3日與鄭靜夫及其本生父、母鄭石佑、鄭陳桂妹簽訂收養同意書，並持向戶政機關辦理收養登記，惟因鄭陳庄並未長於鄭靜夫20歲以上，經戶政機關人員告知不合收養要件之規定，故改由鄭樹木一人單獨收養鄭靜夫。嗣鄭陳庄於鄭樹木死亡後之68年5月29日，單獨收養伊等之被承受訴訟人陳珮筠為養女。鄭陳庄並未收養鄭靜夫，乃新竹縣新豐鄉戶政事務所竟於鄭陳庄死亡後之91年1月24日，以漏記為由，補填鄭靜夫之養母為鄭陳庄，應屬違法登記。縱認鄭陳庄係與鄭陳木共同收養鄭靜夫，惟鄭陳庄與鄭靜夫之年齡僅相差14歲又8個月，違反民法第1073條之規定，依同法第1079條之4之規定，其收養應屬無效。
故鄭靜夫於95年9月7日死亡後，其繼承人即被上訴人自無從繼承鄭陳庄之遺產，惟因被上訴人執意繼承鄭陳庄之遺產，顯已影響伊等之繼承權等情，爰求為：㈠確認鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係無效。㈡確認被上訴人對於被繼承人鄭陳庄之繼承權不存在之判決。
被上訴人則以：訴外人鄭樹木、鄭陳庄係於47年5月3日與伊等之被繼承人鄭靜夫簽訂書面收養契約，雙方並於同年5月7日辦妥戶籍登記。雖鄭陳庄與鄭靜夫間之收養契約，違反收養者年齡應長於被收養者20歲以上之規定，惟依74年6月3日修正前民法親屬編之規定，並無效力規定，依實務見解認為僅得由被收養人或其本生父、母鄭石佑、鄭陳桂妹向法院請求撤銷，非當然無效。鄭靜夫及其本生父母從未向法院請求撤銷，復未經雙方終止收養關係，是鄭陳庄與鄭靜夫之收養關係應屬有效，則鄭陳庄、鄭靜夫先後死亡後，伊等對於鄭陳庄之遺產自有繼承權存在等語，資為抗辯。
四、經查訴外人鄭樹木（5年0月00日出生，59年 7月28日死亡）、鄭陳庄（00年0月0日出生，91年1月9日死亡）係夫妻，二人於47年5月3日與鄭靜夫（00年00月0日出生，95年9月7日死亡）及其本生父、母鄭石佑、鄭陳桂妹簽訂收養同意書，並由鄭樹木、鄭陳庄持向戶政機關辦理收養登記。嗣鄭陳庄於鄭樹木死亡後之68年5月29日，單獨收養伊等之被承受訴訟人陳珮筠為養女之事實，有上訴人提出之收養同意書、收養登記申請書及戶籍謄本為證（見原審卷8至18頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、按收養子女，應以書面為之，74年6月3日修正前民法第1079條前段定有明文，即收養子女應以書面之要式為之。上開規定收養應備之「書面」，係指雙方當事人以成立收養關係為內容所為意思表示合致之文書。是收養契約成立與否，應依收養契約之書面認定之。當事人間有無收養關係存在，固得以戶籍登記作為認定之參考資料，惟若戶籍登記與收養契約之書面抵觸者，仍應以收養書面契約為準，殊不得逕依戶籍登記認定之。本件上訴人雖主張鄭樹木、鄭陳庄二人持收養同意書申請辦理收養之戶籍登記時，經戶政機關人員告知鄭陳庄並未長於鄭靜夫20歲以上，與收養要件之規定不合，故改由鄭樹木一人單獨收養鄭靜夫云云。惟被上訴人所否認有改由鄭樹木一人單獨收養鄭靜夫之事實；復查：
㈠收養人鄭樹木、鄭陳庄與被收養人鄭靜夫及其本生父、母鄭石佑、鄭陳桂妹於47年5月3日簽訂收養同意書，內載：
「立收養書約人新竹縣新豐鄉上坑村5鄰坑子口35號鄭靜夫生於00年00月0日自願與新竹市○○里○○鄰○○路○○○號鄭樹木、鄭陳庄為養子，此係兩願各無反悔，恐口無憑，合立收養書約兩紙為據」（見原審卷第9頁）。業已明確表示由鄭樹木、鄭陳庄共同收養鄭靜夫為養子之意旨，自無須別事探求；且鄭樹木、鄭陳庄已於47年5月9日共同持上開收養同意書向戶政機關申請辦理收養之戶籍登記，此觀諸收養登記申請書之「養父母姓名」欄內載明鄭樹木、鄭陳庄，並經鄭樹木、鄭陳庄二人在該申請書之「申請人」欄內簽章至明（見原審卷第8頁）。足證鄭樹木、鄭陳庄確係共同收養鄭靜夫為養子。
㈡雖上開收養登記申請書之記事欄內記載：「（鄭靜夫）原
新竹縣新豐鄉上坑村5鄰坑子口35號戶長鄭石佑之陸子，47年5月3日由鄭樹木收養為養子遷入」。上訴人並執此主張嗣於申辦收養戶籍登記時，改由鄭樹木一人單獨收養鄭靜夫云云。惟果係如此，理應會將上開收養登記申請書上之「申請人」及所附上開收養同意書上之「收養人」更正為鄭樹木一人才是，乃上開文書並未為如此更正，顯見鄭陳庄與鄭靜夫間並未解除或廢止收養契約之合意，自不得僅憑上開收養登記申請書記事欄內之簡略記載，遽認係由鄭樹木一人單獨收養鄭靜夫。
㈢雖鄭靜夫旋即遷入鄭樹木之戶籍內，於戶籍登記之事由欄
內記載：「原新竹縣新豐鄉上坑村5鄰坑子口35號戶長鄭石佑之六子，47年5月3日由鄭樹木收養為子遷入」，於親屬細別欄內記載：「戶長鄭樹木之養子」。惟上開記載僅係表明鄭靜夫與戶長鄭樹木之關係，尚難僅憑此遽認鄭靜夫與鄭陳庄間並未成立收養關係。況查，鄭陳庄嗣於58年12月26日隨鄭樹木遷入、及於65年12月7日、67年12月12日自行遷入鄭靜夫之戶籍內，其稱謂欄亦均記載為「養母」（見原審卷12頁），益見鄭陳庄與鄭靜夫間確已成立收養關係。
㈣雖鄭樹木、鄭陳庄嗣於45年6月26日共同收養訴外人鄭秀
鳳為養女，其收養登記申請書之記事欄係記載：「…45年6月26日經鄭樹木夫妻收養為女遷入，同時改從養父姓」（見本院卷23頁）；訴外人陳春英被訴外人陳阿龍、陳羅双妹收養後，其戶籍謄本記事欄內係記載「…49年4月29日經陳阿龍、陳羅双妹收養為女…」（見本院卷26頁），而與系爭收養登記申請書或戶籍謄本之記載不同。惟依前述，當事人間有無收養關係存在，應以收養契約之要式為準。茲查，鄭陳庄與鄭靜夫間已簽訂收養契約之書面，而戶籍登記亦非全未記載彼二人間養母子之關係，業如前述，自不得僅因與另案戶籍登記之記載不同，遽認鄭陳庄與鄭靜夫間並無收養關係存在。
㈤鄭樹木於59年 7月28日死亡後，其繼承人即鄭陳庄、鄭隆
盛、鄭隆增、鄭美春、鄭靜夫雖於63年4月3日簽訂同意書內載：「…鄭樹木所有新竹市…房屋及土地全部歸於鄭隆盛、鄭隆增兄弟二人取得。新豐鄉鄭樹木所有土地全部歸於鄭靜夫取得。鄭陳庄名下之土地及房屋由任何人無權取得。各立各業，切不得異議」（見本院卷28頁）。惟此乃針對鄭樹木遺留財產，所為分割遺產之協議，其第條僅係約定鄭陳庄名下房地，不得於斯時一併分配而已。上訴人執此主張鄭陳庄與鄭靜夫間並未成立收養關係云云，自不足取。
㈥依上所述，鄭靜夫應係由鄭樹木、鄭陳庄二人於47年5月3
日共同收養無訛。惟鄭靜夫之戶籍登記，於轉載時漏載養父母之姓名，鄭靜夫因而於91年1月24日提出養父母姓名補填登記申請書（見本院卷106-1、113頁），經新竹縣新豐鄉戶政事務所審核後，依戶籍法第24條規定為更正之登記，補註養父姓名鄭樹木及養母姓名鄭陳庄（見本院卷32頁及原審卷17、19頁），並無不合。
六、次按收養者之年齡，應長於被收養者20歲以上，固為74年6月3日修正前民法第1073條所明定。惟收養子女違反上開規定之效力如何，修正前民法並無明文規定。雖修正後民法第1079條之4規定：「收養子女，違反第1073條之規定者，無效」，惟鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係發生於00年0月0日修正前之47年5月3日，依民法親屬編施行法第1條後段規定：
「關於親屬之事件，…；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，仍應適用修正前之民法規定，並以當時有效之判例、解釋補充之，殊無適用現行民法第1079條之4規定之餘地。又收養子女違反民法第1073條收養者之年齡應長於被收養者20歲以上之規定，僅得請求法院撤銷之，並非當然無效，迭經民法修正前之司法院大法官會議釋字第87號、司法院院解字第3120號著有解釋及最高法院32年上字第 886號著有判例。上開解釋、判例雖因民法親屬編於74年6月3日修正增訂第1079條之 4之規定，而不再援用，惟就修正前所發生之收養關係，仍應予以適用。是以74年6月3日民法親屬編修正前，收養者未長於被收養者20歲以上之收養，在有撤銷權人依法撤銷之前，其收養關係仍屬有效存在。又民法第1079條於74年6月3日修正施行前，並未設有應向法院聲請認可之規定，故在此之前所成立之收養契約，亦不以法院認可作為其生效之要件。經查：
㈠收養人鄭陳庄未長於被收養人鄭靜夫20歲以上，固違反修
正前民法第1073條之規定，惟彼二人間之收養從未經有撤銷權人請求法院撤銷，既為兩造所不爭執（見本院卷126頁背面、224頁），則鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係應仍屬有效存在。
㈡鄭陳庄於47年5月3日收養鄭靜夫後，彼二人間即有收養關
係存在。其後雖因戶籍登記於轉載時漏載鄭靜夫之養父母姓名，迄至91年1月24日始經鄭靜夫申請補填養母姓名為鄭陳庄，惟戶籍登記既非收養之成立或生效要件，自不因該漏載、補填而影響鄭陳庄與鄭靜夫間已成立生效之收養關係。準此，鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係，仍應適用74年6月3日修正前民法親屬編之規定。上訴人另主張鄭靜夫之戶籍登記，於91年1月24日始經補填養母姓名為鄭陳庄，應適用修正後現行民法之規定云云，亦不足取。
㈢鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係，自47年5月3日起即已成立
並生效，業如前述，則有撤銷權人於斯時起已得行使其撤銷權。戶籍登記既非收養之成立或生效要件，縱因戶籍登記嗣後曾發生漏載情形，就上開撤銷權之行使，不生任何影響。是上訴人又主張鄭陳庄死亡前，鄭靜夫之戶籍登記未登載鄭陳庄為其養母，致鄭陳庄無從撤銷與鄭靜夫間之收養關係云云，亦不足取。
㈣至民法親屬編施行法第11條，係針對民法親屬編於20年5
月5日施行前所發生收養關係之效力規定。本件鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係係發生於00年0月0日，並非於民法親屬編施行前所發生，自無民法親屬編施行法第11條規定之適用。是上訴人又主張民法親屬編施行法第11條係同法第1條之特別規定，故系爭收養關係應適用現行民法第1079條之4之規定云云，亦非可取。
㈤系爭收養關係發生於00年0月0日民法親屬編修正前，依當
時有效之民法第1079條規定，並未設有應向法院聲請認可之規定，是上訴人又主張系爭收養契約未經聲請法院認可，應屬無效云云，亦非可取。
㈥依上所述，鄭陳庄與鄭靜夫間之系爭收養關係，並無無效
原因，亦未經有撤銷權人請求法院撤銷。是上訴人請求確認鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係無效，應屬無據。
七、再按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同；又遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母，民法第1077條、第1138條分別定有明文。經查：
㈠鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係仍有效存在，業如前述，而
鄭陳庄於91年1月9日死亡，鄭靜夫於斯時尚生存，則依前揭規定，鄭靜夫即為鄭陳庄之直系血親卑親屬，自有繼承鄭陳庄遺產之權利。嗣鄭靜夫於95年9月7日死亡，而鄭陳庄之遺產尚未辦理繼承登記，有土地及建物登記謄本、及房屋稅籍登記證明書可稽（見原審卷25至38頁），被上訴人分別為鄭靜夫之配偶及子女，依法有繼承鄭靜夫遺產之權利，自得就鄭靜夫可繼承鄭陳庄遺產之範圍內，對鄭陳庄之遺產主張繼承之權利。是上訴人請求確認被上訴人對於再轉被繼承人鄭陳庄遺產之繼承權不存在，亦屬無據。㈡雖上訴人又主張鄭靜夫未盡人子義務，依據情理，不應繼
承鄭陳庄之遺產云云（見本院卷15頁、126頁背面）。 惟此既為被上訴人所否認（見本院卷126頁背面）；而依上訴人所提出之證據，復不能證明鄭靜夫未盡人子義務；況鄭陳庄亦未以此為由，請求法院宣告終止其與鄭靜夫間之收養關係，是上訴人執此主張鄭靜夫不應繼承鄭陳庄之遺產云云，亦不足取。
八、綜上所述，上訴人請求㈠確認鄭陳庄與鄭靜夫間之收養關係無效；㈡確認被上訴人對於再轉被繼承人鄭陳庄遺產之繼承權不存在，自屬不應准許。從而原審所為上訴人之被承受訴訟人陳珮筠敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 張 蘭法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。