臺灣高等法院民事判決 98年度重家上字第18號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳明欽律師複 代 理人 王秋滿律師被 上 訴人即 上 訴人 乙○○訴訟代理人 蔡惠子律師複 代 理人 丙○○訴訟代理人 莊立群律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，兩造對於中華民國98年9月30日臺灣板橋地方法院96年度婚字第882號第一審判決各自提起上訴，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
乙○○應再給付甲○○新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟貳佰壹拾玖元，及自民國九十八年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○上訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審訴訟費用，由乙○○負擔十分之四，餘由甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按預備訴之合併，其先後位之訴本有互相排斥之關係，法院判決如認先位之訴有理由，即無庸就後位之訴為判決，如認先位之訴無理由，始應就後位之訴為判決。本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）依民法第1030條之1第1項規定之夫妻剩餘財產分配請求權，先位聲明請求被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）應將名下之剩餘財產即坐落臺北縣永和市○○段○○○○號、應有部分二分之一之土地及其上臺北縣永和市○○段212建號、門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○○號1、2樓建物（下稱秀朗路房地）所有權移轉登記予甲○○，備位聲明請求乙○○給付夫妻剩餘財產差額之二分之一，為預備訴之合併，原審雖就備位（後位）之訴其中一部分為甲○○勝訴之判決，而就先位之訴全部及備位之訴其餘部分為甲○○敗訴之判決，惟綜合先後兩訴作整體觀察，原審判決仍係全部不利於甲○○，故甲○○就先位之訴全部及備位之訴其中一部分聲明不服之效力，應及於全部備位之訴，備位之訴並無其中一部分已判決確定可言，先予敘明（最高法院97年度台上字第2253號判決參照）。
乙、實體方面：
一、甲○○主張：伊與乙○○於民國75年8月31日結婚，育有韋慧欣、韋慧琦2名女兒，未約定夫妻財產制，伊從事裝潢承包工作，所得收入全數交給擔任家庭主婦之乙○○保管使用，家庭經濟均賴伊維持。伊於78年3月30日以乙○○名義購買秀朗路房地，乙○○於95年4月25日未知會伊，逕以該房地向銀行辦理抵押貸款，作為另行購買門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○號13樓房屋及坐落基地（下稱中正路房地）、投資新東家美食館之用，旋於95年5月25日離家出走，伊於95年6月20日在新東家美食館尋獲乙○○，並發現乙○○與訴外人劉心浩發生婚外情，伊因情緒失控動手毆打乙○○，竟遭乙○○提出殺人未遂罪之刑事告訴。另伊於95年6月30日返回秀朗路房地，亦遭乙○○報警稱伊侵入住宅，並申請電力公司斷電，不願讓伊居住秀朗路房地。又乙○○逕自張貼廣告出售秀朗路房地，因伊於95年10月5日聲請假扣押查封執行，方未辦理過戶。嗣兩造於95年10月5日簽立離婚協議書，約定合意離婚，乙○○須將秀朗路房地辦理所有權贈與登記與伊，伊則給付乙○○新臺幣（下同）130萬元。伊先後向胞姐韋淑惠、母親韋邱美妹借得30萬元、100萬元轉交乙○○，詎乙○○騙得上開款項後，拒依離婚協議書辦理離婚登記及將秀朗路房地過戶予伊，毫無夫妻間應有之誠信，甚且偽稱其中100萬元係伊支付女兒，兩造間夫妻互信、互重之基礎已盪然無存，爰依民法第1052條第1項第2款、第5款及第2項規定，求為判准兩造離婚。又伊於96年4月23 日起訴時，於中和農會存款餘額為288元，於法院有2筆提存金各30萬元，另對於訴外人韋邱美妹、韋淑惠、羅時村依序負有借款債務120萬元、80萬元、20萬元。至於伊所有國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽）3張保單非屬儲蓄險，伊亦非受益人；伊另案訴請乙○○返還依離婚協議書交付之100萬元，係遭乙○○行騙所致，均不應列入剩餘財產，伊剩餘財產應為負數。而乙○○名下財產包括秀朗路房地之市價應為1,270萬元、中正路房地價值至少585萬元、東元電機股票價值4萬5,997元、新東家美食館投資款20萬元、京城銀行存款748元、提存金90萬元，扣除秀朗路房地貸款397萬9,504元、中正路房地貸款533萬5,116元之債務後，剩餘財產為1,038萬2,125元，兩造間剩餘財產差額之半數為519萬1,063元。因秀朗路房地為伊貸款買得，擬保留將來贈與2名女兒，但乙○○亟欲變賣之，伊得請求分配秀朗路房地之剩餘財產。為此依民法第1030條之1第1項規定，先位聲明求為判命乙○○應將秀朗路房地所有權移轉登記予伊之判決，如伊不得請求分得秀朗路房地所有權，備位聲明求為命乙○○應給付伊519萬1,063元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審就備位之訴其中69萬1,316元本息為甲○○勝訴之判決，並駁回甲○○其餘之訴，甲○○就其敗訴部分聲明不服。乙○○於原審反訴請求100萬元本息非財產上損害，經原審為其敗訴之判決，乙○○聲明不服。另甲○○於原審請求離婚之訴，經原審為其敗訴之判決，及乙○○於原審請求離婚、韋慧琦權利義務之行使或負擔由乙○○任之、甲○○應按月給付乙○○1萬元之扶養費，經原審為其勝訴之判決，兩造就其敗訴部分均未聲明不服，均已告確定，茲不贅述）。並於本院上訴先位聲明：㈠原判決關於命乙○○應給付甲○○69萬1,316元及自98年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○應將坐落臺北縣永和市○○段○○○○號、應有部分二分之一之土地及其上臺北縣永和市○○段212建號、門牌號碼臺北縣永和市○○路○段○○○號1、2樓建物所有權移轉登記予甲○○。上訴備位聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第㈡項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡乙○○應再給付甲○○449萬9,747元，及自98年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
二、乙○○則以：關於夫妻剩餘財產分配之標的以雙方剩餘財產之差額為限，甲○○先位之訴請求伊應移轉秀朗路房地所有權登記，與法不符。伊於95年9月間尋獲買方願以1,270萬元購買秀朗路房地，因甲○○暴力介入破壞致未成交，嗣該房地價格直落而下，依兩造於原審合意選定泛亞資產鑑定股份有限公司（下稱泛亞鑑定公司）所為鑑價，價值僅餘618萬9,156元，甲○○主張以95年9月間買賣價金1,270萬元為計算基準，與民法第1030條之4第1項規定不符。兩造婚姻無法維繫，乃甲○○無故自95年初即離家搬至工廠居住，拒不給付伊與2名女兒之家庭生活費，縱如甲○○所稱有匯款，所匯金額亦遠不足以支付，伊迫於無奈，只得於95年4月間以秀朗路房地先向銀行抵押借款度日，並擬將秀朗路房地出售，轉購較小之房地，而以差價支付銀行債務，純因生活壓力所致，非有意侵害任何人之財產，況伊本有權處分自己之財產，且甲○○當時已離家出走，伊欲告知亦無從告知，伊就兩造婚姻關係破裂並無任何過失。甲○○對伊施以傷害、恐嚇、誹謗、騷擾等犯行，致兩造無法維持婚姻，爰依民法第1056條第2項規定，反訴請求命甲○○賠償伊因判決離婚所受之非財產上損害100萬元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。又甲○○對伊所為傷害、恐嚇侵權行為，業經原法院以95年度訴字第2752號民事判決甲○○應賠償伊10萬元確定在案。爰以該非財產上損害100萬元及侵權行為10萬元債權與本件甲○○請求分配夫妻剩餘財產差額之債權相抵銷等語（原審判決駁回乙○○關於100萬元本息非財產上損害反訴之請求，乙○○不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應給付乙○○100萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
三、查兩造於75年8月31日結婚，育有韋慧欣、韋慧琦2名女兒，甲○○於96年4月23日提起離婚訴訟，乙○○則於96年7月10日反訴提起離婚訴訟，經原審判決駁回甲○○離婚之本訴，而依民法第1052條第2項規定，判准乙○○離婚之反訴，兩造就此均未聲明不服。按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」民法第1005條定有明文。又「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。」同法第1030條之1第1、2項亦定有明文，是夫妻剩餘財產分配，乃法定財產制關係消滅時，就夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，平均分配其雙方剩餘財產之差額。故僅計算夫妻雙方剩餘財產之價值，有無差額，尚非夫妻得請求分得某項財產。本件甲○○主張秀朗路房地係以乙○○名義購買，但頭期款及分期貸款均由伊繳付，伊擬保留該房地產權，乙○○則擬出售，伊得依上開規定請求分配取得該秀朗路房地所有權，先位訴訟請求乙○○將秀朗路房地所有權移轉登記予伊等語，依前說明，顯於法無據，不應准許。
四、甲○○另主張伊所有國華人壽3張保單及對於乙○○之100萬元不當得利債權，均不應列入伊之積極財產，而伊對於訴外人韋邱美妹、韋淑惠、羅時村各負債120萬元、80萬元、20萬元，均應列為消極財產。另秀朗路房地價值應以乙○○於95年9月間與第三人簽訂買賣契約之價金1,270萬元計算，泛亞鑑定公司鑑價過低不足採。乙○○另有對新東家美食館投資款20萬元之積極財產，乙○○積欠花旗銀行、新東家美食館、勞保局之借款債務，均不可採信，又乙○○對伊所負返還100萬元不當得利之債務，亦不應列入乙○○之消極財產，伊剩餘財產為負數，乙○○剩餘財產為1,038萬2,125元，兩造間剩餘財產差額之半數為519萬1,063元，依民法第1030條之1第1項規定，備位聲明請求乙○○給付上開差額及法定遲延利息等語。但為乙○○所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消
滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」民法第第1030條之4第1項定有明文，該條項所謂以起訴時為準，係指關於夫妻剩餘財產分配之請求，其婚後財產範圍及其價值之計算，以及於婚姻關係存續中所負債務，均應以提起離婚訴訟時為準。本件兩造於75年8月31日結婚後，未訂立任何夫妻財產制契約之事實，為兩造所不爭執，自應適用法定財產制。又甲○○起訴請求離婚，合併提起夫妻剩餘財產分配之訴，於訴訟中乙○○提起離婚之反訴，原審雖依乙○○反訴請求判准兩造離婚，惟因甲○○於96年4月23日提起離婚之訴時，兩造婚姻基礎即已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，故本件請求剩餘財產之分配，揆諸前開說明，仍應以甲○○提起離婚之訴時為準，亦即應以96年4月23日作為計算兩造現存之婚後財產範圍及價值，以及婚姻關係存續中所負債務之基準日。
㈡兩造不爭執之財產及負債：
１甲○○部分：
⑴中和農會（帳號00-00000-0-00）存款餘額288元。
⑵臺灣板橋地方法院95年度存字第5115號、第5455號二筆提存款，合計60萬元。
２乙○○部分：
⒈財產：
⑴東元電機股票3,000股，以96年4月23日收盤價17.6元計算為5萬2,800元。
⑵京城銀行（帳號000000000）存款餘額748元。
⑶臺灣板橋地方法院提存款90萬元。
⑷中正路房地價值635萬5,387元。
⒉負債：
⑴台新銀行：秀朗路房地貸款378萬9,910元。
⑵京城銀行：中正路房地貸款533萬5,116元。
㈢兩造爭執之財產及負債：
１甲○○部分：
⑴甲○○於國華人壽保單號碼：00000000、00000000、
000000000張保單，於96年4月23日之解約金（現金）價值，依序為32萬3,446元、26萬1,419元、12萬280元，合計70萬5,145元等情，有該公司97年4月30日（97）華壽服訴字第0843號函及附件明細各一紙在卷可參（原審卷㈠第259至279頁）。上開保單既具有現金價值，且非甲○○無償或其他繼承取得之財產，亦非屬慰撫金性質，依民法第1030條之1第1項規定，不得自其現存之婚後財產扣除。甲○○主張該等保單非儲蓄險，且伊非受益人，不應列入剩餘財產等語，自不足取。
⑵甲○○主張伊對於韋邱美妹、韋淑惠、羅時村依序負債
120萬元、80萬元、20萬元之事實，業據其提出存摺、臺南區中小企業銀行存款憑條（原審卷㈠第20、21、22頁）、本院96年度上字第1004號請求不動產移轉登記事件97年4月2日準備程序筆錄（原審卷㈠第206頁）為證，乙○○對於收取甲○○100萬元、30萬元之事實並不爭執，惟否認該等款項係甲○○之借款負債。查兩造於95年10月5日簽署離婚協議書，約定乙○○所有秀朗路房地應辦理所有權贈與登記給甲○○，甲○○則同意給付乙○○130萬元，其中30萬元作為與第三人之買賣違約損害賠償，惟乙○○收取甲○○給付之100萬元後，未依協議履行辦理離婚登記及秀朗路房地之過戶，因離婚未生效，甲○○無從依離婚協議書請求乙○○移轉登記秀朗路房地，乃依不當得利之法律關係訴請乙○○返還該100萬元，經本院以96年度上字第1004號判決認定甲○○無從依離婚協議書請求乙○○移轉登記秀朗路房地，乙○○受領該100萬元，法律上原因已不存在，甲○○依不當得利之法律關係得請求乙○○返還100萬元，並已確定在案。而甲○○為履行該離婚協議中之130萬元，向母親韋邱美妹借款100萬元，向姊姊韋淑惠借款30萬元等情，亦據韋邱美妹、韋淑惠於上開事件中證述綦詳（見前開筆錄），經核對甲○○存摺、臺南區中小企業銀行存款憑條，韋邱美妹確於95年10月13日電匯120萬元給甲○○，甲○○則於同日提領100萬元，韋淑惠亦於兩造簽離婚協議書當日(95年10月5日)匯款30萬元至乙○○帳戶，足見甲○○主張因履行該離婚協議，欲取得秀朗路房地所有權，而向母親韋邱美妹借款100萬元、向姊姊韋淑惠借款30萬元，而有上開負債等情，堪予採信。又韋邱美妹雖電匯120萬元給甲○○，然就超過上開借款100萬元之20萬元部分匯款原因確為借貸及甲○○對於羅時村負債20萬元，均未據甲○○舉證以實其說，尚難遽認甲○○有上開債務未清償，甲○○主張對於韋邱美妹負債120萬元，另對於羅時村負債20萬元，即非可信。
２乙○○部分：
⑴系爭秀朗路房地雖經泛亞鑑定公司鑑定認扣除以公告現
值計算之增值稅後淨值為618萬9,156元，有估價報告書可憑（原審卷㈡第165至212頁）。惟此僅為估定價額，與實際交易價額有所差異。參諸乙○○於95年9月間出售秀朗路房地之價金為1,270萬元，嗣因甲○○就該房地聲請假扣押，乙○○因而與買方解除契約，並賠償30萬元之事實，有支票4紙可參（原審卷㈡第95、96頁），乙○○就此事實亦不爭執，堪信秀朗路房地於95年9月間實際交易價值為1,270萬元。又乙○○於原審97年3月18日陳報房屋銷售公司估算秀朗路房地市值為898萬元至1,048萬元，亦有房屋銷售報告可稽（原審卷㈠第165頁），另台新銀行於98年6月間曾就秀朗路房地聲請拍賣，當時所定拍賣底價為660萬元，亦有台灣金融資產股份有限公司函（原審卷㈡第262頁）可按，顯見系爭秀朗路房地之價值於95年9月間之市價為1,270萬元、97年3月間之市價為898萬元至1,048萬元、98年6月間之價值則為660萬元，市場交易價格呈遞減趨勢。而泛亞鑑定公司係於98年5月間受囑託鑑定，於同年7月3日勘察現場，據以推估96年4月23日之價格，所估定之價格竟與台灣金融資產股份有限公司98年6月拍賣價格相近，顯見泛亞鑑定公司所為估算價額與秀朗路房地實際交易價值有異，不得據以認定秀朗路房地之實際價值。雖不動產之價值，隨市場多變，且涉及多種因素（如時間、地點、交通、生活機能等），及個人主觀喜好，而有所不同，惟斟酌上開各情，及甲○○認秀朗路房地交易價值至少為泛亞鑑定公司估價金額加價200萬元（本院卷第164頁），秀朗路房地96年4月23日時之市價至少應為乙○○上開陳報之平均價格973萬元，扣除以公告現值計算之增值稅90萬8,406元後，應為882萬1,594元。
⑵乙○○主張其向花旗銀行貸款28萬5,000元、向勞保局
勞工紓困貸款10萬元，業據提出花旗信用卡月結單-花旗銀行一般卡、臺灣土地銀行存摺（原審卷第178、181、182頁）為證，甲○○就該二筆貸款金額不爭執，惟辯稱貸款時間、用途不明，不應列入剩餘財產等語，然乙○○上開貸款金額，均非屬民法第1030條之1第1項但書規定不予扣除之項目，自應予扣除。
⑶乙○○另主張其向訴外人林萬建借款80萬元，已據提出
97年1月10日借據一紙為證（原審卷㈠第180頁）。證人林萬建到庭證稱：94年12月開新東家美食館，四人合資，原來負責人是乙○○，後來變更為伊，另外二個股東叫賴德政、劉心浩，每人出資20萬元，後來增資4、50萬元買機器設備，乙○○說他錢不夠，無法參加這增資，其他三人都有增資。現在餐廳還在做，乙○○退股是在97年5月初，因為他有跟公司借錢，還有欠公司錢，總結欠我們80萬元，扣掉股金20萬元，還有60萬元。乙○○每次借2萬元、5萬元、10來萬元不等，陸陸續續每月都有借，累積借款到80萬元的資料有借據可憑，借款原因說是小孩的教育費、房貸等，我們想他也有房子又是朋友，所以才願意借他。伊、劉心浩與乙○○是朋友，員工會稱我們是老闆，也會稱乙○○是老闆娘或文姐，因為乙○○曾經是餐廳負責人。借據是總結於97年1月簽寫一張80萬元借據，陸陸續續的借據可能會不全，我們留的借據是80萬元的借據，伊每次零碎的借款之借據保管不見得會保存齊全等語（原審卷㈡第65至68頁），並有證人林萬建97年6月出具之證明書（原審卷㈡第44頁）在卷可參。參酌乙○○就前述秀朗路、中正路房屋之貸款及子女生活費之負擔非輕，乙○○陸續向合夥人借款週轉，亦合情理，雖前開借據、證明書係本件訴訟中簽立，惟乙○○既陸續向證人所營新東家美食館借款合計80萬元，經會算結果，扣除乙○○出資股金20萬元，尚欠新東家美食館60萬元，且經證人林萬建證述明確，則乙○○主張積欠新東家美食館債務80萬元，應堪採信。而甲○○空言劉心浩出資二股，該二股出資金80萬元為乙○○所有，80萬元借款是虛構的等語，係其主觀上臆測，尚難採信。又乙○○係於97年5月1日退股，此經林萬建證述無誤，則於96年4月23日時乙○○對於新東家美食館仍有股金20萬元之債權，甲○○主張此部分投資額應列入剩餘財產，亦屬可採。
３甲○○依不當得利之法律關係，得請求乙○○給付100 萬
元，業如前述，並有本院96年度上字第1004號民事判決（原審卷㈡第88至92頁）在卷可稽。則乙○○對於甲○○負有該100萬元之債務，甲○○對於乙○○有該100萬元之債權，亦堪採信。甲○○空言主張該100萬元債務係乙○○向其行騙而負債，不應列入剩餘財產分配，自不足取。㈣甲○○另主張乙○○向花旗銀行貸款28萬5,000元、勞保局
貸款10萬元，另於95年4月間向台新銀行增貸127萬元，又於簽訂離婚協議書時行騙100萬元，自95年1月起至96年4月20日止，乙○○取得鉅額款項花費殆盡，顯係減少甲○○剩餘財產之分配等語。惟就乙○○上開借款係為減少其對於剩餘財產之分配，未據甲○○提出任何證據以實其說，所為乙○○故意減少其剩餘財產分配等語亦非可採。
㈤綜上而論，甲○○現存之婚後財產包括存款288元、提存款
60萬元、國華人壽保單之解約金（現金）價值70萬5,145元、對於乙○○之100萬元之債權，負債則為對其母韋邱美妹借款100萬元、對其姊韋淑惠借款30萬元，剩餘財產為100萬5,433元（2,305,433－1,300,000＝1,005,433）。乙○○現存之婚後財產包括股票5萬2,800元、存款748元、提存金90萬元、新東家美食館投資股金20萬元、秀朗路房地882萬1,594元、中正路房地635萬5,387元，負債為秀朗路房地向台新銀行貸款378萬9,910元、中正路房地向京城銀行貸款533萬5,116元、花旗銀行貸款28萬5,000元、向勞保局勞工紓困貸款債務10萬元、對於甲○○負債100萬元、對新東家美食館負有80萬元債務，剩餘財產應為502萬503元（16,330,529－11,310,026＝5,020,503）。兩造剩餘財產之差額應為401萬5,070元（5,020,503－1,005,433＝4,015,070），甲○○得請求乙○○給付兩造剩餘財產差額之二分之一為200萬7,535元。
㈥乙○○另於本院主張甲○○於95年5月間傳送加害其生命之
簡訊恫嚇，另於同年6月25日毆傷其身體，該恐嚇及傷害之侵權行為，業經判決確定甲○○應賠償其慰撫金10萬元確定在案，甲○○尚未賠償之事實，已據其提出原法院95年度訴字第2752號民事判決及確定證明書（本院卷第149至151、152頁）為證，甲○○就此部分事實亦未爭執，堪信為真實。而乙○○以該債權與前開甲○○剩餘財產分配差額債權抵銷，揆諸民法關於抵銷規定，並無不合。是經抵銷後，乙○○應給付剩餘財產分配差額190萬7,535元，除原審判命乙○○給付69萬1,316元以外，乙○○應再給付121萬6,219元（1,907,535－691,316＝1,216,219）。
五、乙○○主張伊就兩造婚姻關係破裂無任何過失，甲○○對伊施以傷害、恐嚇、誹謗、騷擾等犯行，致兩造無法維持婚姻，爰依民法第1056條第2項規定，反訴請求甲○○賠償其因判決離婚所受之非財產上損害100萬元等語。甲○○則辯稱乙○○就兩造離婚亦有過失，不得請求非財產上之損害賠償等語。按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。」民法第1056條第1項、第2項定有明文，準此，得請求非財產上損害賠償者，須以無過失者為限。查本件原審以兩造感情不睦，乙○○於財產方面預作打算，在甲○○不知情下，將兩造婚後購買登記在其名下之秀朗路房地，於95年4月25日向銀行設定抵押貸款，旋於翌日購買中正路房地，登記在自己名下，並欲將秀朗路房地出租、出售，甲○○事後知悉上情，為防止乙○○出售秀朗路房地，乃聲請假扣押獲准而於95年10月5日查封秀朗路房地，並因而對乙○○有一連串恐嚇、家暴等不理性之舉動，另指控乙○○有外遇情事，惟無法提出具體證據證明。又乙○○將秀朗路房地出售第三人，惟因甲○○假扣押查封登記而無法辦理過戶，兩造遂於95年10月5日簽署離婚協議書，約定兩造協議離婚，所生女兒二人由雙方共同監護，女兒隨乙○○同住，小孩教育費、健保費、電話費、零用金由甲○○負擔外，乙○○應將秀朗路房地辦理所有權贈與登記給甲○○，甲○○則同意給付乙○○130萬元，其中30萬元作為乙○○與第三人買賣契約之違約金。惟乙○○另收取甲○○給付之100萬元後，未依約履行辦理離婚登記及秀朗路房地之過戶，兩造因而爭訟，上開100萬元部分雖經本院判決乙○○應返還甲○○，秀朗路房地、中正路房地現均登記乙○○名下，令甲○○感到一無所有。自甲○○95年初開始住工廠，乙○○於95年5月25日搬離秀朗路住處，兩造即未共同生活迄今已逾三年之久，雙方亦無善意互動，顯見兩造歧見已深，夫妻間互信、互愛之基礎嚴重動搖，毫無夫妻情分可言，而無繼續和諧相處之望，兩造婚姻發生嚴重破綻，二人相互協力保持夫妻共同生活之圓滿、安全及幸福之基礎既不復存在，渠等婚姻所生之破綻亦無回復之希望，其情形已構成難以維持婚姻之重大事由，此重大事由於客觀及主觀上均足認為已達難以維持婚姻之情形，衡之夫妻雙方就該婚姻破綻之發生、擴大，而達難以回復之可能，兩造均難辭其咎，均具歸責性，且可歸責比例甲○○顯然大於乙○○，依民法第1052條第2項規定判准乙○○離婚之反訴，有原審判決可稽，兩造就此均未聲明不服。是乙○○就離婚亦有過失，其請求甲○○賠償因判決離婚所受之非財產上損害100萬元及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，自非有據。又乙○○對於甲○○既無此非財產上損害賠償債權存在，其主張以該100萬元債權與甲○○剩餘財產差額之債權抵銷，亦難認有據。
六、綜上所述，甲○○本於夫妻剩餘財產分配請求權之法律關係，先位聲明請求乙○○將秀朗路房地所有權移轉登記予甲○○，為無理由，不應准許。另甲○○本於上開法律關係，備位聲明請求乙○○再給付449萬9,747元，及自民事準備書㈦狀繕本送達翌日即98年1月18日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於121萬6,219元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於甲○○之請求不應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又乙○○依民法第1056條第2項請求甲○○應給付100萬元及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判決駁回乙○○此部分之訴，核無違誤。乙○○上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
民事第十二庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
得上訴。