臺灣高等法院民事判決 98年度重家上更㈠字第6號上 訴 人 連宗興訴訟代理人 黃安然律師被 上訴人 劉淑惠訴訟代理人 吳忠勇律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國95年12月6日臺灣臺北地方法院93年度重家訴字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟伍佰伍拾陸萬壹仟零捌拾壹元及自民國九十五年七月二十二日起算法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審就其請求上訴人給付新臺幣（下同）4,000萬元之遲延利息起算日為原審起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）93年
7 月17日，嗣於本院就利息起算日變更為95年7月22日（見本院卷㈡第249頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，無須得上訴人之同意，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於65年間結婚，嗣由被上訴人於91年6月20日以受有不堪同居之虐待為由，於上訴人所提離婚訴訟中反訴訴請離婚，經臺灣士林地方法院91年10月8日90年度婚字第509號判決准兩造離婚，並於91年11月11日確定在案。又經核算上訴人之剩餘財產共1億7,075萬9,099元，被上訴人則無剩餘之財產，故被上訴人依民法第1030條之1第1項規定可請求分配之剩餘財產為8,537萬9,549.5元[（1億7,075萬9,099元－0）÷2]，爰暫就其一部求為命上訴人應給付被上訴人4,000萬元，及自95年7月22日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付4,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日即自93年7月17日起算之法定遲延利息，經本院前審判命上訴人應給付被上訴人4,000萬元及自95年7月20日起算之法定遲延利息，被上訴人敗訴部分因未提起第三審上訴而告確定；又被上訴人於本院復減縮利息起算日為95年7月22日；是被上訴人請求逾4,000萬元及自95年7月22日起算之法定遲延利息，均不在本院審理範圍）。
三、上訴人則以：兩造婚姻關係存續中並未約定財產制，故以法定財產制為兩造之夫妻財產制，而被上訴人係於91年6月20日提起離婚反訴，經法院於91年11月11日判准兩造離婚確定，故有關兩造剩餘財產範圍應以法定財產制關係消滅即91年11月11日為準，而其價值之計算則應以離婚反訴起訴日即91年6月20日為準。又被上訴人名下坐落桃園縣○○鎮○○○段104-26、104-30地號○○○鄉○○○段地538地號○○○鄉○○○段139、139-16、139-17、139-18、139-19地號土地，○○○鄉○○○段205建號建物（下稱系爭大溪、龍潭房地）非上訴人所贈與，應列入被上訴人之剩餘財產，縱認係上訴人所贈與，惟夫妻間之贈與如不包括在夫妻剩餘之財產範圍內，則對贈與之一方顯失公平，故系爭大溪、龍潭房地既非兩造以外之第三人所贈與，即應計入被上訴人之剩餘財產始為公允。另附表所示上訴人名下之21筆土地（下稱系爭附表21筆土地）為上訴人之父連聰德所購買，上訴人之薪資皆供家庭生活及子女教育費用支出，實無餘款資力得以購買，故系爭附表21筆土地誠非被上訴人婚後就婚姻共同生活貢獻之對價，不應加入上訴人之剩餘財產內，被上訴人如認系爭附表土地應計入上訴人之剩餘財產，自應就上訴人出資購買負舉證責任。復以臺北市○○區○○段1小段297、110地號土地（下稱系爭關渡段2筆土地）雖在上訴人婚後登記於上訴人名下，實為訴外人連聰德、陳欽明、何美慶合資購買，僅因當時上訴人具自耕農身分，而暫於形式上登記在上訴人名下，嗣再由連聰德以買賣方式辦理過戶予陳欽明1/3、何美慶1/3，連聰德並未收取任何買賣價金，上訴人更無取得1億4,019萬0,798元之買賣價款，故不應將其數額列入上訴人之剩餘財產。再者，剩餘財產之分配，尚應就夫或妻現存之婚後財產扣除婚姻關係存續中所負債務，而於兩造法定財產制關係消滅即91年11月11日前，上訴人負有農民銀行700萬元、為訴外人連宗仰保證2,000萬元、有關設定2,600萬元抵押權、清償訴外人順天堂藥廠股份有限公司（下稱順天堂公司）2,000萬元之債務部分，應於上訴人之婚後財產內予以扣除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查兩造於65年間結婚，並未約定採用何種夫妻財產制，依法以法定財產制為其夫妻財產制，嗣由被上訴人於91年6月20日在上訴人所提離婚訴訟中反訴訴請離婚，經臺灣士林地方法院91年10月8日90年度婚字第509號判決准兩造離婚，並於91年11月11日確定在案，其法定財產制關係即告消滅等情，為兩造不爭執，並有上訴人訴請離婚狀、被上訴人反訴請求離婚狀節本、兩造離婚事件判決及其確定證明書可稽（見原審卷㈠第127-132、8-19頁），堪信為真實。又兩造同意各自持有之股票不列入分配，業經陳明在卷（見本院前審卷㈡第91、79頁、本院卷㈡第193頁）。
五、被上訴人主張兩造間之法定財產制關係經法院判准離婚而告消滅，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定得分配之剩餘財產為8,537萬9,549.5元，而暫就其一部請求上訴人給付4,000萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠剩餘財產分配計算之時點為何？㈡系爭附表21筆土地是否為上訴人婚後財產而應列入分配？㈢系爭關渡段2筆土地出售所得價金，是否為上訴人婚後財產而應列入分配？㈣上訴人主張應扣除之負債，包括向農民銀行借款700萬元、為連宗仰保證債務2,000萬元、設定2,600萬抵押權，及清償順天堂公司2,000萬元之債務部分，應否列入上訴人之婚後負債而予扣除？㈤被上訴人所有系爭大溪、龍潭房地應否列入分配？爰析述如下：
六、有關剩餘財產分配計算之時點部分：㈠按夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財
產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。關於夫妻剩餘財產差額之分配，夫妻現存之婚後財產價值計算基準，以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻因判決而離婚，其婚後財產「範圍」及其「價值」計算基準，以提起離婚之訴時為準（最高法院98年度台上字第768號裁判意旨參照）。
㈡查兩造係因被上訴人於91年6月20日提起離婚反訴，經法院
於同年11月11日判准離婚確定，則依民法第1030條之4第1項但書規定及前開意旨，兩造分配婚後財產之範圍及價值計算，包括資產及負債，均應以91年6月20日離婚事件之起訴日為計算標準。況兩造於原審歷經二年餘之審理調查後，在95年11月15日亦同意本件分配剩餘財產計算時間點以91年6月20日起算（見原審卷㈡第124頁），是本件分配婚後財產以91年6月20日為準，既為兩造於原審所同意，亦符法律之規定，上訴人上訴後始另主張分配財產時，應以離婚判決確定之91年11月11日日作為計算各自剩餘財產範圍之基準日云云，事後翻異，並無根據，且與法律條文規定不符，委無可採。
七、有關系爭附表21筆土地是否為上訴人婚後財產而應列入分配部分：
㈠被上訴人主張系爭附表21筆土地，係上訴人於74年6月5日起
分別取得所有權，有各該土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第22-47頁、本院前審卷㈡第113-143頁），自屬上訴人於兩造婚姻關係存續中取得之財產，應列入分配。
㈡上訴人自原審起所為之辯解一再變更，先後矛盾：
⒈先辯稱：系爭附表21筆土地係伊父親連聰德所有而信託在
伊名下云云（見原審卷㈡第135頁），為被上訴人所否認，上訴人就此未能提出任何信託關係存在之證明，且未將之列入連聰德之遺產而據以申報遺產稅，此一辯解已難採信。
⒉原審不採信上訴人主張之信託關係後，上訴人於上訴後於
本院前審改稱：系爭附表21筆土地係伊以婚前所有之台北市○○區○○段2小段133、131-1、133-2地號土地（下稱八仙段土地）出售得款及部分土地被政府徵收所發之補償金購買而得，應非屬婚後財產，不應列入分配云云（見本院前審卷㈠第32頁㈠⒈）。惟為被上訴人所否認，上訴人亦未能提出證據證明其所主張之事實，亦非可採。
⒊上訴人嗣於本院前審又改稱：連聰德在上訴人婚前即購得
八仙段土地，贈與上訴人並登記於上訴人名下，嗣部分土地被政府徵收，連聰德以該徵收土地之補償金，及出售其他土地得款購得系爭附表21筆土地，登記為上訴人名義，自係連聰德贈與，並非婚後財產，不應列入分配云云（見本院前審卷㈡第25頁），此亦為被上訴人所否認。查①上訴人未能積極舉證證明連聰德曾經如何贈與八仙段土地予上訴人（包括贈與契約、如何繳納贈與稅等）。②上訴人未能證明出售八仙段土地或政府徵收所發之補償金，與購買系爭附表21筆土地間有如何之關係（資金往來之證據）。堪認此一辯解亦非可採。
⒋上訴人於本院前審又辯稱：系爭附表21筆土地係伊父連聰
德所購置贈與云云（見同本院前審卷㈡第62頁末5行，第204頁末8行，第205頁末2行），惟所主張之事實又與上開⒊所述者同，然非但無積極證據以實其說（如繳納贈與稅之證明文件），且先後辯解混淆不清，無非卸責之詞，自不足採。
⒌上訴人復於本院又辯稱：系爭附表21筆土地係伊父連聰德
所購置贈與，其中系爭附表編號16-21之土地係埋葬伊之祖母及祖先，非兩造婚後共同努力取得之財產云云（見本院㈠第11頁、卷㈡第196頁），並以伊於78年5月15日自大同公司退休前在該公司工作所得薪資共471萬9,900元均交付被上訴人作為家用，實無資力購地，及舉證人連宗仰之證詞為憑。惟查，證人連宗仰雖證稱：上訴人除大同公司薪資外別無其他收入等語（見本院前審卷㈠第56頁反面），然證人連宗仰與上訴人雖為兄弟至親，惟上訴人於65年間即與被上訴人結婚，已如前述，則上訴人之收入來源是否可為連宗仰所知悉，非無疑義。次查證人連宗仰證稱上訴人名下之不動產係父親連聰德所買登記於上訴人名下，理論上這些土地賣掉之後應分給兄弟姐妹，父親在住院時亦交待大家要洽談該土地分配事宜，但伊均未取得父親或上訴人出售上訴人名下土地之價金，後來兄弟之間扯來扯去這些土地就都變成上訴人的等語（見本院前審卷㈠第55頁反面至第57頁反面），是證人連宗仰所證父親僅將土地登記於上訴人名下，兄弟姐妹均有分配權利，核與上訴人所稱係由連聰德贈與土地情形不符，亦與事後上訴人名下之土地已全歸上訴人所有之情不合，是難僅憑證人連宗仰所稱上訴人名下土地係連聰德購買之證詞，即可認系爭附表21筆土地係上訴人受連聰德所贈與。再查，卷附系爭附表編號16-21號土地之登記謄本所載（見本院前審卷㈡第133-144頁），該土地之地目、使用分區分別為「旱」、「一般農業區」、「建」、「林」等，均非上訴人所稱係供埋葬祖先之墓地使用，上訴人以該此部分之土地係連聰德為埋葬祖先所贈，亦屬無據。綜上，上訴人此部分之抗辯，均不足取。至上訴人於本院言詞辯論期日聲請訊問兩造之子連容生以證明上訴人無資力購買系爭附表之21筆土地云云（見本院卷㈡249頁反面）；惟查系爭附表21筆土地係自74年12月間至78年5月間由上訴人取得，有該土地登記謄本可憑（見原審卷㈠第22-47頁），而上訴人對被上訴人主張連容生為00年0月00日出生之事實並不爭執（見本院卷㈡第250頁），則以上訴人取得系爭附表21筆土地之時間觀之，難認當時僅7至13歲之連容生得以知悉上訴人有否資力購買上開土地，本院認實無傳訊連容生之必要，附此敘明。
㈢綜上，系爭附表21筆土地依土地登記謄本記載，既係於74年
10月22日至78年5月20日間分別以「買賣」為原因登記為上訴人所有，有各該土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第22-47頁、本院前審卷㈡第113-143頁），被上訴人主張係兩造婚後財產，應列入分配，自屬可採。
八、有關系爭關渡段2筆土地出售所得價金，是否為上訴人婚後財產而應列入分配部分：
㈠被上訴人主張系爭關渡段2筆土地經上訴人於91年1月間將之
出售得款1億4,019萬0,798元，屬兩造婚後財產而應列入分配，並有臺北市士林地政事務所檢送此2筆土地買賣登記資料為憑（見原審卷㈡第26-51頁，移轉現值總額為8,102萬3,899元+5,916萬6,899元，見同卷第29、42頁），上訴人對該移轉所有權登記並無爭執，惟抗辯此部分土地係連聰德與謝忠弼、陳芳鑄合買，約定每人各3分之1，因伊有自耕農身份而登記於伊名下，連聰德原屬意系爭關渡段2筆土地將來為連宗仰所有，有關該土地之購買、移轉均由連聰德處理，伊未自系爭關渡段2筆土地於91年間之移轉所有權收到任何對價等語。
㈡查證人陳欽明證稱：伊曾將好幾千萬元交與父親（據稱現已
95歲）處理，合資與連聰德合買過土地一次，並登記於有自耕農身分之上訴人名下，後來因法令變更才將3分之2登記於伊名下，其中3分之1係伊舅舅連聰德借名登記在伊名下，之後土地有售出，伊依連聰德之交待，將所得價款交付予連宗仰，並沒有交付予上訴人等語（見本院前審卷㈠第134頁）；並提出父親陳芳鑄交付由連聰德書寫之系爭關渡段2筆土地由連聰德、陳芳鑄、謝忠弼合資購買各取3分之1權利之購地收支表、90年11月間由陳欽明、何美慶、連宗仰共同出具之合作置產契約書、陳欽明將其名下系爭關渡297地號土地分割出之297-1地號面積1,568平方公尺土地於94年11月11日出售予吳明宗之不動產買賣契約書、上訴人及連宗仰同意陳欽明出售該土地予吳明宗之同意書、連宗仰同意陳欽明歸還前開出售土地予吳明宗第1次價款280萬元之同意書、連宗仰於94年11月29日出具收受吳明宗所簽發買受上開土地尾款920萬元本票之書面為憑（見本院前審卷㈡第164、176、177頁、本院卷㈡第134-143頁）。證人何美慶證稱：系爭關渡段2筆土地係於78年間由伊、陳欽明與上訴人之父連聰德合買各3分之1，是3個人合買，因當時政府規定要有自耕農的身分才能登記，伊與陳欽明無自耕農身分，才登記於連聰德兒子連宗興的名下，之後於91年規定更改，才將這2筆土地登記伊持有3分之1，購買該土地都是伊先生謝忠弼在辦理等語（見本院前審卷㈠第132頁反面）。證人謝忠弼證稱：70幾年間表哥連聰德找伊與陳欽明投資購買系爭關渡段2筆土地，並以有自耕農身份之上訴人登記為所有權人，當時因為彼此是親戚且互相信任而未簽立任何書面，到了90年間法令變更非自耕農可登記為農地所有權人，伊要求連聰德將土地過戶回來，並於90年11月間以何美慶名義與連聰德、陳欽明簽立合作置產契約書，該合作置產契約係連聰德拿來給伊蓋何美慶的印文，當時契約書上即為連宗仰名義並蓋妥印文，伊蓋完章後再由連聰德送交予陳欽明蓋印，伊3人各自持有1份合作置產契約書；連聰德稱該土地將來要給連宗仰，故以連宗仰名義簽立該置產契約書；91年間土地登記回來伊有支付印花稅，由連聰德先行代墊伊再償還，因係農地轉讓故無庸支付增值稅，伊當時與連聰德核算系爭關渡段2筆土地3分之1權利之面積為2,137平方公尺，此部分伊有登記回來，伊並未再支付價金予連聰德，至於當時為何登記到何美慶名下之面積超過3分之1權利，伊不清楚，是連聰德處理的等語（見本院卷㈠第226頁反面至第228頁、本院前審卷㈡第186頁反面至第187頁），並提出合作置產契約書為憑（見本院前審卷㈡第188頁）。是依前開3位證人所述及所提出連聰德所書立之系爭關渡段2筆土地購地收支表及合作置產契約書所載，可知系爭關渡段2筆土地係連聰德與陳欽明、謝忠弼3人合資購買，因係農地而登記於有自耕農身分之上訴人名下，嗣90年間農地所有權人非以自耕農為限，乃由連聰德以連宗仰名義、謝忠弼以何美慶名義簽立合作置產契約書確立3方就系爭關渡段2筆土地之權利。
㈢次查，觀諸系爭關渡段2筆土地之登記謄本所示（見原審卷
㈡第12、14頁），可知系爭關渡段第110地號土地面積2,707平方公尺、系爭關渡段第297地號土地面積3,707平方公尺，共計6,414平方公尺（即2,707平方公尺+3,707平方公尺=6,414平方公尺），依合作置產契約書所載之何美慶、陳欽明、連宗仰每人3分之1權利的面積為2,138平方公尺（即6,414平方公尺÷3＝2,138平方公尺）。雖證人陳欽明於91年1月8日自上訴人處受讓系爭關渡段297地號土地全部面積3,707平方公尺之所有權移轉登記、證人何美慶亦於91年1月8日自上訴人處受讓系爭關渡段110地號土地全部面積2,707平方公尺之所有權移轉登記（見原審卷㈠第26-51頁台北市士林地政事務所95年6月15日函檢送之系爭關渡段2筆土地移轉登記資料可憑），均逾前開3分之1權利。惟證人陳欽明取得系爭關渡段297地號土地所有權後，該地號土地於94年10月31日分割出面積1,568平方公尺之同小段297-1地號土地後，由吳明宗於94年11月23日以買賣為原因登記為該297-1地號土地所有權人，證人陳欽明僅餘面積為2,139平方公尺（即3,307平方公尺-1,568平方公尺=2,139平方公尺）之同小段297地號土地（見原審卷㈡第5-7頁之297、297-1地號土地謄本、異動索引）；而證人何美慶取得系爭關渡段110地號土地所有權後，該土地於91年12月3日分割出面積570平方公尺之同小段110-1地號土地後，由周瑞華於92年1月8日以買賣為原因登記為該110-1地號土地所有權人，證人何美慶僅餘面積為2,137平方公尺（即2,707平方公尺-570平方公尺=2,137平方公尺）之同小段110地號土地（見原審卷㈡第8-11頁之110、110-1地號土地謄本、異動索引）；其中系爭關渡段第297地號部分自上訴人移轉予證人陳欽明後辦理分割，再將分割部分所有權移轉予吳明宗部分，核與前開證人陳欽明所證稱：系爭關渡段2筆土地3分之2登記於伊名下後，其中3分之1係連聰德借名登記，之後土地有售出，伊亦依連聰德之交待將所得價款交付予連宗仰等語及其所提出之其名下系爭關渡297-1地號面積1,568平方公尺土地出售予吳明宗之不動產買賣契約書、上訴人及連宗仰同意陳欽明出售該土地予吳明宗之同意書、連宗仰同意陳欽明歸還前開出售土地予吳明宗第1次價款280萬元之同意書、連宗仰於94年11月29日出具收受吳明宗所簽發買受上開土地尾款920萬元本票之書面相符；可知連聰德與證人陳欽明、謝忠弼合資購買系爭關渡段2筆土地於90年間簽訂合作置產契約書後雖將各筆土地分別登記予證人陳欽明及證人謝忠弼指定之何美慶名下，然嗣後隨即辦理分割登記，僅保留證人依合資購買系爭關渡段2筆土地之各3分之1權利之所有權，至其餘部分或由陳欽明出售予第3人得款依合作置產契約書交付連宗仰，或由何美慶移轉予他人，證人陳欽明、謝忠弼均未取得其所證稱合資3分之1以外之權利，益證證人陳欽明、謝忠弼所證系爭關渡段2筆土地為渠等於78年與連聰德合資購買並登記於有自耕農身分之上訴人名下之證詞為真實；被上訴人以陳欽明、謝忠弼並未依3分之1權利自上訴人處移轉所有權，而質疑證人陳欽明、謝忠弼所為與連聰德合資系爭關渡段2筆土地之真實性，自屬無據。再參諸前開證人陳欽明、謝忠弼之證述，有關系爭關渡段2筆土地之權利已為連宗仰所有，其中陳欽明並將售地款交予連宗仰，足認系爭關渡段2筆土地實與上訴人無涉。是上訴人抗辯系爭關渡段2筆土地為伊父連聰德與證人陳欽明、謝忠弼合資購買並登記予伊名下，嗣91年間係依該合資約定移轉所有權登記予證人陳欽明、謝忠弼，伊並未取得系爭關渡段2筆土地之任何價金，自不應將之列入夫妻共同財產分配，自屬可採。
㈣被上訴人雖以證人陳欽明、謝忠弼對合資購買系爭關渡段2
筆土地之時間、購買面積、價格、出資方式等重要事項，及自上訴人移轉系爭關渡段2筆土地所有權之過程，或稱不清楚，或前後矛盾，且對於重大合購土地之投資案又無書面資料以確定權義，證人陳欽明、謝忠弼復未能提出合資購地之出資證明；又證人連宗仰證稱不知關渡土地出售事宜亦未得款，與證人陳欽明所證將土地出售款交予連宗仰不符；且證人陳欽明所提出與吳明宗買賣契約書亦與上訴人所稱系爭關渡段297-1地號土地係登記為謝國夫等4人所有不符；是證人陳欽明、謝忠弼所述應為臨訟杜撰，且證人陳欽明、謝忠弼所提之合作置產契約書、陳欽明事後寄送本院之上訴人、連宗仰同意書、其與吳明宗之買賣契約書應為虛偽云云。按證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度台上字第2975號裁判意旨參照）。查證人陳欽明、謝忠弼固未能提出78年間與連聰德合資購買系爭關渡段2筆土地之出資證明，且就其合資購地之時間、價格、面積等，暨嗣後自上訴人處移轉所有權之經過，固有前述證述不一之情形；然以系爭關渡段2筆土地係於
79 年2月間登記為上訴人所有，有該土地登記謄本可憑（見原審卷㈡第13、15頁），距證人首次於本院前審97年2月20日（見本院前審卷㈠第132-135頁）作證時已18年之久，況且該土地亦已依合資約定登記予證人陳欽明、何美慶所有，渠等已依合資約定取得應有權利，實難課證人對久遠以前發生及權益已臻明確之事情經過能有完整且毫無矛盾之陳述。至證人陳欽明於首次至本院前審作證時即證稱：連聰德將系爭關渡段2筆土地的3分之1借名登記於伊名下，伊事後將此部分出售後得款交予連聰德指定之連宗仰等語（見本院前審卷㈠第134頁），核與其事後所提出之陳欽明、何美慶、連宗仰共同出具之合作置產契約書、陳欽明將其名下系爭關渡297地號土地分割出之297-1地號面積1,568平方公尺土地於94年11月11日出售予吳明宗之不動產買賣契約書、上訴人及連宗仰同意陳欽明出售該土地予吳明宗之同意書、連宗仰同意陳欽明歸還前開出售土地予吳明宗有第1次款280萬元之同意書、連宗仰於94年11月29日出具收受吳明宗所簽發買受上開土地尾款920萬元本票之書面（見本院前審卷㈡第164頁、本院卷㈡第134-143頁）相符，且系爭關渡段297-1地號土地確實由吳明宗以94年11月11日買賣原因於同年月23日登記為所有權人，有被上訴人於原審95年5月17日當庭所提95年4月19日所列印之系爭關渡段297-1地號謄本可憑（見原審卷㈡第6頁），亦與證人陳欽明所提與吳宗明簽訂之買賣契約相符，是不容被上訴人事後以系爭關渡段297-1地號土地於95年12月5日始登記為謝國夫等4人所有之土地登記謄本（見本院卷㈡第57-58頁）質疑證人陳欽明此部分證述之真實性。
至於證人連宗仰固曾到庭證稱：上訴人與伊父親出售土地之價款均未取得等語（見本院前審卷㈡第57頁），縱然屬實，亦未能證明上訴人將系爭關渡段2筆土地移轉所有權予他人後曾取得價款。再參以被上訴人並未舉證證明證人陳欽明、謝忠弼，甚至何美慶與其有嫌隙而有偏頗之虞，自難僅以證人陳欽明、謝忠弼之證詞略有相歧而認其證詞不可採。被上訴人此部分之主張，尚不足取。
㈤綜上，系爭關渡段2筆土地應非上訴人婚後以自有資力取得之財產，自不應列入分配。
九、有關上訴人向農民銀行借款700萬元、為連宗仰保證債務2,000萬元、設定抵押權2,600萬元，及清償順天堂公司2,000萬元之債務部分，應否列入上訴人之婚後負債而予扣除部分：
㈠有關向農民銀行借款700萬元部分：
⒈該筆債務係在91年4月25日借200萬元、同年5月13日借200
萬元、同年6月17日借200萬元、同年7月17日借100萬元，有農民銀行後印交易憑證認證印錄清單為憑（見原審卷㈠第189頁），且為被上訴人所不爭，惟主張此為上訴人惡意增加之負債等語；為上訴人所否認。
⒉查前開借款中91年7月17日所借100萬元為被上訴人於91年
6月20日提起離婚反訴之後所為，依前開有關剩餘財產分配計算時點之說明，此部分借款自不得作為負債加以扣除。
⒊另其餘3筆借款固為兩造婚姻關係存續中上訴人增加之負
債，然該借款之時間係在上訴人於90年5月15日（見原審卷㈠第127-129頁之上訴人提起離婚訴訟之起訴書）提起離婚本訴後為之，被上訴人主張此為上訴人惡意增加之負債，尚非全然無據。又被上訴人主張上訴人所有坐落台北市○○區○○段2小段130、131、131-1、131-2、131-3、
133、133-2地號土地（下稱系爭八仙段土地）為上訴人非婚姻關係存續中取得之原有財產，於90年7月間之公告現值即有1億2千餘萬元，上訴人斯時即有資力實無向銀行借款600萬元之必要，故該借款為因其已提起離婚本訴惡意增加之負債等語。查系爭八仙段土地於93年10月間以買賣移轉登記予訴外人劉亮吟等情，有台北市士林地政事務所98年11月6日北市士一字第09831907200號函及所檢附之申請移轉登記資料可憑（見本院卷㈠第93-123頁）；證人即仲介前開土地買賣郭國哲證稱：當時該土地約以9,000 萬元出售等語（見本院卷㈡第93頁反面）；上訴人自陳出售該地扣除佣金、手續費、代書費，再清償抵押債務等，伊實拿回5,000萬元，伊再以該5,000萬元，用以支付父親重病每月花費之10餘萬元及其他債務等語（見本院卷㈡第93頁反面-第94頁）；姑不論上訴人於93年10月間出售前開土地所得價款流向為何？然可徵上訴人於91年4-6月間向農民銀行借款600萬元時，仍有價值9,000萬元之系爭八仙段土地，則上訴人是否確有向銀行借貸之必要，實屬存疑，而在上訴人未能舉證證明該600萬元借款之目的及其使用情形前，參酌該借款係在上訴人對被上訴人提起離婚本訴之後，可認上訴人前開600萬元之借款應無必要而屬惡意增加之負債，自不得列入本件財產之分配。
⒋綜上，上訴人向農民銀行借款700萬元均不應列入本件財產分配。
㈡有關為連宗仰保證債務2,000萬元部分：上訴人主張在兩造婚姻關係內擔任連宗仰借款2,000萬元之連帶保證人云云。
惟上訴人始終未能舉證以實其說，縱係依上訴人於原審提出之借據（見原審卷㈡第139頁），該借據之借款人及連帶保證人均非上訴人，且該債務係成立於91年9月27日，縱該債務為真，亦已在兩造剩餘財產之計算基準日之後，上訴人自不得主張扣減該等款項。
㈢有關2,600萬元抵押權部分；
⒈設定予劉建華1,000萬元部分：依如附表編號16-21號土地
謄本所載（見原審卷㈠第38-47頁），上訴人設定時間為91年10月11日係在兩造剩餘財產之計算基準日之後，非婚姻關係存續中發生之債務，不得主張扣除。
⒉有關設定予江金賓、江美珠之1,600萬元部分：依如附表
編號16-21號土地謄本所載（見原審卷㈠第38-47頁），上訴人設定時間分別為92年7月14日、92年9月22日，均在兩造剩餘財產之計算基準日之後，非婚姻關係存續中發生之債務，亦不得主張扣除。
㈣有關順天堂之債務2,000萬元部分：上訴人主張此為被上訴
人所明知之負債，並提出順天堂公司出具之債務清償證明書及以上訴人為受款人之銀行簽發之本票為憑（見本院卷㈡第
45、46頁），然為被上訴人所否認。查前開證明書係作為塗銷抵押權設定之用，故其至多僅能證明上訴人曾提供不動產予順天堂公司設定抵押權，因借款債務人與抵押權設定義務人並非絕對一致，是該證明書尚不足以證明上訴人曾於兩造婚姻關係中由上訴人對順天堂公司負有借款債務，且上訴人所提之以其為受款人之銀行本票，亦不足以證明上訴人曾清償該債務，是上訴人既未能舉證證明其本人對順天堂公司負有債務（不包括提供抵押物設定之義務）且清償之，自不得將此債務列入兩造間財產之分配。
㈤綜上，上訴人主張前開債務，均不得列入上訴人之婚後負債而予扣除。
十、有關被上訴人所有系爭大溪、龍潭房地應否列入分配部分：㈠上訴人抗辯被上訴人名下之系爭大溪、龍潭房地非上訴人所
贈與，應列入被上訴人之剩餘財產，縱認係上訴人所贈與，惟夫妻間之贈與如不包括在夫妻剩餘之財產範圍內，則對贈與之一方顯失公平，故系爭大溪、龍潭房地應列入被上訴人之剩餘財產云云，為被上訴人所否認。
㈡查系爭大溪、龍潭房地於90年8月間以「夫妻贈與」原因登
記為被上訴人所有，為兩造所不爭，並有桃園縣○○鎮○○○段104-26、104-30地號○○○鄉○○○段139-16、139-17、139-18、139-19地號土地謄本可憑（見本院卷㈠第157-162頁），是系爭大溪、龍潭房地確實為上訴人所贈與。上訴人雖抗辯系爭大溪、龍潭房地係被上訴人於婚姻關係存續中因侵占、背信自伊父連聰德處拐騙取得云云，並於本院準備程序終結後之100年4月1日具狀聲請傳訊證人，然未於書狀內表明何位證人（見本院卷㈡第246頁），於本院100年4月6日言詞辯論期日始當庭表示要傳訊證人即兩造之子連容生證明被上訴人取得系爭大溪、龍潭房地之經過（見本院卷㈡第249頁反面）等情。然上訴人前即以被上訴人拒絕將以夫妻贈與名義取得之系爭大溪、龍潭房地再過戶予上訴人為由，對被上訴人提起侵占之刑事告訴，經檢察官以系爭大溪、龍潭房地係上訴人贈與而為不起訴處分，經上訴人聲請再議、聲請法院交付審判，均經駁回確定等情，有台灣士林地方法院檢察署91年度偵字第9802號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署93年度上聲議字第1196號處分書、台灣士林地方法院93年度聲判字第29號刑事裁定可憑（見本院前審卷㈠第80-97頁），尚無上訴人所稱侵占、背信之情形。至上訴人雖曾因將上訴人保管之系爭大溪、龍潭房地所有權狀申報遺失補發而犯偽造文書罪名，有臺灣桃園地方法院94年度壢簡字第28號刑事判決可憑（見原審卷㈡第144-147頁），然此係針對被上訴人業已取得系爭大溪、龍潭房地所有權後之違法行為，難認對被上訴人業已因贈與合法取得系爭大溪、龍潭房地所有權有所影響。上訴人執此抗辯被上訴人違法取得系爭大溪、龍潭房地所有權自屬無據。又被上訴人合法取得系爭大溪、龍潭房地所有權業經前開司法程序認定在案，自不容上訴人於事隔多年後突然再舉易遭當事人左右之證人連容生證詞以推翻之，是本院自無庸再予傳訊證人連容生調查，附此敘明。
㈢按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。民法第第1030-1條第1項第1款定有明文。所稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內（最高法院86年度台上字第3601號裁判意旨參照）。
查系爭大溪、龍潭房地既為被上訴人因贈與而取得，已如前述，依前開規定，自不應列入被上訴人之餘剩餘財產內，況且上訴人既將系爭大溪、龍潭房地贈與被上訴人，依一般贈與贈與人本即有無法取回贈與物之預見，是本院未將系爭大溪、龍潭房地列入兩造剩餘財產之分配，對上訴人並無顯失公平之情形。則上訴人主張系爭大溪、龍潭房地應列入本件財產之分配，自不足取。
、末以被上訴人主張上訴人之婚後財產如附表21筆土地應以提起本件訴訟時之93年公告現值計算其價值等語，然為上訴人所否認，抗辯應以被上訴人提起離婚反訴之91年6月20日之公告現值為計算基準。惟查，本件經最高法院發回意旨即包括本院前審判決計算系爭附表21筆土地之價值以本件起訴時之93年間公告現值為基準，核與民法第1030條之4第1項規定不符；上訴人針對前開發回意旨固於98年9月22日準備書㈠狀內仍表示應依91年6月20日計算財產價值（見本院卷㈠第11頁），然於本院第1次行準備程序後，上訴人乃於98年11月2日以準備書㈡狀陳明就系爭附表21筆土地價值以93年度公告現值計算價值等語（見本院卷㈠第86頁），經本院於99年5月10日行準備程序時上訴人之訴訟代理人再度當庭確認系爭附表21筆土地以93年之公告現值為價值計算基準等語（見本院卷㈡第29頁反面），是上訴人業已就被上訴人所主張系爭附表21筆土地之價值以本件起訴時之93年公告現值計算其價值之事實為自認，雖該自認之事實與前開民法第1030條之4第1項之規定不符，然基於私法自治原則，當事人於訴訟上有關私權之合意自應優先適用，上訴人並應受該自認效力之拘束。至上訴人嗣後於99年11月10日言詞辯論意旨狀內翻異前開再主張應以91年6月20日計算財產價值（見本院卷㈡第193、201頁），經本院發函請其確認真意（見本院卷㈡第209頁），仍主張應以91年6月20日為計算價值之時點（見本院卷㈡第217頁）；然上訴人撤銷前開自認，未舉證證明與事實不符或經被上訴人同意，依民事訴訟法第279條第3項規定，不生撤銷自認之效力，是本院仍應依上訴人自認之事實，即依被上訴人所主張依起訴時系爭附表21筆土地之公告現值計算此部分之價值如附表所示為3,112萬2,162元。
、綜上所述，被上訴人主張其婚後財產為零，而上訴人之婚後財產為以起訴時93年間公告現值計算之系爭附表21筆土地價值之3,112萬2,162元，而上訴人所主張之負債抗辯均非真正，依法不得扣除，故兩造剩餘財產之差額為3,112萬2,162元，則被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付差額半數1,556萬1,081元（即3,112萬2,162元÷2≒1,556萬1,081元）及自民事變更聲明暨補充理由狀繕本送達翌日即95年7月22日（見原審卷㈡第62頁、本院卷㈡第226頁郵件收件回執）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。