臺灣高等法院民事判決 98年度金上更㈡字第1號上 訴 人 榮盛證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師周德壎律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94 年5月19日臺灣臺北地方法院93年度金字第50號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國98 年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人請求返還因假執行所為給付之聲明駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人之營業員即原審被告陳慶安，於民國（下同）87年間，利用執行職務之機會，盜用其客戶即訴外人陳紀雲月、吳鳳珠、姜玉蘭（下稱陳紀雲月等三人）之股票買賣帳戶。自87 年9月29日起陸續分批購進宏福建設股份有限公司股票（下稱宏福公司股票），購買之股票張數如原判決附表所示，並製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單。
再由上訴人據以編製彙計表交付伊，致伊陷於錯誤而撥付如原判決附表所示款項共計新台幣（下同）20,387,000元（賣出陳紀雲月帳戶長億公司股票扣抵後餘額）完成交割。嗣宏福公司股票於87年11月20日，遭台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）公告停止買賣，伊遂向陳紀雲月等三人起訴求償。因陳紀雲月等三人均否認曾以融資方式買進前揭宏福公司股票，且陳慶安亦坦承盜用帳戶，伊乃受敗訴判決確定。兩造於87年6月1日簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），詎陳慶安違反系爭代理契約第1條、第2條約定，盜用陳紀雲月等三人之帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致伊誤信前揭融資交易為真實而撥款受害，上訴人顯係違反善良管理人注意義務，依系爭代理契約及民法第
544 條規定，應負損害賠償責任等情。請求上訴人與陳慶安連帶給付20,387, 0 00元，及自87年12月25日起至清償日止，按週年利率9.75 %計算之利息等語（陳慶安部分業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
二、上訴人則以：陳紀雲月等三人係提供帳戶予陳慶安使用，為人頭戶，應自負其責。縱陳紀雲月等三人帳戶係遭陳慶安盜用，亦屬陳慶安個人之犯罪行為，與其執行職務無關，伊無庸負連帶賠償責任。另伊已依系爭代理契約第一條約定及融資融券業務操作辦法相關規定履行，並於前揭融資交易完成後，將相關報表交付被上訴人公司，該報表自無不實之可言。況宏福公司股票被公告停止買賣，非可歸責於伊，該風險不應由伊負擔。縱認伊未盡注意義務，應負賠償責任，惟伊未在宏福公司股票公告停止交易前及重新上市交易後，即時處分該股票，且未留置上開帳戶其他股票交易之款項，復遲至91年底，始對陳紀雲月等三人，訴請給付融資款，遭敗訴後又未提起上訴，有違誠信原則，亦就損害之發生及擴大與有過失，應免除伊之損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人19,698,606元，及自93 年8月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人2081萬6893元，暨自94年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。其除引用歷審之陳述外，補陳略以：
㈠依最高法院揭示之「不干涉主義」，被上訴人僅主張陳慶安
盜用陳紀雲月等三人之股票買賣帳戶，並未主張民法第 544條規定，本院如認定陳紀雲月等三人之股票買賣帳戶並非遭盜用，即應駁回被上訴人之請求。退步言之，縱認被上訴人有依民法第544條為請求，上訴人亦無違約之處：
⒈系爭契約第一條規定，依「甲方報經財政部證券管理委員會
核定之融資融券業務操作辦法之規定」辦理，並未包括「證券商負責人與業務人員管理規則」第16條等規定，被上訴人依民法第544 條為請求權基礎，應以受任人處理委任事務違反契約為前提，既上開規則並非系爭契約義務，縱上訴人有違反，僅屬侵權行為責任，而本件侵權行為請求權罹於時效，上訴人主張時效抗辯。
⒉系爭融資融券操作辦法第15條、第18條規定，本人簽署買賣
報告書及編制信用交易交割清單，惟依「證券經紀商受託買賣有價證券製作買賣委託書買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第5 條規定，委託人交割款券轉撥同意書係於成交後始需補正之文件，其目的僅在於證據之保全，不影響已成交之事實。且依同條規定，本人簽具「委託人交割款卷同意書」時，亦不需交由本人於買賣委託書上簽章，本件陳紀雲月等三人分別已簽署「款券轉撥同意書」，是以本件未於成交後交由本人在買賣委託書上簽章，並無違約。
⒊系爭融資融券操作辦法第18條，係「按融資融券買賣成交情
形」進行編制，而在利用他人帳戶進行融資融券買賣，亦屬有效之買賣，依法仍需辦理交割，則上訴人將此編入報表及媒體資料，並無不實可言。原審判決及被上訴人指摘此部分編制不實而構成違約，洵屬誤會。況陳慶安借用陳紀雲月等三人所從事交易既屬有效存在，且被上訴人及陳紀雲月等三人，對於該交易之有效性亦不爭執，該融資報表自無不實，是以融資報表之編制自無違約之情。
⒋另依證券金融事業管理規則第8 條規定，亦無從認定上訴人有違約事實。
㈡陳紀雲月等三人將自己之存摺印章提供營業員使用，並非遭盜用，陳紀雲月等三人應負擔授權人責任：
⒈陳紀雲月等三人將信用交易帳戶提供給他人使用，對於他人使用其帳戶依法應負責，與本人自行下單使用之情形無異。
如系爭帳戶為陳慶安盜用，何以被上訴人、系爭帳戶所有人，均迄未對陳慶安提起盜用帳戶之賠償？且系爭帳戶每日交易對帳單，均已送達各該帳戶名義人，帳戶名義人，何以未曾異議，有違常情，且系爭帳戶之存摺、印鑑，並非陳慶安所保管，以過往案例，並無客戶自己保管存摺印章，仍可認定遭盜用成功之記錄。
⒉陳紀雲月等三人應本於授權人地位，負擔對被上訴人返還股
票融資之債務責任。被上訴人未舉證證明上訴人有違反系爭融資融券操作辦法規定之行為，或因處理系爭代理契約所定之委任事務有過失，或因逾權行為所生損害之事實，其所稱上訴人未盡善良管理人之注意義務，違反系爭代理契約所定委任契約義務云云，殊無可採。
⒊縱認陳慶安盜用系爭帳戶，參照本院96年度重上字第544 號
判決、最高法院92年度台上字第485號裁判、最高法院90 年度台上字第1235號裁判，若係營業員於職務上個人犯罪行為，證券商不負侵權行為連帶賠償責任及民法544 條損害賠償責任。本件系爭帳戶之本人明知不得交付印鑑存摺而仍交付乙節，業經上訴人舉證在案，則此部分既屬營業員個人之行為，自與上訴人無涉，上訴人亦無民法第544 條之損害賠償責任，洵屬至明。
㈢被上訴人應負擔擴大損害及與有過失之責任：
⒈擴大損害部分：依民法第217條第1項規定，係平衡雙方公平
性之損害賠償計算法則，僅以被害人怠於減少損害即有與有過失法則適用，不以另有課以義務為要件。被上訴人辯稱是否處分擔保品為其權利而非義務，故無與有過失法則適用云云，殊不足採。況被上訴人於客戶擔保品不足時，確有連續處分擔保品之義務，此有被上訴人所制定「富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法」第22條第2項、第47 條第1 項規定可憑。若委託人未維持其擔保品之維持率，被上訴人應連續處分旗擔保品以至成交為止，被上訴人辯稱其就此節無處分之義務云云，與事實顯然不符。就此部分扣減，計算為：宏福公司股票於88 年8月18日成交19,780張，遠大於系爭陳紀雲月等三人名下之1185張股票，因此被上訴人若每日開市前以最低價申報，必能於88 年8月18日賣出，當時之股價為2.81元，則被上訴人處分股票可得回收之金額為2.81×1185（千股）＝3,329,850 元。被上訴人處分股票之價格為每股0.1元，處分金額為118,500元。是以，被上訴人擴大損害之金額為3,329,850 元（即時處分股票可得回收之金額）-118, 500元（被上訴人實際處分金額）＝3,211,350元。
⒉與有過失部分：被上訴人對陳紀雲月等三人原應得要求其負
清償之責，卻因自己之故意或重大過失導致敗訴確定，其損害顯係自己之行為所致，可認對於損害之發生與有過失。
㈣伊因假執行給付被上訴人2081萬6839元，依民事訴訟法第39
5條第2項規定，求為命被上訴人如數返還，並加計法定遲延利息之判決等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴及其請求返還因假執行所為給付之聲明（被上訴人經原審判決敗訴後，未據其聲明不服，業經原審判決被上訴人敗訴確定），其除引用歷審之陳述外，補陳略以：
㈠陳慶安為上訴人受僱人，上訴人依民法第224 條規定與陳慶
安負同一責任，而陳慶安違反民法第535 條之受任人注意義務，故上訴人應依民法第544 條規定與陳慶安負同一賠償責任，最高法院認本院前審違反「不干涉主義」，即屬誤會。
⒈無論依系爭融資融券代理契約、或「富邦證券金融股份有限
公司融資融券業務操作辦法」，均明文規定：上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類之義務。惟陳慶安盜用客戶帳戶虛偽買賣股票，故上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表，並非根據客戶真實下單紀錄所編製，確屬為不實之彙計表。
⒉依「證券商管理規則」第37條第13款、「證券商負責人與業
務人員管理規則」第18條第2項第8款及第19款、「證券經紀商受託買賣有價證券辦法」第60條第16款規定，上訴人之義務自應包括不得受理非本人下單；另依財政部證券管理委員會76 年04月22日（76）台財證㈡字第00397號函，使用他人之帳戶為主管機關證管會嚴格強制禁止之行為，被上訴人允許陳慶安盜用帳戶下單之行為，明顯抵觸該函之禁止命令。
故陳慶安違反前揭法令盜用帳戶虛偽買賣之行為，造成被上訴人錯誤撥付融資款之損害，違反善良風俗之行為，而上訴人未盡善良管理人之注意義務，自應依民法第544 條前段規定負賠償責任。
⒊陳慶安上開盜用帳戶行為，經最高法院見解確認屬違反民法
第184條第2項「保護他人法律」之行為，亦屬未盡善良管理人注意義務之債務不履行行為，上訴人身為陳慶安之使用人，被上訴人自得請求上訴人就其使用人陳慶安之行為，負債務不履行之損害賠償責任。
㈡陳慶安盜用陳紀雲月等三人之股票買賣帳戶，並非借用：
⒈因上開帳戶並非證券帳戶，僅為提供融資及股款交割之用，
而其中資金流向大部分皆與本案無關，上訴人僅以該等帳戶之資金流向遽認陳紀雲月等三人提供證券信用帳戶予陳慶安使用，顯無關連。
⒉陳慶安只要知道投資人股票帳號密碼，即可擅自進行股票交
易，故其事後藉口錯帳要求該三人領款返還，且陳慶安盜用帳戶交割後，亦會事先請陳紀雲月蓋好取款憑條，分配交割股款至其他二人之帳戶，上開三人並不未知悉其買進賣出股票及股款交割之情，故本院前審調取陳紀雲月等三人帳戶資金流向，僅能證明該三帳戶間資金流動之情形，不能證明陳紀雲月等三人帳戶係在陳慶安保管使用中之結論。
⒊依「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」第75條第6 項
、「證券商管理規則」第37條第13款、「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項第19 款，可知若開戶之投資人欲委託他人代為下單買賣股票，則依法需填具委任書或授權書後始得為之，若未踐行此等強制規定之要求，而證券商或業務人仍受理下單，則仍然違法。
⒋本件因非客戶本人下單，且上訴人依此虛偽之下單記錄製作
錯誤彙計表，被上訴人依此彙計表撥付融資款，終遭無法回收融資款之損害，且與損害間有因果關係，上訴人需就其行為對被上訴人負損害負賠償責任。又委任契約受任人只要係有償，不論報酬高低，皆須對因違約而造成委任人之損害負全部賠償責任，此為民法第544條及第216條所明文規定，上訴人之抗辯，顯無所據。
㈢被上訴人無擴大損害或與有過失責任：
⒈擴大損害部分：本件損害發生原因為陳慶安盜用帳戶行為，
及上訴人不實之融資買進彙計表所致，損害於被上訴人撥付融資款向證券交易所完成交割時，損害即已發生且損害範圍亦已確定。不可能因被上訴人富邦證金公司嗣後提起訴訟、無法順利全數處分宏福股票或是拒絕接受陳慶安和解金額而使損害擴大，故上訴人主張自無足採。
⒉與有過失部分：①被上訴人對陳紀雲月等三人起訴求償，始
確知其帳號被陳慶安盜用之事實，法院基此判決被上訴人敗訴，非被上訴人主張事實錯誤。②另依證券金融事業管理規則第10條、系爭融資融券契約第3 條，顯見系爭融資買進之股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，此為被上訴人權利而非義務，被上訴人自無過失可言。③依系爭融資融券契約書第6條，被上訴人於宏福公司股票87年11月20日停止買賣後之同年12月23 日，發函要求陳紀雲月等三人辦理現金償還，該函有終止雙方融資關係之意思表示，惟陳紀雲月等三人未遵期償還，雙方融資關係終止。縱被上訴人於宏福公司股票恢復交易後有處分擔保品義務，亦已因契約終止而不存在，且該股票並非陳紀雲月等三人所買進，被上訴人是否得處分非投資人之股票，亦有疑問。④又縱88 年8月18 日確可成交，依民法第323條規定，所得款項應先抵充自陳紀雲月等三人自第一筆融資起息日迄88 年8月18日止，按融資利率年利率6.75%計算之利息，總計應抵充1,802,367元。⑤另陳慶安與李光盛私下簽署和解書，被上訴人並不知情，縱使知情，但被上訴人當時不知道陳慶安與陳紀雲月等三人間關係如何，自不會貿然同意陳慶安之請求，且被上訴人受有2000多萬元損失，亦不可能以低額達成和解，故被上訴人拒絕陳慶安之清償，自無過失可言等語。
五、被上訴人主張伊於87年6月1日與上訴人簽訂系爭代理契約，委任上訴人辦理其投資人向被上訴人申請開設有價證券信用交易帳戶，並簽訂融資融券契約。訴外人陳紀雲月等三人，經上訴人依上開系爭代理契約之委任關係，在被上訴人公司開立證券信用交易帳戶，而陳慶安為上訴人之營業員，為不詳姓名之第三人，利用陳紀雲月等三人之上開帳戶之名義，自87 年9月29日起，陸續買進宏福公司股票，並以陳紀雲月等三人名義，制作融資買進彙計表，向被上訴人融資共22,212,000元完成交割。嗣宏福公司股票於87年11月20日，遭證券交易所公告停止買賣（自87 年11月20日至88年1月19日止），經被上訴人就陳紀雲月帳戶所賣出長億公司股票扣抵1,825,000元後，尚有融資款共20,387,000 元，未獲清償，被上訴人遂以其中部分之金額，向陳紀雲月等三人起訴求償（原法院以91年度北簡字第10157號、第10150號及91年度訴字第4850號，下稱返還融資借貸款事件），經原法院判決被上訴人敗訴確定等情，有系爭代理契約、申請表、融資融券契約書、委託買賣證券受託契約、融資買進彙進表、原審宣示判決筆錄、民事判決、證券交易所停止買賣公告等影本，在卷可稽（見原審卷㈠第11、12、15-18頁第19-25、26、29-4
2 頁），並為上訴人所不爭，堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人否認其有賠償之責，並以前揭情詞置辯。是上訴人應否就被上訴人依融資契約所生之損害，負賠償之責，茲分述如下：
㈠關於系爭代理契約之性質部分：
⒈依兩造所不爭之系爭代理契約序文及第1 條約定：「立契
約人…為有價證券融資融券相關事項之處理，甲方（按係指被上訴人，下同）委任乙方（按係指上訴人，下同）並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后：一、委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶，簽訂融資融券契約…㈣與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。三、受任人之權利：甲方因委任乙方為第一條之事務處理，應給付乙方委任報酬，報酬之計算，給付方式另行約定。」（見原審卷㈠第12頁）。
⒉按民法第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定
，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，而承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第四百九十條、第四百九十一條，著有明文。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百三十五條，亦定有明文。本件上訴人受被上訴人委任為其投資人向被上訴人開立有價證券信用交易帳戶，並將該帳戶所買進之股票，制作融資買進彙進表等文件，送交被上訴人辦理融資交割等事務，並依約定受有報酬，有如前述，是依系爭代理契約之約定，被上訴人委託上訴人處理事務，上訴人允為處理之情觀之，系爭代理契約為委任契約至明，上訴人自應依委任本旨為之，始無悖誠信原則。是則，被上訴人主張上訴人因其營業員即原審被告陳慶安盜用陳紀雲月等三人帳戶買進股票，並經被上訴人融資而受損害，除合於侵權行為，得行使損害賠償請求權外，其基本之法律關係，乃為委任契約不履行之損害賠償請求權，上訴人雖辯稱系爭代理契約為承攬關係，損害賠償之請求權消滅時效已完成云云，即無可取。且基於委任契約所生之上開請求權，顯未逾民法第一百二十五條之時效期間。
㈡關於是否盜用陳紀雲月等三人帳戶買進宏福股票部分：
⒈被上訴人主張陳慶安係盜用陳紀雲月等三人之帳戶，自87
年9月29 日起陸續購進宏福公司股票，並由上訴人公司製作不實之融資買進彙進表等語。上訴人則辯稱陳慶安係經陳紀雲月等三人之授權使用帳戶，並非盜用云云。
⒉查陳紀雲月於本院前審陳稱：「…我的戶頭沒有借他使用
，買賣股票的印章、存摺沒有交給別人，我不知道陳慶安有無用我的戶頭買賣股票，他也沒有跟我拿過印章。」（見本院前審卷㈣第51頁）。陳慶安於同日證稱：「（按法官提示：被上證10，這是否你幫陳紀雲月更改地址？）是，我幫他改…因為有些事情不方便給家人知道，所以不願意寄到雙城街的家裡…我拿給我媽媽用印的，我只跟他說這個要改，請他蓋章。（陳紀雲月在華碩公司有開戶？）是，他存摺、印章沒有交給我使用。…。」（見同上卷第54頁）。是以，陳慶安未得陳紀雲月同意而使用帳戶買進之宏福公司股票，陳紀雲月亦未將存摺印章交予陳慶安保管，尚不能因陳紀雲月與陳慶安為母子，遽認兩者間有借用帳戶關係。況陳慶安變更通訊地址至「新莊市○○路○段○○○號4樓」，即希望相關股票文件不要被家人知道，倘使陳紀雲月確願借帳戶予陳慶安，陳慶安又何必大費周章為陳紀雲月變更通訊地址，顯見陳慶安盜用陳紀雲月帳戶至明。又查陳慶安針對以陳紀雲月帳戶買入宏福股票之委託單，並無陳紀雲月之簽名（見本院前審卷㈣第68-69 頁）；陳慶安於原法院另案簡易庭91 年度北簡字第10157號亦稱「…被告（即陳紀雲月）不知道我要使用他的帳戶，不是被告買的股票。帳戶的印章及存摺都是被告自己保管的，購買股票的時候我不需要使用被告印章及存摺，只要知道被告的帳戶號碼就可以…。」有該確定判決，在卷可參（見原審卷㈠第30頁），核與本件陳述內容相符，堪信陳慶安、陳紀雲月之證言為真實，堪以採信。
⒊吳鳳珠於本院前審陳稱：「（法官提示原審卷一第17、18
頁，有無在榮盛證券公司開戶，有無簽融資契約書？）開戶我開的…開戶以後印章、存摺交給誰保管我忘掉了。（是否認識陳慶安？）不認識。（當初為何到榮盛證券公司開戶？）時間很久忘記了，開了戶之後股票交易存摺、印章放在哪裡我都不知道，我沒有使用這個存摺。」（見本院前審卷㈣第14頁），陳慶安亦陳稱：「（問：姜玉蘭跟吳鳳珠說他們不認識你，他們的戶頭你如何拿到？）經由李光盛拿到。」（見同上卷第56頁），兩者所言並無牴觸，又陳慶安另陳稱：「（問：除了你母親以外，其他兩個人的戶頭，是否為李光盛提供給你的？）我請李光盛幫忙提供人頭戶給我，所以他就提供姜玉蘭、吳鳳珠的戶頭給我。…」、「（問：李光盛提供姜玉蘭、吳鳳珠的戶頭提供你使用時，是用何種方式？）…他只有將他們的帳戶號碼給我，其他沒有，也沒有交付存摺、印章。」（見本院前審卷㈠第146-147頁）。原法院91年度訴字第4850 號確定判決認定：「…本院依被告（即吳鳳珠）聲請訊問證人即華碩證券股份有限公司營業員陳慶安結證稱：其係擔任華碩證券公司營業員，被告是其客戶，被告確未買進系爭宏福股票，（法官提示華碩證券公司檢附本院之系爭宏福股票融資買進委託書）委託書是我經手用印，是宏福公司下單員黃瑞昌跟我下單的，…我未經過被告同意，借用被告帳號下單，本件融資保證金是宏福公司的人員存入，被告完全不知情」等語，有該民事判決可稽（見原審卷㈠第36頁），經核慶安、吳鳳珠之證言相符堪信為真實，足以採信。
⒋姜玉蘭於本院前審陳稱：「（問：為何到榮盛證券開戶？
）…我沒有用過股票買賣的交易帳戶，由黃美靜他給營業員使用，我不知道營業員叫什麼名字，存摺、印章都由營業員保管。」、「（法官提示：原審卷一第15、16頁信用交易帳戶，是否你填寫的資料？）是，我存摺、印章交給營業員是為了將來買賣股票方便，我不知道營業員用我的存摺、印章去買賣股票，我不同意他這麼做。…」（見本院前審卷㈣第11-12 頁）；而陳慶安係透過李光盛拿到姜玉蘭之帳號，且未交付存摺、印章予陳慶安，有如前述；況陳慶安亦稱：「（問：營業員在下單的時候，是否一定要使用存摺或印章？）在電話下單的時候都不需要，只要知道帳戶號碼就可以，如果當事人在現場下單的話，就還需要填載委託書，不管哪種方式都不需要存摺、印章。」（見本院前審卷㈣第147 頁）、「（問：陳紀雲月、姜玉蘭、吳鳳珠這三人在榮盛證券公司開戶後，有無將他們的帳戶存摺、印章交給你保管？）沒有」、「（有無提供帳戶供你操作股票使用？）沒有」（見本院前審卷㈣第 145頁），則陳慶安自認未經姜玉蘭之同意，即擅自使用其帳號，買進上開宏福公司股票至明。
⒌上訴人前華碩公司總經理張傳芳於原審證稱：「我在87年
6月擔任華碩公司的總經理，宏福是在87 年10月或11月初發生無量下跌，證金公司要我們向客戶催繳，客戶向我們表示並不知悉買賣股票的事情，所以我問當時營業員陳慶安是何回事，陳慶安表示自己私下未經客戶同意，提供戶頭給宏福建設及長億公司買賣…」有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈠第242 頁），核與陳慶安、陳紀雲月等三人證詞相符，其證詞自可採信。
⒍按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事
實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。本件陳慶安所使用陳紀雲月等三人之帳戶，究係其三人授權同意使用，或陳慶安未經其三人授權而盜用其三人之帳戶，唯陳慶安及陳紀雲月等三人知之最稔，且親身聞見待證事實，復無證據足證明其等所為證述係虛偽者，因而本院其等之記憶力、陳述力及其與證言之利害關係斟酌之，其等之陳述足可採信。是則，被上訴人主張本件宏福公司股票，係陳慶安盜用陳紀雲月等三人之帳戶，以陳紀雲月等三人名義，為不詳姓名之第三人所買進之宏福公司股票等語，洵可採取。
㈢關於上訴人應否負損害賠償責任部分：
⒈被上訴人主張上訴人之使用人即原審被告陳慶安，盜用陳
紀雲月等三人帳戶，接受非真正投資人陳紀雲月等三人之委託下單，致被上訴人誤信系爭融資交易為真實而撥付款項，進而蒙受損失，故上訴人公司之行為，顯係違反善良管理人注意義務，並致被上訴人受有損害甚明，依系爭代理契約及民法第544條、第224條規定（見原審卷㈠第七頁），上訴人公司自應負損害賠償責任等語。
⒉上訴人則辯稱依系爭代理契約第1 條約定及融資融券業務
操作辦法之相關規定，被上訴人委任上訴人之事項，僅及於向投資人解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料，暨檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉送與被上訴人，而被上訴人應負責徵信、審核，同意訂立融資融券契約書，並開立信用帳戶，評定、授予投資人最高融資限類等級。本件上訴人已依上開規定履行，並於交易完成後，將相關報表交付被上訴人，而該報表與證券交易所所列印之資料相同，足見並無上訴人主張之不實可言，被上訴人亦非憑該報表再予投資人授信。況宏福公司股票被公告停止買賣，實非可歸責於上訴人，依系爭代理契約第4條第2項約定，該風險自不應由上訴人負擔，上訴人亦無未盡注意義務可言。至陳慶安使用投資人之帳戶與系爭代理契約所載之委任事項無涉，亦與被上訴人所受之損害無因果關係等語。
⒊按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責任；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第544條、第224條前段，分別定有明文。次按所稱證券金融事業，指依本規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業。又，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報主管機關核定。依證券交易法第十八條第二項規定訂定之「證券金融事業管理規則」第2條、第6條，亦有規定。
⒋本件兩造於87年6月1日簽訂系爭代理契約，契約前言謂：
「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方委任乙方並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后」。契約第1 條：「委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約： 1. 向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資號融券、經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與被上訴人間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」等約定。是兩造已明文約定，上訴人受被上訴人公司委任之事項包括投資人融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。又系爭代理契約第2 條就代理權之授與乃約定：「甲方就前條第㈡、㈢之委任事項授與代理權予乙方。」足見被上訴人依系爭代理契約，已就委任事項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與上訴人代理權，委任其代為辦理投資人融資融券事宜。再參酌前開證券金融事業管理規則，將證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限，及證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約等事項，均規定於該規則中，此乃為便利投資人買賣股票之同時，即可辦理融資融券，上訴人若未受被上訴人委任並授與代理權，同時直接為投資人辦理融資融券事宜，被上訴人實無與上訴人簽署系爭代理契約之必要。是依系爭代理契約，可知被上訴人所授與上訴人代理權，由上訴人代理被上訴人於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並制作投資人買進股票彙計表，送交被上訴人，以便被上訴人撥款代向證券交易所辦理交割事宜者，係指以該開立融資交易帳戶之投資人本人為限，其冒用或盜用他人帳戶所買進之股票，自不在系爭代理契約授權之內。
⒌查上訴人之營業員陳慶安，自87 年9月29日起，違反證券
交易法規，允許未在上訴人公司開戶之人，盜用陳紀雲月等三人之帳戶，以融資方式買進宏福公司股票，並冒用陳紀雲月等三人名義，製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由上訴人以陳紀雲月等三人之名編製彙計表交付被上訴人，致被上訴人撥付22,212,000元完成交割等情，有如前述，則陳慶安之行為已違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第8款及第17款之規定，足證上訴人之使用人在履行系爭代理契約時，有故意違法之行為，依民法第
224 條前段之規定，上訴人應就此故意行為，與自己之故意負同一責任。職故，上訴人代理被上訴人處理投資人之融資融券事項，既未盡善良管理人注意義務，即屬違反系爭代理契約，被上訴人因此所生之損害，上訴人自應依系爭代理契約及民法第544 條規定，負損害賠償責任，上訴人之抗辯，實非可採。
㈣關於被上訴人是否與有過失部分：
⒈上訴人辯稱：被上訴人未適時處分其所質押之股票，又不留
置該帳戶其他股票交易之款項，且遲至案發4年後之91 年底，才對投資人提起訴訟，並於訴訟中未切實陳明，遭敗訴後又不據理力爭，放棄上訴第二審，是被上訴人就其損害之發生與擴大顯與有過失，依民法第217條第1項規定，上訴人縱有責任，其責任亦應免除之等語。被上訴人則以本件係因陳慶安之不法侵害行為，於被上訴人撥付融資入陳紀雲月等三人帳戶時，損害已然發生，足見損害之發生，與被上訴人無關。嗣後被上訴人處分宏福公司股票或留置其他股票交易之款項，目的在彌補損失，僅可能減少損害，顯不致使損害擴大，是以，被上訴人之行為與民法第217條第1項規定要件不符，上訴人之抗辯，並無可採。
⒉按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或
擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。又民法第二百二十四條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。查：
⑴被上訴人因陳慶安之不法侵害行為，及上訴人違反「證券
金融事業管理規則」規定，以非開立融資交易帳戶之投資人本人，而盜用陳紀雲月等三人帳戶所買進之宏福公司股票，並冒用陳紀雲月等三人名義，制作其等買進股票彙計表送交被上訴人，致被上訴人撥付融資款入陳紀雲月等三人帳戶，迨宏福公司股票無量下跌，甚至證券交易所公告停止交易，被上訴人依系爭代理契約及融資融券契約之約定，通知投資人追加擔保金而未繳，進而訴請投資人返還融資款，為法院判決被上訴人敗訴，始悉投資人陳紀雲月等三人並未買進系爭宏福公司股票，而係上訴人之營業員陳慶安盜用投資人陳紀雲月等三人之帳戶，以陳紀雲月等三人之名義為不詳姓名之第三人買進宏福公司之股票，致被上訴人公司求償無門而生損害，故被上訴人主張其損害係因誤信上訴人之投資人陳紀雲月等三人買進股票而撥款進該三人帳戶，其並無過失，自屬可取。
⑵被上訴人於原法院91年度北簡字第10157號、10150號及91
年度訴字第4850號起訴請求返還融資借款等事件，是被上訴人分別請求陳紀雲月等三人依所簽訂之融資融券契約書請求其等返還融資款，因此，被上訴人何時起訴，及是否提起上訴，均係被上訴人之訴訟權利，而訴訟之勝敗，係由法院之判決所決定，難謂被上訴人有何過失可言。
⑶上訴人辯稱被上訴人在上開返還融資款等事件，僅各請求
550,000元或200,000元，且未主張表見代理云云，但就借款請求其中部分之金額，並非法所不許，乃屬被上訴人之權利；且起訴目的志在勝訴，乃眾所週知之事，並無自求敗訴之理由，上訴人所謂被上訴人未主張「表見代理」致遭敗訴，難道上訴人能保證主張「表見代理」，就能獲得勝訴判決嗎？是其抗辯無非自己猜想揣測之詞。
⑷上訴人又辯稱被上訴人未依融資契約處分系爭帳戶之股票
，以極低價格賣出，致損害擴大，應由被上訴人負擔云云。惟查本件關鍵問題，是因上訴人公司之營業員陳慶安，盜用陳紀雲月等三人帳戶，為不詳姓名之人買進系爭宏福公司股票，再冒用陳紀雲月等三人名義制作買進系爭宏福公司股票之彙計表送交被上訴人，致被上訴人將其融資款，撥入融資買進彙計表所載陳紀雲月等三人之帳戶內，簡言人，是投資人即買主的錯誤，不是買進股票或融資金額的錯誤，而上訴人竟口口聲聲一再辯稱融資買進彙計表與證券交易所之交易資料相符，並無不實或錯誤云云，自非可取。從而，本件系爭股票或融資借款，其買進系爭股票之投資人及借款人，既非陳紀雲月等三人，與被上訴人之間並無所謂「融資融券契約」，換言之，真正買進系爭宏福公司股票之人並未與被上訴人簽訂「融資融券契約」，被上訴人自不受「融資融券契約」拘束，自無依陳紀雲月等三人所簽訂融資融券契約，處分系爭宏福公司股票之義務，是上訴人抗辯被上訴人未於高價時處分系爭股票，致擴大損害之金額3,329,850 元（即時處分股票可得回收之金額）-118,500元（被上訴人實際處分金額）＝3,211,350元云云，自無可取。
⑸上訴人再抗辯：被上訴人怠於對陳慶安主張權利，放任罹
於時效，並拒絕其賠償225萬元之和解請求，擴大225萬元之損害，至少應扣除該225 萬元之賠償云云。惟按時效制度乃為保障債務人之權利，縱使債權人因請求權之時效消滅而遭敗訴判決，難謂對損害之擴大與有過失；且債務人無為一部清償之權利，且非依債務本旨所為之清償，債權人得拒絕之。是被上訴人未成立和解，因其金額與被上訴人所主張者相去甚遠，上訴人抗辯被上訴人未和解致損害擴大，為與有過失云云，於法自屬有違。
⑹上訴人又辯稱：陳紀雲月帳戶於87年11月23日賣出長億公
司股票，得款3,599,738 元本由被上訴人留置中，詎被上訴人於87年12月1日退回陳紀雲月1,204,390元而擴大其損害云云。惟查系爭宏福公司之股票非陳紀雲月等三人所買進，與陳紀雲月無關，則陳紀雲月帳戶內因賣出其他股票之收入，被上訴人自無權就此收入主張權利，退陳紀雲月1,204,390 元乃理所當然，非擴大其損害，上訴人之抗辯，核無可取。
⑺從而，上訴人抗辯被上訴人就損害之發生及擴大金額6,66
5,659元（2,250,000＋3,211,350＋1,204,309＝6,665,659），為與有過失云云，自無足採。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1 項、第2項、第233條第1 項、第203條分別定有明文。本件被上訴人主張其為一金融機構，業務範圍包括對投資人或證券商予以融通資金或證券，而被上訴人於87年間之融資利率為年息9.75%，可認依通常情形，被上訴人融資款項即可依年息9.75%取得利息，是被上訴人自可依此計算所失利益。另依融資融券契約書第7條第2項約定，前揭利息應按融資戶融資融券成交日第二營業日迄清償前一日之日數計算等語。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條固有明文。然所謂所失利益即消極損害，乃現存財產應增加而未增加之損害。亦即，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實發生，致無此利益可得，是為所失利益。就本件而言，陳慶安盜用陳紀雲月等三人之帳戶，再將該等帳戶提供予第三人炒作宏福公司股票，與陳紀雲月等三人與被上訴人簽訂系爭融資貸款契約無關，因此，被上訴人亦無按約定放款利率收取利息之預期利益可言，自亦無所失利益。另本件被上訴人與上訴人就上開損害既無約定給付期限，亦無約定利率，揆諸前揭說明，上訴人自應從起訴狀繕本送達之翌日起，始負遲延責任，並依法定利率年息5%計算遲延利息。又被上訴人所撥付陳紀雲月等三人之帳戶金額合計22,212,000元，其中陳紀雲月帳戶賣出長億公司股票得款3,599,738元，除由陳紀雲月取回1,204,390元外，被上訴人已扣抵本件融資金額之款項為2,395,348 元。另被上訴人於92 年7月20日處分陳紀雲月等三人所買進之宏福公司股票，扣除交易稅與手續費後得款118,046 元。而被上訴人取得前開二筆款項當時，上訴人尚不負遲延責任，因此，無論係賣出長億公司股票之股款2,395,348 元或被上訴人處分宏福公司股票所獲得之款項118,046 元，均應扣抵本件被上訴人請求之本金。被上訴人主張依融資融券契約書之約定抵充利息，次充原本，顯有誤會。故本件尚未清償之融資款為19,698,606元（22,212,000－2,395,348－118,046＝19,698,606）。
七、再者，被上訴人於88 年2月22日與陳政憲簽訂併存債務承擔協議書，由陳政憲擔任上開融資款之併存債務承擔人，並於協議書第1條第2項約定：「前項債務自信用交易日起至民國八十七年十二月三十一日止，依甲方（即被上訴人）與附表一所示帳戶約定之原融資利率計算利息；自八十八年一月一日起，至本件債務清償完竣之日止，以年利率百分之八計算之利息」，是陳政憲固已償還2,765,695 元，但以本件未清償之融資金額19,698,606元占陳政憲應償還之金額298,748,000元之比例計算，本件可受償之金額僅為182,259元《2,765,695×（19,698,606/298,748,000）＝182,259，元以下四捨五入》，再依民法第323 條規定之抵充順序及前開約定之利率計算，則陳政憲所償還之金額至多僅能抵償被上訴人起訴前部分之融資利息而已。是以，陳政憲所償還之數額與本院所認定上開尚未清償之金額不生影響。
八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於系爭代理契約及民法第544 條規定，請求上訴人給付給付被上訴人19,698,606元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保後為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，依民事訴訟法第395 條第二項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。」依此規定，法院於廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，始得於判決內將假執行所為給付，依上訴人之聲明，而命被上訴人返還。本件上訴為無理由，有如前述，從而，上訴人請求被上訴人返還上訴人因假執行所給付之2081萬6893元，暨自94年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，即屬無據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及聲明為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。