臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1097號上 訴 人 呂登科訴訟代理人 呂安穠
廖湖中律師被 上 訴人 莊國明上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99 年8月18日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第361 號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）先位之訴部分：伊前自宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○號土地（重測前為宜
蘭縣宜蘭市○○段乾門小段283地號，下稱系爭土地）所有權人黃野真記子等人受讓該地之應有部分562698分之510319，又系爭土地與坐落其上之建物（門牌號碼「宜蘭郡宜蘭街宜蘭字艮門77番地」），於日據時代同屬林阿庸所有。嗣系爭土地、建物於昭和6年（即民國20年）由臺北地方法院宜蘭支部執行競賣，分別由邱炳輝（即伊前手之祖父）、薛崇德買受。薛崇德購得系爭建物之面積僅14.13坪（折算為46.7平方公尺），並無租地建屋，再設定地上權之情事，詎其竟於38年10月27日僅執宜蘭市慶和里里長、慶和里9鄰鄰長出具之不實證明，矇混取得地上權設定登記。其後薛崇德將系爭建物讓予薛吳玉英，其後再輾轉讓與徐蘭（53年7月3日）、蔡火木（
68 年4月12日），上訴人則於68年7月6月向蔡火木買受系爭建物。復將地上權先後轉讓與薛吳玉英、廖玉順、徐蘭等人，惟該地上權期限於58年10月29日即屆滿，自同年月30日起該地上權已消滅，不能為轉讓之標的，故徐蘭及其後取得系爭建物者，均無占有系爭土地之權。又縱令薛崇德曾向邱炳輝承租系爭土地，然原有房屋使用期限自然屆滿後該租賃關係亦告消滅，是上訴人在系爭土地上重建新屋亦屬無權占有，故上訴人無正當權源，於系爭土地上興建如附圖所示編號A（面積50.47平方公尺）、B（46.58平方公尺）部分之建物（鐵架造平房）下稱系爭建物），為此，依民法第767條第1項前段、第179 條規定，先位聲明請求上訴人應將坐落292地號土地上系爭建物如附圖所示A部分面積50.47平方公尺、B部分面積46.58平方公尺，合計面積97.05平方公尺之建物拆除，將其占用之基地返還被上訴人及其他共有人。並應自98 年8月26日起至拆除前項房屋之日止，按年給付被上訴人28,675元（以98年9月申報地價每平方公尺3,258元計算），並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位之訴部分：系爭土地上設定之地上權存續期間為38年10月29日至58年10月29日，期間屆滿地上權即告消滅。本件縱認上訴人就系爭土地上曾設有地上權，並據此搭建系爭建物，伊於地上權存續期間屆滿消滅經塗銷後，自得就建築物為時價（經估價系爭建物於地上權期限屆滿時即58年10月29 日之價格為89,159元）補償後取回系爭土地及建物。另上訴人自58年10月30日地上權消滅時起無權占有系爭土地，致伊受有相當於租金利益之損害，為此，依民法第840條第l項、第179條之規定，備位聲明請求上訴人應於被上訴人給付89,159元補償費之同時，將坐落292地號土地上之系爭建物所有權移轉登記予被上訴人及其他土地共有人，並將之交付被上訴人及其他共有人管領暨應自98年8月26日起至其將前項房屋所有權移轉登記並交付被上訴人及其他土地共有人之日止，按年給付被上訴人28,675元（依98年
9 月之申報地價每平方公尺3,258元計算），且陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（原審就先位之訴部分，判決上訴人應將坐落於系爭292地號土地上如附圖所示編號A（面積50.47平方公尺）、編號B（面積46.58平方公尺）之鐵架造平房拆除，將該範圍內之土地返還被上訴人及其他全體共有人，並准供擔保得為假執行；另應自98年8月26日起至履行前項主文所示之日止，按年給付被上訴人22,941元，而駁回被上訴人其餘先位請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人敗訴部分則未據上訴，非本院審理範圍。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人之前手邱炳輝經台北地院買受系爭土地時，其上即存有薛崇德所買受之三棟建物（14.13坪、
20.68坪及2.89坪），嗣薛崇德於38年10月29日設定地上權時該三棟建物仍然存在。而上開三棟建物與當時之土地所有權人邱施棠間存有租賃關係，依最高法院74年台上字第2562號、43年臺上字第479號判例意旨，薛崇德嗣後將上開三棟建物之一部（即系爭建物）陸續移轉予薛吳玉英、徐蘭、蔡火木、伊、李榮春，再由李榮春移轉為伊所有，故系爭建物之基地租賃權，自亦隨系爭建物之移轉而轉讓予伊承受。㈡又被上訴人之前手邱施棠、邱林換治取得系爭土地後，因該土地上有包含薛崇德所有三棟建物在內之多棟建物，並分別有地上權之登記。29年間邱施棠、邱林換治旅居日本，遂將系爭土地交由邱施棠之岳父張心婦管理並向地上權人（含薛崇德）收取租金。嗣46年邱施棠回國後，即口頭委任伊處理其財產並交付印章，以便由伊代收租金之用。51年2月22日邱施棠再委託伊代為管理系爭土地及所有房屋等一切事務，並出具委任狀。伊乃依授權對系爭土地上包括薛崇德及其後手在內之建物所有權人收取租金。被上訴人之前手邱施棠既委託伊代向地上權人薛崇德及其後轉讓地上權及建物之後手收取租金，應可認確有租賃關係存在。㈢系爭房屋在薛崇德居住時，即已將部分土牆改為磚塊，建材仍為土角及木造，伊僅用鐵架加固，以維護安全，並無改建行為，面積、外觀等縱與原狀不符，更應在容許之列，參照最高法院51年度第
2 次民、刑庭總會會議決議揭示租地所建之房屋，雖告滅失，而租用基地之契約，要未失其存在，且其申請重建之屋，不問是否與原狀相符，土地所有權人均負有同意重建義務之意旨。又系爭房屋及土地歷經多次轉讓，於租賃期限屆滿後，歷次承租人仍為租賃物之使用收益，而歷次出租人均不即表示反對之意思，依民法第451條規定視為以不定期限繼續契約，且系爭房屋歷經多次修繕，土地所有權人均未提出反對，依民法第426之1條之規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。伊於68年7月10日因買賣取得系爭房屋，經贈予李榮春，再經李榮春於87年6月10日贈與上訴人，均在被上訴人取得系爭土地之前，系爭租用基地之契約並未失其存在，上訴人自非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。並上訴聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）本件被上訴人於98年4月18日購得系爭土地應有部分510319/562698，與訴外人李陳素英、陳黃阿新共有系爭土地。
該地原所有權人黃野真記子、吉田富美、小田嶋寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡本正顯（岡本正河之繼承人）、渡邊雅美（岡本正河之繼承人）並於同年8月26日辦理所有權移轉登記予被上訴人。
（二）訴外人薛崇德於20年（即昭和6年）間經臺北地方法院宜蘭支部拍賣程序，買受坐落於系爭土地（當時為宜蘭郡宜蘭街乾門283番地）上之建物二筆：①「土塊及木造尾葺平家一棟」（建坪14坪1合3勺）即家屋臺帳家屋番號597之建物，②「土塊及木造尾葺平家一棟」（建坪20坪6合8勺）及「附屬建物，豚小屋，木造尾葺平家一棟」（建坪2坪8合9勺），即家屋臺帳家屋番號597-1之建物。
（三）薛崇德於38年10月27日（當時系爭土地之所有權人為邱施棠、邱林換治）就家屋臺帳家屋番號597、597-1建物申報為所有權人，並單獨聲請地上權登記，地上權存續期間為38年10月29日至58年10月29日。
（四）薛崇德於49年9月13日將上開地上權及建物所有權全數讓渡予薛吳玉英。薛吳玉英則於56年1月17日將地上權之一部（權利範圍46.71平方公尺）及宜蘭市○○○段191建號（重測前為宜蘭段乾門小段623建號）之建物（即家屋番號597）讓渡予廖玉順。嗣於56年6月23日將其餘地上權（權利範圍77.91平方公尺）及宜蘭市○○○段192建號（重測前為宜蘭段乾門小段624建號）之建物（即家屋番號597-1 ，主建物面積68.36平方公尺，附屬建物9.55平方公尺，門牌號碼為宜蘭市○○○路○○○號，下稱系爭192建號建物）讓渡予徐蘭。徐蘭則於68年4月10日將系爭建物贈與蔡火木，蔡火木再於同年7月6日出售予上訴人，上訴人於78年1月17日又將系爭192建號建物贈與李榮春，李榮春再於87年6月17日將之贈與上訴人，地上權亦隨系爭192建號建物所有權之移轉陸續轉載至上訴人。88年8月7日因系爭192建號建物坐落土地部分之地上權存續期間於58年10月29日屆滿，故塗銷地上權登記。
（五）上訴人於系爭土地上另有乙筆地上權設定登記，存續期間為不定期限，設定權利範圍為68.6平方公尺，地上物門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號（原審卷第149頁土地登記謄本參照）。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人先位之訴主張伊為系爭土地共有人之一，上訴人前手薛崇德與土地所有權人間並無租地建屋之情事，薛崇德矇混取得之地上權登記，已因存續期間屆滿而消滅，受讓該建物之人（含上訴人）均為無權占有系爭土地；另薛崇德縱曾承租系爭土地，該租賃關係亦因系爭建物使用期限自然屆滿而告消滅，上訴人於系爭土地上重建新屋仍屬無權占有；備位之訴則主張如上訴人就系爭土地享有地上權，並搭建系爭建物，伊於地上權消滅並塗銷登記後，亦得就建築物為時價補償，請求將系爭建物所有權移轉登記並交付予全體共有人及請求返還不當得利等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭點厥為：本件訴外人薛崇德於38年10月29日為地上權設定登記前，就系爭建物坐落範圍之土地是否與系爭土地之所有權人存有租賃關係；上訴人與系爭土地之原所有權人黃野真記子等人間是否存有租賃關係；如有，上訴人得否以之對抗被上訴人；上訴人有無占有使用系爭建物坐落範圍之土地之合法權源？如無，則其因此所得之不當利益數額為何等項，茲論述如下：
（甲）先位之訴部分：
（一）38年10月29日前，訴外人薛崇德與系爭土地原所有權人邱施棠、邱林換治就系爭建物坐落範圍之土地是否存有租賃關係部分：
１、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約；又地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為民法第421條第1項、第832條定有明文。二者分屬債權、物權關係，個別獨立存在。租賃關係之成立，除依租賃之性質，出租人以土地租與上訴人使用收益，而由承租人支付租金可認為已有合意外，尚不得以地上權之設定逕行推認雙方間亦存立租賃契約關係。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦經民事訴訟法第277條前段揭明，是主張法律關係存在之當事人，自須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。
２、本件上訴人辯稱：於地上權設定登記前，系爭建物之系爭土地原所有權人邱施棠、邱林換治間已有不定期基地租賃契約關係存在，該契約應由兩造承受，是伊係有權占有云云，惟為被上訴人所否認，經查：
（1）本件訴外人薛崇德於20年經臺北地方法院宜蘭支部拍定買受坐落於系爭土地上之家屋臺帳家屋番號597、597-1等二筆建物，嗣薛崇德將前揭建物讓予薛吳玉英，其中系爭192建號建物（即家屋番號597-1 建物，主建物面積68.36平方公尺，附屬建物9.55平方公尺），則由薛吳玉英依序轉讓予徐蘭、蔡火木、上訴人、李榮春，嗣李榮春再於87年6月間將之贈與上訴人，已如前述，而薛崇德於38年間就系爭192建號建物坐落之系爭土地單獨辦理地上權登記時，雖於38年10月29日聲請書記載「右建物確實是薛崇德所有也，於數十年餘年前對邱施棠承租以迄於今…備文呈請敬祈證明。」等語，並經宜蘭市慶和里里長、鄰長出具書面證明（原審卷第140、141頁），持辦地上權設定登記，惟依薛崇德前揭聲請書所載「這回依照規定欲申請建築物登記，因土地所有權人邱施棠不同意申請地上權設定登記…」等語，可知薛崇德與斯時土地所有權人邱施棠間，就薛崇德得在系爭土地有建築物及使用該地一事，並無合意，是邱施棠既不同意薛崇德在系爭土地設定地上權，以有建築物為目的而使用其土地，則上訴人稱邱施棠同意以系爭土地租與薛崇德使用收益，渠等間存有租用基地建築房屋契約云云，自難遽信為真。
（2）況本件系爭土地及192建號建物原均屬訴外人林阿庸所有，於20年間經由法院拍賣程序，始分別由邱炳輝、薛崇德買受一事，有競落許可決定、登記濟可憑（原審卷第142-147頁），前此薛崇德既未取得192建號建物所有權（原審卷第207頁），即要無向當時尚未取得系爭土地所有權之邱施棠承租系爭土地之可能及必要。由此可知薛崇德於38年10月29日聲請書記載伊於數十年餘年前（即距聲請書所載日期38年10月29日前數十年），已對邱施棠承租系爭土地乙節，確屬不實；從而，宜蘭市慶和里里長、鄰長出具書面證明薛崇德聲請書所載內容屬實，與事實亦有未合。前揭薛崇德聲請書、宜蘭市慶和里里長、鄰長證明等件，顯不足以證明薛崇德與原土地所有權人邱施棠、邱林換治就系爭建物有成立基地租賃契約之合意。上訴人稱地上權設定登記前，系爭土地原所有權人邱施棠、邱林換治與薛崇德間存有不定期基地租賃契約關係云云，核無可採。
３、又查上訴人於87年6月間自訴外人李榮春受讓系爭192 建號建物時，該建物之主建物面積為68.36平方公尺，附屬建物「豚屋」之面積為9.55平方公尺，合計共77.91平方公尺，主要建築材料為「土角及木造」一節，有建築改良物贈與所有權移轉契約書、建築改良物所有權狀、建物登記謄本可稽（原審卷第239、242、211頁、原法院調解卷第8頁）；而上訴人現所有如附圖所示編號A、B部分之系爭建物，面積則為97.05平方公尺（計算式：50.47＋
46.58＝97.05平方公尺）、建築材料為鐵架造各情，則經原法院現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量無訛（原審卷第37-42、49、50頁），是系爭192建號建物與本件系爭建物，二者之建築面積、主要建材均有不同，自難認係同一建物。而上訴人前於94年間因系爭建物占有使用系爭土地乙事，經原土地所有權人岡本正河提起竊佔罪刑事告訴，該案偵查中，上訴人自稱：鐵皮屋係於89、90年間搭建、位置雖有移動，但使用面積大致相同等語屬實（臺灣宜蘭地方法院檢察署〈下稱宜蘭地檢署〉94年他字第396號卷第16 頁），是被上訴人稱系爭建物為上訴人重建之新屋，系爭192建號建物與系爭建物並非同一建物，洵堪信實。據此，薛崇德與系爭土地原所有權人就系爭192建號建物是否訂定基地租賃契約，即與上訴人重建之系爭建物有無占有系爭土地合法權源之認定無涉。此外，上訴人就薛崇德與系爭土地原所有權人邱施棠、邱林換治間因系爭建物占用土地之事訂定基地租賃契約一節，未能另行舉證以實其說，徒辯稱薛崇德與土地原所有權人邱施棠、邱林換治間就系爭192建號建物存有不定期基地租賃契約關係，兩造應受該基地租賃契約拘束，故伊所有系爭建物占有使用系爭土地即非無權占有云云，亦嫌乏據。
４、次按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形（最高法院95年度台上字第388號、85年度台上字第790號、87年度台上字第2475號判決意旨參照）。本件姑不論上訴人就其辯稱薛崇德與原土地所有權人邱施棠等人間存有基地租賃契約關係之有利於己之事實，未能舉證以實其說，所辯要難憑採。縱上訴人辯稱：薛崇德與系爭土地原所有權人系爭192建號建物訂有基地租賃契約一事屬實，惟因薛崇德承租系爭土地以供系爭192建號建物使用，依上開說明，應認該土地租賃契約係以薛崇德使用系爭192建號建物為目的，非有相當之期限不能達其目的，故雙方雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至系爭建物不堪使用時為止之期限。而本件系爭192建號建物本身材質與結構（即土塊及木造），因經長時間正常使用耗損毀壞，已不堪使用，經輾轉取得該建物之上訴人於89、90年更動位置搭建改為鐵皮屋（即系爭建物），準此，薛崇德就原土塊及木造之系爭192建號建物占有系爭土地與系爭土地原所有權人間之租賃關係，於80、90年間已因該土塊及木造建物耗損毀壞不堪使用，應認租賃期限屆至而消滅。至於最高法院51年台上字第2987號判例、51年度第2次民、刑庭總會會議決議均以房屋因火災焚燬之基礎事實，據以表示：縱租地所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務之意旨；而本件系爭土地上之原土塊及木造房屋係因長期自然耗損致不堪使用，核與上開判例、決議所憑基礎事實並不相同，即難逕予比附援引。則上訴人引據上開判例意旨，抗辯：本件亦無土地法第103條所列各款規定情形，被上訴人不得收回系爭土地。縱原土塊及木造建物已滅失，被上訴人仍有同意被上訴人重建之義務，兩造間之租賃關係並不因此歸於消滅云云，尚不足採。又系爭建物為上訴人於89、90年更動位置搭建改為鐵皮屋，已如前述，另上訴人亦自承訴外人薛清煇於55年至56年間即自系爭192建號建物遷出，是該建物自
55 、56年薛清煇遷出時起至兩造訟爭時（98年間）止，有無改建、不堪使用之情事，顯非薛清煇所得知悉，上訴人聲請訊問薛清煇欲證明系爭建物並非改建，且無不堪使用之情形，核無調查之必要，併此說明。
（二）上訴人與系爭土地原所有權人黃野真記子等人間是否存有租賃關係部分：
１、上訴人就此雖辯稱：伊輾轉受讓系爭192建號建物，而原土地所有權人邱施棠前後授權其岳父張心婦及伊向薛崇德在內之地上權人及其後受讓該地上權及建物之後手收取系爭租金，岡本正河等人因繼承取得邱施棠等之系爭土地，自應承受邱施棠財產上一切權利義務，故上訴人與岡本正河自有租賃契約關係存在云云，並提出收據、委任證、印鑑證明、補充告訴理由狀、系爭土地收租名冊、地上物位置、宜蘭地檢署80年10月28日訊問筆錄為證（原審卷第270-299頁） 。惟查：
（1）基地租賃與地上權設定，就使用土地對價固均以租金稱之（民法第421、835-837條規定參照），惟二者獨立有別，不容混淆，已如前述。又地上權並無如民法第451條規定於期限屆滿後，地上權人仍為土地之使用收益，土地所有人不即表示反對之意思，而當然變更為不定期之效果，故定有存續期間之地上權，於期限屆滿時消滅（最高法院70年度台上字第3149號判決要旨參照）。
（2）本件依上訴人所提之張心婦收取租金收據記載可知：①該收據記載時間為45年間，②建物面積為或為113.69坪（
84.39坪、29.30坪），或為29.09坪（原審卷第270、271頁），核與薛崇德於20年間經臺北地方法院宜蘭支部拍賣程序買受坐落於系爭土地之建物二筆面積37.7坪（ 14.13+20.68+2.89=37.7）顯有未合。是李榮春、李林千惠以該收據結算者，究係坐落系爭土地何部分、與系爭192建號建物關係為何、該部分有無地上權之設定等項，均有不明，自難執之證明張心婦於45年間確有向薛崇德在內之地上權人及其後受讓該地上權及建物之後手收取系爭租金之事。另上訴人於78年1月17日始將系爭192建號建物贈與李榮春，已如前述，是李榮春於45年間既未取得系爭192建號建物所有權，益徵張心婦於45年間向李榮春收取租金者，應非系爭192建號建物使用系爭土地之對價。
（3）再者，訴外人邱施棠出具委任證，委請上訴人管理其所有系爭土地及建物之事務，其授權範圍為：①使用管理及維修為宜蘭市○○○路176、176、182號房屋；②代繳系爭土地之地價稅，其上房屋之房屋稅；③向地上權人收取租金。④代就出租他人之宜蘭市○○○路176、178號房屋收取租金乙節，業據邱施棠配偶邱素鰕於宜蘭地檢署80年度偵字第1752號偽造文書案件中以補充告訴理由㈠狀陳明（原審卷第278頁），是邱施棠委任上訴人為之，除向地上權人收取租金（地租），代就其出租他人之宜蘭市○○○路176、178號房屋收取租金外，並未委請上訴人對系爭192建號建物（即宜蘭市○○○路○○○號）收取出租之租金，可知上訴人縱就系爭192建號建物所有權人本於委任關係代邱施棠收取租金，其所收取者係地上權人之地租，而非租賃契約之對價。至於邱素鰕告訴代理人於偵查中，就檢察官所詢對呂登科從46年收租到今，有無爭議乙事，雖答以無爭議（原審卷第299頁），惟上開陳述僅係就上訴人從46年收租到80年間之事實不爭執，至於邱施棠委任授權範圍及上訴人就系爭土地有無管理、使用收益及處分之權，邱素鰕、上訴人則有爭議，是尚難執上開陳述，推得上訴人經邱施棠授權向系爭192建號建物所有權人本於基地租賃之關係收取租金之結論。又地上權於期限屆滿時消滅，其後地上權人仍為土地之使用收益，土地所有人不即表示反對之意思，該定有期限之地上權並不生變更為不定期之效力，上訴人於對應於系爭192建號建物之地上權期限屆滿（58年10月29日）消滅後，縱有代邱施棠向土地使用者收取金錢之事，亦不得執業已消滅之地上權關係拘束系爭土地所有人，上訴人所提自行製作之系爭土地收租名冊、地上物位置均不足執以為對上訴人有利之認定。此外，上訴人就邱施棠有以系爭192建號建物坐落範圍之土地物租與該建物所有人使用、收益，由該建物所有人支付租金乙事，並未舉證以實其說，徒以邱施棠曾授權張心婦及伊向薛崇德在內之地上權人及其後受讓該地上權及建物之後手收取地上權租金，逕謂前揭地上權人及其後受讓該地上權及建物之後手與邱施棠間有基地租賃契約關係存在，岡本正河等人因繼承取得邱施棠等之系爭土地，故上訴人與岡本正河自有租賃契約關係存在云云，殊無可取。
２、本件上訴人輾轉取得所有權之系爭192建號建物，前雖經訴外人薛崇德單獨辦理地上權登記，惟該地上權已因存續期間屆滿而消滅，並辦理地上權塗銷登記完畢（原審卷第77頁背面）。又系爭土地原所有權人黃野真記子、吉田富美、小田鳩寶華、邱寶梅、邱寶蘭、岡本正河雖於91年6月27日、93年7月14日、95年7月6日、98年2月9日委請律師發函上訴人，催請上訴人繳交另一地上權（使用面積為
68.60平方公尺）90-97年之地上權租金，惟並未就系爭建物占有使用系爭土地一事請求支付對價等情，有宏鼎國際法律事務所、長江大方國際法律事務所函足參（原審卷第
83、88、95、104頁），至於上訴人雖先後於91年7月16日、93年7月28日、95年7月14日、98年1月23日以存證信函，表明就其占有使用系爭土地而未設定地上權部分，按地價年息百分之五計付地租，惟為岡本正河等人拒絕，並以函文明確表示渠等與上訴人間並無租賃關係，98年2 月25日並發函及以郵政匯票方式退還上訴人溢繳之5,798 元，岡本正河並於94年7月27日就上訴人未經渠等許可占有使用系爭建物坐落之土地一事，提起竊佔罪刑事告訴等情，則有上訴人存證信函、長江大方國際法律事務所函可稽（原審卷84、85、90、91、96、97、99-102、104-106 頁），並經本院依職權調取宜蘭地檢署94年度偵字第3468 號卷（偵審全卷）查核屬實，是黃野真記子等人與上訴人就系爭建物占有使用之土地並無成立租賃契約之合意一事，洵堪認定，是被上訴人主張上訴人與岡本正河等人並無租賃關係等語，自屬有據。上訴人未經系爭土地所有權人同意就系爭建物占有使用之土地訂定租賃契約，徒執其自行任意匯款予黃野真記子等人之事實，辯稱黃野真記子等人與伊間存立租賃契約，被上訴人自黃野真記子等人受讓系爭土地，應受該租賃契約之拘束云云，自無可採。
（三）上訴人有無占有使用系爭建物坐落範圍之土地之合法權源？如無，則其因此所得之不當利益數額為何部分：
１、按民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付(司法院院字第1950號解釋參照)。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限。本件上訴人未能證明其有占有使用如附圖編號A、B所示系爭建物坐落範圍土地之合法權源，從而，被上訴人以其無權占有伊所有之土地，受有相當於租金之利益，致伊受有相當於租金之損害者，依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，並請求上訴人將坐落於系爭土地上如附圖編號A、B所示之鐵架造平房拆除，將該地返還被上訴人及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。
２、末按城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又所謂「土地及其建築物之總價額」，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，又法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。經查，系爭土地96年至98年之申報地價為每平方公尺3, 258元，有土地登記謄本可考（原法院98年度宜調字第75號卷第7頁、原審卷第149頁），本件審酌上訴人無權占用之系爭土地，屬都市土地（原審卷第169頁），位於宜蘭市○○○路，鄰近中山路市區，交通便捷，生活機能尚稱便利，鄰近均供住宅使用等情（勘驗筆錄及現場照片附原審卷第38-42頁），認系爭土地租用，年租金以該地申報總價額年息8%計算為當。又因被上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，僅得按其應有部分，請求上訴人返還所受利益（最高法院
85 年台上字第2391號判決意旨參照）。從而，上訴人占有使用系爭土地如附圖編號A、編號B所示範圍之土地，被上訴人請求其返還每年所受相當於租金之利益，於22,941元〔計算式：3,258元（系爭土地申報總價額）×
97.05平方公尺×8% ×510319/562698（應有部分），元以下四捨五入〕之範圍，為有理由，逾此範圍則屬無據。
（乙）備位之訴部分：被上訴人上開先位請求既經判決准許，其備位之訴部分即無庸裁判，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人先位之訴，依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上系爭建物如附圖A部分（面積50.47平方公尺）、B部分（面積46.58 平方公尺）之建物拆除，將其將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人。並自98年8月26日起至拆除前項房屋之日止，返還每年所受相當於租金之利益22,941元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上開應准許部分，原審命上訴人拆除建物返還土地，並給付相當於租金之不當得利，並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。