臺灣高等法院民事判決 99年度上字第100號上 訴 人 羅自坤
李讓李諦上 一 人法定代理人 李興仁
邵慶芳上 訴 人 邵維恆上 一 人法定代理人 邵曰仁
楊敦玲上 訴 人 陳慰華
陳慰民林頌君林頌安上 二 人法定代理人 林宗賢
邵含芳共 同訴訟代理人 邵曰道被 上訴 人 寸麗芳訴訟代理人 趙家統上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年10月23日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1887號第一審判決提起上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國77年間對伊之被繼承人邵旭提起清償債務事件，經原法院77年度訴字第780號、本院78年度上字第217號、最高法院79年度台上字第2719號、本院80年度上更㈠字第37號判決及最高法院81年度台上字第466號裁定，判命邵旭應給付被上訴人新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭借款），及自71年11月9日起至73年11月8日止按中央銀行核定放款利率計算之利息，及自73年11月9 日起至清償日止，按每百元每日5 分計算之違約金確定在案（下稱系爭清償債務事件）。被上訴人持系爭清償債務事件第一審判決為執行名義，對邵旭聲請假執行，受償部分債權並取得臺灣板橋地方法院（原臺灣臺北地方法院板橋分院，下稱板橋地院）78年12月23日北板分元民執速字第39357 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。82年12月15日被上訴人復持系爭債權憑證就其未受償完畢部分，對邵旭之財產聲請繼續強制執行，經原法院以82年度執字第5310號清償債務強制執行事件受理在案（該執行事件下稱系爭執行事件，其執行程序則稱系爭執行程序）。惟邵旭前曾於76年間對被上訴人提起塗銷抵押權登記事件訴訟，經原法院76年度訴字第633 號、本院76年度上字第997號判決及最高法院77年度台上字第676號裁定，判命被上訴人應將所設定之200 萬元抵押權登記塗銷確定在案（下稱系爭塗銷抵押權登記事件）。依該本院76年度上字第997 號判決理由所述，被上訴人對於邵旭之系爭借款債權不存在，已生爭點效，系爭債權憑證之債權已消滅，依強制執行法第14條第1 項規定，系爭執行程序應予撤銷。
且被上訴人就如何交付系爭借款予邵旭，均未舉證，其聲請系爭強制執行事件，於法不合。另邵旭於79年間對被上訴人提起請求塗銷抵押權登記事件之訴訟，經原法院79年度訴字第1212號、本院81年度上字第178 號、最高法院83年度台上字第1578號、本院83年度上更㈠字第239 號、最高法院85年度台上字第2103號、本院85年度上更㈡字第375 號判決及最高法院89年度台上字第1671號裁定，判命被上訴人應給付邵旭300萬元確定在案，伊等同時主張以該300萬元債權（下稱系爭抵銷債權）與被上訴人於系爭執行程序所為之請求相互抵銷。雖事後被上訴人業已塗銷其與訴外人劉馮英珠所設定之本金最高限額300 萬元之抵押權，然塗銷該抵押權仍不能使系爭抵銷債權歸於消滅。被上訴人於上開訴訟事實審言詞辯論終結前，本可塗銷抵押權而未為，即不得再於本訴訟中主張。況被上訴人直至訴訟敗訴，才將抵押權塗銷，致訴訟程序長達10年之久，不僅浪費國家司法資源，更害邵旭重病，飽受官司煎熬之苦，被上訴人顯有權利濫用及違背誠信原則。雖被上訴人於本院95年度上字第458 號債務人異議之訴事件獲勝訴判決確定，但該確定判決未將邵旭之繼承人尹嘉言併列為共同被告，該確定判決應為無效。又尹嘉言、尹嘉行無法聯絡，故未列為本件訴訟之當事人，對本件訴訟應不生影響，不生當事人不適格問題。爰依強制執行法第14條第
1 項規定，提起債務人異議之訴，請求系爭執行程序應予撤銷等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：依本院85年度上更㈡字第375 號判決理由可知，系爭抵銷債權係因伊將邵旭所有之房地設定最高限額30
0 萬元之抵押權予劉馮英珠，致生減損該財產價值之虞，故判命伊應給付300 萬元予邵旭。然伊於本院85年度上更㈡字第375 號言詞辯論終結後，上訴最高法院前，已將該抵押權設定登記塗銷，邵旭已無財產減損可能，上訴人自亦無從主張系爭抵銷債權存在。又系爭抵銷債權前經上訴人向原法院民事執行處以93年度執字第19521 號執行程序對伊聲請強制執行，伊提起債務人異議之訴，經原法院93年度訴字第1486號事件審理後，認定系爭抵銷債權已不存在，上訴人無從再為抵銷抗辯。另系爭塗銷抵押權登記事件判決理由僅謂系爭借款債權不在73年7月13日設定之第2順位抵押權擔保範圍，伊應塗銷該抵押權登記，並非謂系爭借款債權不存在，伊就系爭借款債權另提起系爭清償債務事件，業經法院判決伊勝訴在案並聲請強制執行，因邵旭已脫產，致伊僅能領取系爭債權憑證結案。伊借貸予邵旭之系爭借款債權，迄今未獲全額清償，自得聲請繼續強制執行。又上訴人執本院85年度上更㈡字第375 號判決為執行名義向原法院聲請強制執行，經原法院以93年度執字第19521 號強制執行事件受理，該強制執行事件並未列尹嘉言、尹嘉行為強制執行債權人，伊提起債務人異議之訴方未列尹嘉言、尹嘉行為共同被告等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民事訴訟法第1151條定有明文。本件被上訴人以其對邵旭有系爭借款債權，持系爭債權憑證，以系爭執行事件聲請對邵旭之一般財產為強制執行，因邵旭業於89年9月6日死亡，揆諸民法第1148條第1項規定，自繼承開始時，應由全體繼承人承受邵旭財產上之一切權利、義務，且繼承人就被繼承人邵旭之遺產全部為公同共有，全體繼承人依法承受而成為系爭執行事件之債務人。經查：邵旭之繼承人除上訴人外，尚有尹嘉言及尹嘉行，有邵旭之繼承系統表、原法院89年11月18日桃院丁民繼春字第464 號民事庭通知、89年度繼字第502號民事裁定、93年7月20日桃院興民繼更君字第1號家事庭通知、尹嘉言之出生證明、拋棄繼承狀、本院92年度家抗字第359號、最高法院93年度台抗字第189 號民事裁定可稽（見原審卷一第11至15頁、本院卷第57頁、第197至203頁），復經本院依職權調閱原法院96年度全聲字第277號、本院97年度抗字第833 號卷、97年度抗更㈠字第40號、最高法院97年度台抗字第634、635號等撤銷假扣押卷核閱無訛，並為上訴人所是認（見本院卷第52頁反面）。上訴人主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，其訴訟標的對於邵旭之全體繼承人即上訴人及尹嘉言、尹嘉行必須合一確定，自應共同起訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項亦定有明文，其立法理由為：訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，如其中一人或數人拒絕同為原告，將使他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。爰於第1 項規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。是民事訴訟法第56條之1 規定，旨在解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，使該訴訟之原告不因其他依法應共同起訴之人任意拒絕同為原告或所在不明，而失其訴訟救濟，同時亦使該其他人於有正當理由時得不同為原告，訴訟權之享有同負協力迅速解決訴訟之責。本件上訴人提起本件債務人異議之訴，並未併列尹嘉言、尹嘉行為共同原告，有起訴書可稽（見原審卷一第3頁），經本院於99年4月8日、100年1月27日二度於審理時加以闡明並告知效果，仍堅不依法補正，並陳稱：依最高法院85年度台上字第1059號判決，無須併列尹嘉言、尹嘉行為共同原告，亦不生當事人不適格云云，有本院準備程序筆錄可憑（見本院卷第52頁反面、第84頁）。惟最高法院85年度台上字第1059號判決意旨，係以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺，與本件全體繼承人為固有必要共同訴訟人之情形不同，尚難類比援用。上訴人以邵旭之繼承人提起本件必要共同訴訟，既未依法由邵旭之全體繼承人一同起訴，核屬當事人不適格，則上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，即無理由，應予駁回。
四、綜上所述，邵旭之繼承人除上訴人外，尚有尹嘉言、尹嘉行，上訴人提起本件債務人異議之訴，未由邵旭之全體繼承人一同起訴，核屬當事人不適格，則上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行程序，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 19 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。