臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1016號上 訴 人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 范植谷訴訟代理人 劉昌崙律師複代理人 袁秀慧律師
林聖彬律師被上訴人 仟佑營造工程有限公司法定代理人 王子學訴訟代理人 黃正義上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年7月23日臺灣臺北地方法院99年度仲訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國96年8月24日就「臺東機務分段檢修辦公室及總變電站機房新建工程」（下稱系爭工程）簽立工程採購契約(下稱系爭契約)，由被上訴人承攬系爭工程。
嗣兩造因履約爭議，被上訴人依系爭契約第20條爭議處理規定，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）採購申訴審議委員會提請調解，調解未果，乃於98年8月5日逕向仲裁協會聲請仲裁，經該協會於98年11月26日作成98年仲聲愛字第86號仲裁判斷書(下稱系爭仲裁判斷)判命：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）236萬2,039元，及自98年8月14日起至清償日止之法定利息。惟依系爭契約第20.1.3條約定，履約爭議提付仲裁前，應先與上訴人達成仲裁協議，並簽署仲裁協議書後，始能依仲裁法規定提付仲裁。詎被上訴人未與伊達成仲裁協議，逕向仲裁協會提付仲裁，顯已違反系爭契約上開之約定，則系爭仲裁判斷有仲裁法第1條、第40條第1項第2、4款之情形。又仲裁庭於98年11月26日最末次仲裁程序詢問會結束，特別請求兩造同意仲裁主文及仲裁判斷得於1個月內同時作成，經兩造允為同意。詎仲裁庭竟於該日即做出仲裁主文，致上訴人喪失於仲裁程序為陳述意見及攻擊防禦之最後機會，則系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第3款之情形。再關於系爭工程之建造執照效力問題，仲裁庭曾表示可能直接拜訪臺東縣政府相關人員以釐清建照效力問題，但仲裁庭嗣後未再提及，而有應調查證據未調查之疏失，且未再給予上訴人表示意見之機會。另關於被上訴人於仲裁程序之請求給付細項，如工地現場費用等，被上訴人未提出費用單據等證明，仲裁庭顯未盡調查之能事，則系爭仲裁判斷亦有仲裁法第40條第1項第4款之情形。為此，爰依仲裁法第40條第1項第2、3、4款，提起本訴。並聲明：系爭仲裁判斷關於上訴人應給付被上訴人236萬2,039元，及自98年8月14日起至清償日止之法定利息，暨負擔仲裁費用部分所為之判斷，應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊因系爭契約履約爭議，於97年7月9日向公共工程會申請調解，經公共工程會於98年2月18日向兩造提出調解建議，惟因上訴人不同意，致調解不成立。伊乃於98年8月5日向仲裁協會聲請仲裁，依政府採購法第85條之1第2項規定，上訴人不得拒絕。且仲裁庭於第1次詢問會時，主任仲裁人曾詢問兩造於仲裁庭之組成有無意見時，上訴人之代理人當場表示無意見，顯見上訴人同意進行仲裁程序，故上訴人主張系爭仲裁判斷有第40條第1項第2、4款之情形，並無理由。又上訴人所稱仲裁庭剝奪其陳述意見及攻擊防禦之最後機會云云，惟仲裁庭於98年11月26日最末次詢問會結束前，主任仲裁人稱：「那我們辯論就到此告一段落，所以詢問會今天是最後一次。我們的判斷主文及判斷書在一個月的時候一併提出來，雙方同意嗎？」兩造均表同意，是仲裁庭並未剝奪上訴人於仲裁程序最後陳述意見機會。再關於上訴人主張伊於仲裁程序之請求給付細項，如工地現場費用等，未提出費用單據等證明，仲裁庭顯未盡調查能事云云，伊已於98年11月23日仟臺鐵字第034號函，檢附請求金額之單據，而仲裁庭曾於98年10月2日第1次詢問會、98年11月26日第2次詢問會，仲裁人均有問伊有關請求金額之計算，足見仲裁庭就伊所提出之單據有進行實質審查等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，聲明為原判決廢棄。系爭仲裁判斷關於上訴人應給付被上訴人236萬2,039元，及自98年8月14日起至清償日止之法定利息，暨負擔仲裁費用部分所為之判斷，應予撤銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人主張系爭工程爭議，依系爭契約第20.1.3條約定兩造履約爭議提付仲裁前，應先達成仲裁協議，並簽署仲裁協議書後，始能依仲裁法規定提付仲裁。詎被上訴人未與上訴人達成仲裁協議，逕向仲裁協會提付仲裁，已違反系爭契約約定；又仲裁庭於98年11月26日最後一次仲裁程序詢問會結束，特別請求兩造同意仲裁主文及仲裁判斷得於1個月內同時作成，經兩造允為同意。詎仲裁庭竟於該日即做出仲裁
主文，致伊喪失於仲裁程序為陳述意見及攻擊防禦之最後機會；再關於系爭工程之建造執照效力問題，仲裁庭曾表示可能直接拜訪臺東縣政府相關人員以釐清建照效力問題，但仲裁庭嗣後未再提及，有應調查證據未調查之疏忽，且未再給予伊表示意見之機會。另關於被上訴人於仲裁程序之請求給付細項，如工地現場費用等，被上訴人未提出費用單據等證明，仲裁庭顯未盡調查之能事。爰依仲裁法第40條第1項第2、3、4款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴。被上訴人則否認上訴人之主張，並以前詞置辯。本件協助兩造簡化爭點為：仲裁庭之組成有無違反仲裁法第40條第1項第2、4款而得請求撤銷系爭仲裁判斷？上訴人主張仲裁庭於詢問終結前未予其最後陳述之機會，違反仲裁法第40條第1項第3款請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有理由？上訴人主張關於系爭工程建造執照效力問題未予其陳述意見機會，且未盡調查之能事，違反仲裁法第40條第1項第4款請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有理由？(見本院卷第78頁)茲分述如下：
㈠、爭點仲裁庭之組成有無違反仲裁法第40條第1項第2、4款而得請求撤銷系爭仲裁判斷？⒈上訴人主張依系爭契約第20.1.3條約定，履約爭議提付仲裁
前，應先與上訴人達成仲裁協議，並簽署仲裁協議書後，始能提付仲裁。兩造未達成仲裁協議，被上訴人即逕向仲裁協會聲請仲裁，有違系爭契約之約定，則系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2、4款之情形云云。
⒉按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效
或已失效者；仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2、4款定有明文。
⒊查系爭契約第20條第1項明定：「本局（即上訴人）與立約
廠商（即被上訴人）因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：20.1.1.依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。20.
1.2.依採購法第102條規定提出異議、申訴。20.1.3.於徵得雙方同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁，並以本局指定之仲裁處所為其仲裁處所。20.1.4.提起民事訴訟。20.1.5.依其他法律申（聲）請調解。20.1.6.依契約或雙方合意之其他方式處理。」，足知兩造間因系爭工程履約而生爭議時，可依上開6種方式擇一處理。又該條既約定「得」以上開六種方法處理，如以上開六種以外方式處理爭端，在於考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決前提下，亦無不可，從而如未依第20.1.3條約定，逕依政府採購法第85條之1為處理爭議機制，即無不合。又政府採購法第85條之1第1、2項：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」經查：
①本件被上訴人因系爭工程履約爭議，於97年7月9日向公共
工程會申請調解，依系爭契約第20.1.1條規定，並無不合。又系爭工程係屬政府採購法第2條、第3條、第7條第1項所定之公共工程定作採購，依上開第20.1.1.條約定雙方同意依政府採購法規定申請調解，亦非無據。再揆諸政府採購法第85條之1第1、2項明定就機關與廠商間之履約爭議未能達成協議時，得選擇調解或仲裁方式之一處理，且機關與廠商均有上開調解或仲裁之程序選擇權，惟就廠商申請調解之程序選擇權益加尊重，用以保障地位較低弱之廠商之調解程序選擇權，因而規定機關不得拒絕。並規定工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。足徵政府採購法第85條之1第2項後段係屬強制仲裁之規定。上訴人雖稱政府採購法第85條之1第1項規定「得」非「應」調解或仲裁以解決爭議，故第85條之1第2項非強制仲裁規定，並謂該條係適用於契約當事人漏未約定履約爭議處理時之補充規定云云。惟爭端解決方式，除調解、仲裁外，當事人得另約定解決方案，並無不可，惟就政府採購法之事件，不論當事人有無約定或如何約定爭端解決機制，調解、仲裁不失為解決方法之一，本件當事人亦有調解、仲裁之約定，同前所述，為免程序不必要之浪費、藉故拖延，於調解不成立後，如願仲裁，機關不得拒絕，自有強制仲裁之本質，上訴人謂非強制仲裁及當事人漏未約定爭議處理時始適用云云，洵屬無據。
②被上訴人依系爭工程契約第20.1.1條依採購法第85條之1
之規定，於97年7月9日向公共工程會申請調解，經公共工程會採購申訴審議委員會以調字第0970606號提出調解建議，並於98年2月18日以工程訴字第09800064470號函檢送調解建議予兩造(原審卷第30至34頁)，惟上訴人表示不同意調解建議(原審卷第36至37頁)，致公共工程會採購申訴審議委員會就系爭工程履約爭議所為之調解不成立，有公共工程會檢送調解不成立證明書之函及證明書附卷足稽（原審卷第102至104頁），兩造就此等事實亦無爭執，足以認定。參諸上開公共工程會之函，亦載明調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，參閱該函即明(原審卷第
102 頁)，則被上訴人依政府採購法第85條之1第2項後段規定，就系爭工程履約爭議聲請提付仲裁，即無不合。③上訴人復稱雙方應同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規
定提付仲裁，並以上訴人指定之仲裁處所為其仲裁處所，被上訴人違反此約定云云。惟「按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議，為賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，該本於雙方合意之前置程序，固屬有效之仲裁約款，並有確定當事人間具體爭議，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖。」最高法院93年度台上字第992號判決意旨參照。本件雖有前開第20.1.3條仲裁前置協議之約定，惟業經公共工程會調解，上訴人不同意該調解建議致調解不成立，業如前述，則本件並無和解、調解之可能，而系爭契約亦有約定仲裁解決爭端之方式，公共工程會函亦有仲裁之建議，被上訴人依政府採購法第85條之1第2項規定提付仲裁，雖未為書面仲裁協議及指定仲裁處所，亦未違反兩造當初協議以仲裁解決爭議之初衷，亦無違兩造關於系爭契約第20條爭端解決之約定，已述如前，且避免因進入前置程序之拖延浪費，參酌前揭93年度台上字第992號判決意旨，自與仲裁前置程序本質無悖。上訴人認為違反仲裁法第40條第1項第4款云云，洵非可取。
④系爭工程爭議提付仲裁，上訴人積極參與仲裁庭組織並選
任仲裁人，被上訴人則委由仲裁協會指定仲裁人等情，業經兩造陳明於卷(原審卷㈡第77頁背面)，而本件仲裁事件第一次詢問會時，即詢問兩造對於仲裁庭的組成有無意見？兩造均無意見，有該詢問會紀錄在卷可稽(原審卷㈠第
97 頁)，則上訴人不但參與仲裁庭之組成，且對仲裁庭之組成無意見，益證兩造為解決系爭工程爭端之目的無二致，即使與系爭契約第20.1.3條之約定有間，上訴人既已參與仲裁組織及仲裁程序，為免不必要之程序浪費，且業經公共工程會之調解不成立在案，逕付仲裁亦不違仲裁前置程序本質，亦與系爭契約第20條之約定處理爭端機制無違，詳前所述，則上訴人主張被上訴人違反系爭契約第20.1.3條，致有仲裁法第40條第1項第2、4款之違反云云，並不可採。
㈡、爭點上訴人主張仲裁庭於詢問終結前未予其最後陳述之機會，違反仲裁法第40條第1項第3款請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有理由？⒈按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方
提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第3款前段定有明文。又該條款係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，最高法院99年度台上字第1007號判決參考。
⒉查本件仲裁庭於98年11月26日第二次詢問會即最末次詢問會
中，仲裁人就履約保證金、建築執照效力、契約終止及被上訴人請求之金額等事項均有詢問上訴人之意見，而上訴人亦均有陳述其意見，且仲裁人於詢問終結前復詢問：「兩造還有沒有再補充？有沒有什麼爭點我們漏未審查的？」，上訴人則就被上訴人提付仲裁再次表達反對意見，並請仲裁庭參酌其於仲裁所提出之答辯二狀等情，有98年11月26日第二次詢問會紀錄在卷足佐（見原審卷㈠第117至136頁），兩造對該紀錄亦無意見，堪認仲裁庭於詢問終結前有使上訴人陳述意見。上訴人主張仲裁庭於詢問終結前未使其有最後陳述機會，而違反仲裁法第40條第1項第3款前段規定云云，洵不足取。至上訴人主張仲裁庭於98年11月26日最末次詢問會結束前，曾告知兩造儘速提出辯論意旨狀，並稱1個月內作成仲裁主文與仲裁判斷，而仲裁庭卻於當日即作出仲裁主文，致其喪失原仲裁庭同意之最後陳述機會，顯違反仲裁法第40條第1項第3款前段規定云云。惟查，仲裁庭於詢問終結前有使上訴人陳述意見，業述如上，且仲裁人於詢問終結前已明示：「那我們辯論就到此告一段落，所以詢問會今天是最後一次。」等語(原審卷㈠第136頁)，自難認上訴人於詢問會終結後，得再提出不同於前之攻擊防禦方法；仲裁人雖於詢問會終結前提及兩造儘速提出辯論意旨狀，然此僅係俾利仲裁人製作仲裁判斷書，如未提出並不影響仲裁判斷書之製作完成，更不涉及仲裁庭之評議與得心證理由，此觀諸仲裁人謂：「兩造的辯論意旨狀是不是可以把你們所有的書狀電子檔給協會，盡快在一、兩天之內，這樣仲裁庭可以盡快把判斷書作出謝謝大家會議到此。」等語即明（見原審卷㈠卷第136頁）。是上訴人主張未於仲裁詢問庭時為最後陳述機會、提前作出仲裁判斷書亦剝奪意見表示之最後機會云云，並不足採。
㈢、爭點上訴人主張關於系爭工程建造執照效力問題未予其陳述意見機會，且未盡調查之能事，違反仲裁法第40條第1項第4款請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有理由？⒈按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，
當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第40條第1項第4款定有明文。而仲裁制度具有迅速、經濟、專家判斷等特點，不同於訴訟制度，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人（仲裁法第6條規定參照），其所為仲裁判斷應予尊重，實務上亦認為撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第四十條第一項所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，自非法院所得過問(最高法院90年度台上字第1362號、94年度台上字第492號判決要旨參照)。亦不允許以仲裁判斷有不適用法規、或適用不當、或適用法規顯有錯誤等事由，請求撤銷仲裁判斷（最高法院93年度台上字第1690號判決意旨可參)。
⒉查上訴人主張仲裁庭於98年10月2日、同年11月26日二次詢
問會時表示對於建照有效與否、縣府來函補照之內容為何、證照何時失效、可否歸責於被上訴人之未補件事由等為重要之點，仲裁庭於第一次之詢問會上公開此些重點可能直接拜訪臺東縣政府官員進一步了解，後仲裁庭並未再提及，該次詢問會已使上訴人信其將對建照效力作調查，而有應調查證據未調查之疏誤，且對於該建照效力證據之仲裁庭認定，未再給予上訴人表示意見之機會，及被上訴人未提出請求給付細項之費用單據，仲裁庭未盡調查能事云云。惟仲裁庭就應否親訪臺東縣政府官員做第一線了解之必要，係其依具體個案之情節、待證事項於必要時職權決定之，非一定要到訪不可，上訴人主張仲裁庭有應調查證據未調查之疏漏，顯係就實體事項為爭議，揆前諸最高法院判決意旨，尚有不合。又被上訴人就其請求給付細項之費用單據，已於98年11月23日以仟臺鐵字第034號函中提出，而該函上訴人於98年11月26日詢問會時，明白表示業已收到（見原審卷㈠第118頁），上訴人於是日詢問會就被上訴人所請求之金額及提出之單據表示意見，詳該日詢問會紀錄自明（見原審卷第119頁）。是上訴人主張被上訴人未提出請求給付細項之費用單據，仲裁庭未盡調查能事云云，為無足取。是以上訴人主張爭點之上述事由，核屬就系爭仲裁判斷之事實認定、證據之審酌、及判斷內容是否妥適等實體爭議為主張，依前法律及最高法院判決，容有未合，故上訴人此部分主張委無可採。
五、綜上所述，上訴人本於仲裁法第40條第1項第2、3、4款請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。