臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1036號上 訴 人 趙新吉訴訟代理人 羅瑞洋律師被上訴人 公業趙鰲峰‧趙鰲峰法定代理人 趙國棟訴訟代理人 黃敬唐律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對中華民國99年7 月30日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1997號第一審判決提起上訴，本院於100 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）94年10月9 日經召開派下員臨時大會合法選任第4 屆管理委員（計9 名）及監察人（計3 名），並經推舉趙國棟擔任管理人，94年10月27日第4 屆管理委員及監察人正式就職，因4 年任期將於98年10月26日屆滿，管理人趙國棟遂依被上訴人之「管理暨組織規約」第6 條規定，擬於98年9 月21日召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人，但因被上訴人所屬第三房派下員趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明與第一房派下員趙克毅間發生派下員資格存否之爭，趙克毅乃向法院聲請假處分，暫停趙粉等人派下權之行使。又因伊派下員大會重新改選在即，為保障第三房派下員權益，趙粉等人遂另向原法院聲請定暫時狀態處分之裁定，並經原法院於98年9 月15日以98年度裁全字第2646號裁定（下稱系爭定暫時狀態處分裁定）命被上訴人於原法院98年訴字第975 號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人，趙粉等人並據此聲請假處分執行，故在原法院98年訴字第975 號判決確定前，被上訴人不得召開派下員大會重新改選新任第5 屆管理委員及監察人。是被上訴人第4 屆管理委員、監察人、管理人及常務監察人之任期本應於98年10月26日屆滿而消滅，但因被上訴人仍不得召開派下員大會重新改選，故在新任第
5 屆管理委員及監察人合法改選完成前，趙國棟仍為被上訴人之管理人，其管理權不因任期屆滿而當然消滅。伊已遭系爭定暫時狀態處分裁定限制在原法院98年訴字第975 號判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人，且系爭定暫時狀態處分裁定及執行之對象均係「被上訴人」而非「管理人趙國棟」。詎派下員趙捷卿、趙克毅明知有系爭定暫時狀態處分裁定及執行命令存在，卻仍故意違反，擅自於98年10月11日各以召集人及大會主席名義，違法召開被上訴人98年臨時派下員大會（下稱系爭臨時派下員大會）並作成重新改選新任第5 屆管理委員、監察人之決議，並於趙克毅主導下，未經公開選舉方式，自行指定由上訴人擔任被上訴人第5 屆管理人之職務。嗣被上訴人之管理人趙國棟於98年10月12日以律師函要求上訴人於文到3 日內函覆承諾絕不再有違法行為，惟上訴人拒絕配合，並一再以被上訴人第5 屆管理人名義對外行文，已造成被上訴人權益受損。
爰求為確認上訴人對被上訴人之管理權不存在之判決。原審判決被上訴人勝訴，上訴人固聲明不服提起上訴，惟本院99年度抗更㈠第8 號民事裁定及最高法院99年度台抗字第734號民事裁定，均肯認被上訴人並未於98年10月11日合法召開派下員大會並改選上訴人為新任管理人，顯見上訴人之上訴為無理由等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：被上訴人既於98年10月11日系爭臨時派下員大會中決議選舉上訴人為新任管理人，顯見派下員多數意見已不信任趙國棟，趙國棟代表被上訴人提起本件訴訟有違委任本旨。且趙國棟之4 年任期應於98年10月26日屆滿，自無權代理被上訴人提起本件訴訟。又依司法院院解字第3328號解釋文第1 項意旨，被上訴人應由9 名管理委員共同代表，始能提起本訴，趙國棟擅自單獨代表被上訴人起訴並不合法。而本件訴訟未經被上訴人派下員大會決議，亦未經管理暨監察人會議決議提起，趙國棟擅以被上訴人之名義提起本件訴訟於法亦有未合。再被上訴人提起本訴既主張其第5 屆管理人選任無效，則本件訴訟應由派下員為訴訟當事人，趙國棟未以其派下員身分提起本件訴訟，當事人即不適格。此外，趙克毅另案以趙粉等人為被告，向原法院提起確認會議決議無效及確認派下員權利不存在之訴訟，經原法院97年度訴字第1618號裁定「債務人趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明於臺灣桃園地方法院97年度訴字第1618號確認會議決議無效等事件判決確定前，不得行使公業趙鰲峰‧趙鰲峰派下權」。上開原法院97年度訴字第1618號事件因原法院曾裁定移送臺灣基隆地方法院審理，趙克毅提起抗告並經本院廢棄原裁定及最高法院駁回再抗告後確定，案號重編為原法院98年度訴字第975 號，故趙粉等人於原法院98年度訴字第975 號判決確定前不得行使派下權。詎趙粉、趙木樹、趙家陞竟違反不得行使派下權之假處分裁定，向原法院聲請系爭定暫時狀態處分，趙粉等人之聲請行為，乃是行使派下員權利，而屬非法。而系爭定暫時狀態處分裁定如依被上訴人主張，係限制被上訴人而非僅趙國棟個人，則已侵害被上訴人100 多名派下員權益，而所欲保全者，僅為趙粉等3 人已受限制行使之派下員權利，顯然有違比例原則，可證系爭定暫時狀態處分裁定為不當。再依祭祀公業條例第31條第1 項、第3 項規定，祭祀公業召集之派下員大會，是由代表法人之管理人擔任主席，而派下員召集之會議，是由請求之派下員互推1 人為主席，二者並不相同，可證明派下員大會可分為：公業召集及派下員召集。系爭臨時派下員大會係在祭祀公業條例施行後所召集，自得適用祭祀公業條例第31條第2 項、第3 項規定，且趙捷卿於受推舉召集系爭臨時派下員大會前，已先向桃園縣大溪鎮公所報備，大溪鎮公所回函表示不需報備，僅需依規約或祭祀公業條例之規定召開即可。是縱認系爭定暫時狀態處分裁定對象為被上訴人，亦只限制被上訴人之管理人不能召集派下員大會。而系爭臨時派下員大會是由派下員
5 分之1 以上推舉趙捷卿所召集，並非趙國棟所召集，不能認定是被上訴人所召集，故不屬系爭定暫時狀態處分限制之範圍。最高法院99年度台抗字第147 號裁定謂「相對人違背該假處分裁定，召開派下員大會改選趙新吉為管理人，不生效力」云云，是誤以為系爭臨時派下員大會係被上訴人召集，而不清楚實際是由派下員依法召集所致，故該裁定應無拘束本案之效力。原審判決上訴人敗訴，有所違誤，為此提起上訴等語。並於本院聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴之判決。
三、兩造不爭執事項：㈠趙國棟於94年10月27日就職為被上訴人第4 屆管理委員，並
擔任被上訴人之管理人職務，依被上訴人「管理暨組織規約」，趙國棟任期應於98年10月26日屆滿。
㈡原法院97年度訴字第1618號假處分裁定主文第2 項、第3項
諭知：「債務人趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明於臺灣桃園地方法院97年度訴字第1618號確認會議決議無效等事件判決確定前，不得行使祭祀公業趙鰲峰‧趙鰲峰派下權」、「債務人趙粉、趙木樹、趙家陞於臺灣桃園地方法院97年度訴字第16 18 號確認會議決議無效等事件判決確定前，不得行使祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰管理委員權限」。又原法院97年度訴字第1618號案件經裁定移送臺灣基隆地方法院，趙克毅提起抗告並經本院廢棄原裁定，最高法院裁定駁回被上訴人再抗告確定，該案改分為原法院98年度訴字第975 號請求撤銷會議決議等事件。
㈢趙粉、趙木樹、趙家陞聲請原法院為定暫時狀態處分裁定，
經原法院於98年9 月15日以98年度裁全字第2646號裁定（即系爭定暫時狀態處分裁定）准許，其主文諭知：「相對人於臺灣桃園地方法院98年訴字第975 號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人」。並經原法院核發98年9 月16日桃院永98司執全梅字第1226號執行命令予被上訴人。
㈣被上訴人派下員趙捷卿依祭祀公業條例第31條第4 項規定，
經派下員5 分之1 以上書面請求，於98年10月11日召開系爭臨時派下員大會，由趙克毅擔任主席，並選任第5 屆管理委員9 名，推舉上訴人為第5 屆管理人。
以上事實，為兩造所不爭執，並有94年10月9 日派下員臨時大會記錄、管理暨組織規約、臺灣桃園地方法院98年度訴字第97
5 號民事判決、97年度訴字第1618號民事裁定、98年度裁全字第2646號假處分裁定及執行命令、公業趙鰲峰‧趙鰲峰98年度臨時派下員大會會議記錄等在卷可考（見原審卷第6至8 頁、第14至16頁、第99至100 頁、第103 至105 頁、第134 至138頁），自堪信為真實。
四、本件爭點：㈠趙國棟自命為被上訴人法定代理人，而代表被上訴人提起本
件訴訟，是否合法？本件訴訟被上訴人之當事人適格要件有無欠缺？㈡系爭定暫時狀態處分裁定之對象為何？是否合法？㈢趙捷卿召開系爭臨時派下員大會是否違反系爭定暫時狀態處
分裁定？
五、關於趙國棟自命為被上訴人法定代理人，而代表被上訴人提起本件訴訟，是否合法，及本件訴訟被上訴人之當事人適格要件有無欠缺部分：
㈠上訴人雖辯稱被上訴人既於98年10月11日系爭臨時派下員大
會中決議選舉上訴人為新任管理人，顯見派下員多數意見已不信任趙國棟，趙國棟代表被上訴人提起本件訴訟有違委任本旨云云，惟為被上訴人所否認。經查，被上訴人之派下員固於98年10月10日大會中決議選任上訴人為新任管理人，有該會議紀錄影本可稽（見原審卷第36頁），惟此事實與被上訴人派下員是否同意趙國棟代表被上訴人提起本件確認之訴，要屬二事，上訴人上詞指稱趙國棟代表被上訴人提起本件訴訟有違委任本旨云云，並非有據。
㈡上訴人另辯稱趙國棟之4 年任期應於98年10月26日屆滿，自
無權代理被上訴人提起本件訴訟云云，亦為被上訴人所否認。按祭祀公業管理人之選任契約係類似委任之無名契約，管理人於任期屆滿後，新任管理人尚未改選產生前，基於祭祀公業管理人實類似股份有限公司之董事，應類推適用公司法
195 條第2 項規定，是管理人任期雖已屆滿，而未改選，原管理人自仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅（參看司法院81年2 月27日廳民一字第02696 號函意見）。經查被上訴人第4 屆管理人趙國棟任期雖至98年10月26日屆滿，惟新任管理人尚未改選產生前（理由如後述），揆諸前開說明，趙國棟之管理權並不因任期屆滿而當然消滅，自得以法定代理人身分，為被上訴人提起本件訴訟，上訴人上詞所指，亦非有據。
㈢上訴人另辯稱依司法院院解字第3328號解釋文第1 項意旨，
被上訴人應由9 名管理委員共同代表，始能提起本訴，趙國棟擅自單獨代表被上訴人起訴為不合法云云，亦為被上訴人所否認。按司法院院解字第3328號解釋第1 項，係揭示：「關於公同共有嘗產之訴訟如其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴則左列各項均為全國一般之習慣通常可認嘗產公同共有人有以此為契約內容之意思除有反證外應分別情形依左列各項辦理：1.嘗產設有管理人者其管理人如有數人得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴如僅一人得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴」等意旨。經查，依被上訴人於94年10月9 日派下員臨時大會記錄其中「第二案」及「第三案」所示，被上訴人係依規約召開派下員大會，就被上訴人所屬三大房（即嗣仙房、嗣益房、嗣月房）各自選任3 名管理委員（即趙克毅、趙承波、趙國棟、趙彥維、趙光根、趙木樹、趙春、趙粉與上訴人共9 人），之後再由前述9 名管理委員共同推選1 名主任委員擔任被上訴人之管理人。該次會議並決議通過以趙國棟擔任被上訴人第4屆管理人職務。此有被上訴人所提上開會議記錄附卷可稽（見原審卷第6 頁）。據此可知，被上訴人僅設管理人1 人，至於派下員推選之9 名管理委員，既非全體派下所推選，自非上開解釋所稱之管理人。則上訴人上詞辯稱應由被上訴人
9 名管理委員共同代表被上訴人提起本訴，趙國棟單獨代表被上訴人起訴為不合法云云，並無可取。
㈣上訴人又辯稱本件訴訟未經被上訴人派下員大會決議，亦未
經管理暨監察人會議決議提起，趙國棟擅以被上訴人之名義提起本件訴訟為不合法云云，亦為被上訴人所否認。經查，依被上訴人之「管理暨組織規約」規定（見原審卷第8 頁），固無關於管理人得為公業起訴或應訴之明文規定，惟參酌上揭司法院院解字第3328號解釋第1 項所揭示「嘗產設有管理人…如僅一人得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴」之意旨，應認被上訴人之管理人得單獨代表被上訴人起訴。而趙國棟之管理人地位並不因其任期屆滿而當然消滅，既如前述，則由其單獨代表被上訴人提起本件訴訟，自不能認於合法要件有欠缺，是上訴人此部分所辯亦非可取。
㈤上訴人另辯稱被上訴人提起本訴既主張其第5 屆管理人選任
無效，則本件訴訟應由派下員為訴訟當事人，趙國棟未以其派下員身分提起本件訴訟，當事人即不適格云云，同為被上訴人所否認。按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言；又在確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即當事人適格（最高法院81年台上字第2825號、85年台上字第2788號判決要旨參照）。經查被上訴人係以確認上訴人對於被上訴人之管理權是否存在，為本件訴訟標的之法律關係，被上訴人主張上訴人對其管理權不存在，既為上訴人所否認，則被上訴人以上訴人為對造而提起本件確認之訴，即無當事人不適格之情事。而趙國棟是否得對上訴人提起確認管理權不存在之訴訟，與被上訴人於本件確認之訴是否當事人適格一事並無關聯。是上訴人以趙國棟得以自己名義提起確認管理權不存在之訴訟，進而抗辯被上訴人於本件訴訟之當事人不適格云云，並無可採。
六、關於系爭定暫時狀態處分裁定之對象及合法性部分：㈠經查，原法院98年度裁全字第2646號裁定（即系爭定暫時狀
態處分裁定）之當事人欄雖記載為「相對人即債務人」、「趙鰲峰祭祀公業管理人趙國棟」，惟其「理由一、」已敘明：「祭祀公業條例於民國97年7 月1 日施行後，以祭祀公業為當事人者，不問是否登記為法人，均應依法人或非法人團體之例，載為『○○法人某某祭祀公業』或『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照），爰逕列『趙鰲峰祭祀公業』（按原告名稱應為「公業趙鰲峰、趙鰲峰」）為相對人，並列其管理人『趙國棟』為其法定代理人，先予敘明」等語（見原審卷第14頁）。可知系爭定暫時狀態處分裁定之相對人係指被上訴人，而非趙國棟，是系爭定暫時狀態處分裁定當事人欄相對人名稱雖載為「趙鰲峰祭祀公業管理人趙國棟」，亦不影響其裁定對象為被上訴人之認定。又依系爭定暫時狀態處分裁定主文所載：「相對人於臺灣桃園地方法院98年訴字第975號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人」等語，可知該裁定係禁止被上訴人於原法院98年訴字第975 號事件判決確定前，召開派下員大會重新改選新任管理委員及監察人，益徵其裁定對象為被上訴人，而非趙國棟個人。上訴人抗辯系爭定暫時狀態處分裁定之對象為趙國棟個人而非被上訴人云云，並無可採。
㈡按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。是當事人就爭執之法律關係若有符合上開法文規定之情形，均得聲請法院定暫時狀態假處分，此為法律為保障當事人權利所賦予之訴訟法上權利，與祭祀公業之派下權之行使無涉，是原法院97年度訴字第1618號假處分裁定雖命趙粉、趙木樹、趙家陞、趙志明於原法院97年度訴字第1618號確認會議決議無效等事件判決確定前，不得行使祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰派下權，惟趙粉、趙木樹、趙家陞依民事訴訟法規定向原法院聲請對被上訴人定暫時狀態之處分，並非行使派下員之權利，自未違反上開假處分之內容，其等聲請既無違法，系爭定暫時狀態處分裁定自無不法可言。上訴人辯稱趙粉等人聲請對被上訴人定暫時狀態之處分違反原法院97年度訴字第1618號假處分裁定內容云云，尚屬無據。
㈢上訴人另抗辯系爭定暫時狀態處分裁定如依被上訴人主張係
限制公業而非僅趙國棟個人，顯然侵害公業百餘名派下員權益，而所保全者僅為趙粉等3 人已受限制行使之派下員權利，有違比例原則，系爭定暫時狀態處分裁定有不當之處云云。惟法院是否准許定暫時狀態之處分，須視具體個案是否符合法律所規定之要件，本有一定裁量空間。系爭定暫時狀態處分裁定既認聲請人趙粉、趙木樹、趙家陞之派下員資格存否仍有爭議，在該爭議未經法院判決確定前，被上訴人召開派下員大會選任管理委員、監察人有侵害趙粉、趙木樹、趙家陞權益而使其受有無法回復之重大損害之可能，故准許定暫時狀態處分之聲請，則系爭定暫時狀態處分裁定未經廢棄或撤銷前，自仍有效存在，非上訴人所得任意指摘其有所不當，而否認其效力。上訴人此部分抗辯亦無可取。
七、關於趙捷卿召開系爭臨時派下員大會是否違反系爭定暫時狀態處分裁定部分：
㈠按法院假處分裁定雖具有訴訟法上之形成效力，惟尚非當然
推認其具有對世效，此由強制執行法第140 條準用第51條僅規定債務人違反假處分裁定，僅對於債權人不生效力，而非對任何人均不生效力即為可知。然關於祭祀公業派下員大會決議之效力，因性質上對各派下員應有統一之必要，而聲請禁止祭祀公業召集派下員大會之債權人，其身分應為派下員，則假處分裁定之債務人，若違反禁止召集派下員大會之假處分裁定，而仍召集派下員大會作成決議，由於該決議一方面對聲請假處分之派下員不生效力，另方面對全體派下又有統一之必要，於此場合，自應認對全體派下均不生效力。且法院假處分裁定既已否認祭祀公業派下員大會之召集權，該假處分裁定之債務人召集派下員大會之權限已遭暫時剝奪，倘仍由債務人召集派下員大會，該大會即屬無召集權人所召集，依最高法院28年上字第1911號判例意旨，該大會之決議亦屬無效。
㈡經查系爭定暫時狀態處分裁定係命被上訴人於原法院98年度
訴字第975 號事件判決確定前，不得召開派下員大會改選新任管理委員及監察人，已如前述。則趙捷卿於98年10月11日召開系爭臨時派下員大會，並由趙克毅擔任主席，選任第5屆管理委員，並由第5 屆管理委員推舉上訴人擔任管理人，趙捷卿召開系爭臨時派下員大會之行為顯已違反系爭定暫時狀態處分之裁定，自屬非法。雖上訴人辯稱系爭臨時派下員大會是由派下員5 分之1 以上推舉趙捷卿所召集，並非趙國棟所召集，不能認定是被上訴人所召集，故不在系爭定暫時狀態處分限制之範圍云云。惟查，派下員大會為祭祀公業之必要的最高意思機關，以派下全體組織之（臺灣民事習慣調查報告6 版第769 頁參見）。是派下員大會只要其召集程序符合規約及法律規定，不論為何人所召集，均屬祭祀公業之最高意思機關，並無所謂祭祀公業召集或派下員召集之派下員大會區別。系爭臨時派下員大會雖非趙國棟以管理人身分召集，而係依祭祀公業條例第31條第4 項由派下員5 分之1以上推舉趙捷卿所召集，惟此乃召集人及召集方式之不同，仍屬被上訴人召集之派下員大會無疑，自應屬系爭定暫時狀態處分裁定所禁止召開之範圍，上訴人前揭抗辯尚無可採。是依前揭說明，系爭臨時派下員大會所為選任第5 屆管理委員及推舉上訴人為管理人等決議，均不生效力。
八、從而，被上訴人訴請確認上訴人對被上訴人之管理權不存在，洵無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。