臺灣高等法院民事判決 99年度上字第114號上 訴 人 癸○○
丑○○辰○○即黃文雄之.寅○○即黃文雄之.卯○○即黃文雄之.丙○○即黃文雄之.丁○○戊○○子○○己○○壬○○辛○○庚○○共 同訴訟代理人 李文傑律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 洪桂如律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年12月18日臺灣新竹地方法院95年度訴字第 627號第一審判決提起上訴，經本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣貳佰壹拾肆萬肆仟貳佰伍拾元本息之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人黃文雄提起上訴後，於民國（下同）99年 3月28日死亡，由辰○○、寅○○、卯○○、丙○○四人共同繼承，此有繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本足按（見本院卷76至82頁），並已據彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷74頁），合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人起訴主張：坐落新竹市○○段○○段 189之11地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分2分之1原為黃海（已於95年11月30日死亡）所有，因遭新竹市東園國民小學（下稱東園國小）無權占用，始終未經政府辦理徵收或價購，黃海因而於89年 1月間，由其六子黃文宗代理，委任伊處理系爭土地之返還或賠償（補償）等事宜，雙方並簽訂契約書（下稱系爭契約書），於第 2條約定由伊為黃海取回土地或賠償金時，黃海應按取回土地或賠償金百分之60計付報酬予伊。伊受委任後，即著手進行相關申請及訴訟，經伊多方奔走，新竹市政府終於93年11月間函覆同意以系爭土地之公告土地現值之 3成即新臺幣（下同）714萬7,500元（其計算式為：25,000元×1,906平方公尺×應有部分1/2×30%= 7,147,500元）作為補償，伊乃將該完成受任義務（即可取得補償金）之事通知黃海，詎黃海竟不出面與新竹市政府和解及取回補償金，反而於94年10月 7日發函表示終止系爭契約，故意阻卻付款條件成就，應視為付款條件業已成就，是依系爭契約書第2條、第5條之約定及民法第548條第2項之規定，黃海自應給付伊系爭報酬428萬8,500元（其計算式為：7,147,500元×60%=4,288,500元）。嗣黃海於95年11月30日死亡，系爭報酬係黃海死亡前已發生之債務，應由其全體繼承人即上訴人癸○○、丑○○、丁○○、戊○○、子○○、己○○、及上訴人辰○○、寅○○、卯○○、丙○○之被繼承人黃文雄（已於99年 3月28日死亡，再由上訴人辰○○、寅○○、卯○○、丙○○共同繼承）、暨上訴人壬○○、辛○○、庚○○之被繼承人黃文宗（已於97年11月12日死亡，再由上訴人壬○○、辛○○、庚○○共同繼承）共同繼承，並應負連帶給付責任等情，爰求為命上訴人連帶給付428萬8,500元並加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人連帶給付 214萬4,250元本息；而駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人與黃海之六子即上訴人壬○○、辛○○、庚○○之被繼承人黃文宗係姻親關係，因獲悉黃海名下所有系爭土地未經徵收，而為東園國小所占用，乃吹噓可代為討回系爭土地或爭取賠償金云云，誘使黃海與其簽訂系爭契約書，雙方係約定被上訴人應得之報酬為取回土地或賠償金之 40%，詎被上訴人竟利用黃海之代理人黃文宗對其之信任，先將系爭契約書第 2條之報酬比例留白，俟黃文宗代理黃海簽署系爭契約書後，再逕自改填其報酬比例為 60%。被上訴人不具律師資格，卻意圖營利，而與黃海約定以承辦訴訟方式處理委任事務，既違反律師法第48條第 1項及刑法第157條第1項之禁止規定，且約定索取委任人權利之大部分作為報酬，亦違反公序良俗，依民法第71條、第72條規定，系爭契約亦應屬無效。退步言之，縱認系爭契約為有效，惟新竹市政府並未同意返還系爭土地，亦未同意以市價購買或按公告土地現值加4成補償，僅表示願按公告土地現值之3成發放補償金，顯與系爭契約所約定委任事務之本旨不符，且該補償金亦未確定能順利發放，是被上訴人並未完成受任事務。黃海已於被上訴人完成受任事務前之94年10月 7日致函向被上訴人表示終止系爭契約，被上訴人自不得請求給付系爭報酬等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張系爭土地所有權應有部分2分之1原為黃海（已於95年11月30日死亡）所有，因遭東園國小無權占用，始終未經政府辦理徵收或價購，黃海因而於89年 1月間，委任伊處理系爭土地之返還或賠償（補償）等事宜，雙方並簽訂系爭契約書之事實，業據其提出系爭土地登記謄本及系爭契約書為證（見原審卷㈠7、229頁），且為上訴人所不爭執。系爭契約書於第2條前段載明：「乙方（指被上訴人）願全權善盡職責，為甲方（指黃海）討回被佔用之土地或爭取賠償金，所取回土地或賠償金，百分之四十由甲方取回，另餘百分之六十則為甲方應付給乙方之酬勞。…」（見原審卷
㈠ 229頁）。其中手寫填載之「四」、「六」（其餘契約條文內容為繕打），經核其墨色與其他手寫字跡並無不同，復據證人林金仙在原審到場證述：「簽約當時契約書是我哥哥（指被上訴人）準備好，當場再簽名及填上取回土地後的分配比例，…當時原告（指被上訴人）及黃文宗有確實說好原告60%，其餘歸黃海（黃文宗代)…」屬實（見原審卷㈠ 126頁），是上訴人抗辯雙方所約定之報酬比例為 40%，被上訴人擅自將系爭契約書第2條之報酬比例填載為60%云云，固不足取。又綜觀系爭契約書於第 1條約定：「甲方就坐落新竹市○○段○○段之土地（指系爭土地），因被佔用請求返還事宜，全權委任乙方及其指定人員處理」、第 4條約定：「甲方同意乙方以民事訴訟、訴願、和解及協議等方式處理乙方（按：應係甲方之誤）所託」、第 2條後段約定：「…倘無取回土地或賠償金時，所有有關本約之訴訟費及律師費用均歸乙方負擔，與甲方無關」，足見被上訴人係受黃海委任，處理系爭土地被佔用請求返還或賠償等事務，並非以辦理訴訟事件為其委任事務之內容。雖約定被上訴人得以訴訟方式處理上開事務，但有關訴訟費及律師費用須由被上訴人自行負擔，顯見被上訴人並無挑唆、包攬訴訟或意圖營利而辦理訴訟事件之情形，自未違反律師法第48條第 1項：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」、及刑法第 157條：「意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟」之規定。黃海與被上訴人本於意思自由及各自之利益考量，約定被上訴人完成上開委任事務後，黃海應按取回土地或賠償金額之 60%計付報酬予被上訴人，既未悖於國家社會一般利益及道德觀念，亦難認有違反公序良俗之情形。是上訴人抗辯系爭契約因違反上開禁止規定及公序良俗，應屬無效云云，亦不足取。
五、惟按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第 1項定有明文。又終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項規定之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決參照）。又委任關係於事務處理未完畢前已終止者，僅以非可歸責於受任人之事由為限，受任人始得就其已處理之部分，依民法第548條第2項規定請求報酬。苟受任人已確定不能完成應處理之事務，而經委任人終止委任契約，自係可歸責於受任人，受任人即無依上開規定請求報酬之餘地。經查：
㈠系爭契約書於第 1條約定：「甲方（指黃海）就坐落新竹
市○○段○○段之土地（指系爭土地），因被佔用請求返還事宜，全權委任乙方（即被上訴人）及其指定人員處理（含申請證件所需之便章）。」；並於第 2條約定：「乙方願全權善盡職責，為甲方討回被佔用之土地或爭取賠償金，所取回之土地或賠償金，百分之四十由甲方取回，另餘百分之六十則為甲方應付給乙方之酬勞。…」（見原審卷㈠229頁）。 雖未具體指明被上訴人所應爭取賠償金之確定金額。惟據上訴人抗辯：雙方約定被上訴人應討回被佔用之系爭土地，或以徵收價格即按公告土地現值加 4成賠償等情（見原審卷㈠233頁及本院卷161頁）；再經參酌被上訴人受黃海委任處理之事務，既係討回被佔用之系爭土地或爭取賠償金，則雙方所約定爭取之賠償金額，自應與系爭土地之市價或至少與徵收價格相當，始符常情；復經徵諸黃海在委任被上訴人處理事務前之82年7月5日向新竹市政府提出陳情書時，即已請求按公告土地現值加 4成徵收補償，嗣被上訴人代理黃海於88年10月25日向新竹市政府提出陳情書時，亦仍係請求交還系爭土地或速辦徵收程序等情，亦已據原審向新竹市政府調取相關資料可稽（見原審卷㈠132、142、154頁）。 再經徵諸新竹市政府於93年11月12日致函黃海表示：「…台端所申覆事項經本府通盤考量擬採『特別救濟金補償』方式，並以公告現值之
3 成為最高上限協調補償之…」後，被上訴人仍再代理黃海於94年9月6日具狀向原審法院聲請調解，請求新竹市政府應價購系爭土地，有新竹市政府93年11月12日府教國字第0930119048號函及聲請調解狀足按（見原審卷㈠ 9、41頁）。亦即被上訴人代理黃海於斯時仍請求新竹市政府應以市價購買系爭土地。顯見黃海與被上訴人間係約定依土地徵收補償規定即按公告土地現值加成作為爭取賠償金之底限（土地徵收條例第30條第1項、第2項規定參照）。
㈡雖被上訴人執證人林金仙在原審所為：「…大約3、4年前
，我聽我哥哥（指被上訴人）及黃文宗跟我說，政府好像要賠償或補償一些錢給黃海，但是詳細金額我不清楚，我跟我哥哥說，既然有賠償或補償就要趕快辦，我哥哥說是你先生（指黃文宗）不願意辦，他認為金額太少…」之證詞（見原審卷㈠126、127頁），主張伊與黃海間確未約定賠償金額之底限云云。惟查，彼等雙方苟未約定以公告土地現值加成作為爭取賠償金之底限，則新竹市政府於93年11月12日函復同意按公告土地現值之 3成補償時，被上訴人理應及時對黃海主張已完成委任事務，並據以請求黃海給付報酬，何須仍再代理黃海具狀向原審法院聲請調解，請求價購系爭土地，顯與常情有悖。況證人林金仙為被上訴人之胞妹，被上訴人曾應允將60%報酬之其中10%，分予該證人及其夫婿黃文宗，是證人林金仙就被上訴人完成委任事務乙事，具有利害關係，已難期其為真實之證言，且復與前揭事證不符，尚難據為有利於被上訴人之認定。㈢雖被上訴人另提出不動產買賣契約書乙份（見原審卷㈠44
頁），主張黃海前曾擬以 200萬元出售系爭土地予訴外人甲○○，僅因甲○○發現土地登記謄本記載新竹市政府就系爭土地有使用權，故不願買受，足見黃海就系爭土地賠償金額並未設限云云。惟此既為上訴人所否認；而上開買賣契約書復未經雙方簽名蓋章。衡諸常情，雙方既已擬訂書面契約，苟黃海確已同意以 200萬元出售系爭土地，僅因甲○○拒絕買受而未成立買賣契約者，則黃海應已簽名於該書面契約，乃黃海未於其上簽名蓋章，足見黃海並未同意以 200萬元出售系爭土地。是被上訴人所聲請訊問之證人甲○○，無論其到場為若何之證言，均不足據為有利於被上訴人之認定。
㈣被上訴人始終未能為黃海討回被佔用之系爭土地，或爭取
按公告土地現值加成之賠償金。雖經新竹市政府同意以公告土地現值之 3成補償，惟此並不符合系爭契約書所約定委任事務之本旨。復據原審函請新竹市政府查復：「…本府仍以公告現值之 3成為最高補償上限，不可能再提高補償成數」（見原審卷㈠ 132頁），顯已確定。微論該補償金額迄未經新竹市政府編列預算，此亦經本院函請新竹市政府查復屬實，有該府99年4月6日府教國字第0990028040號函可稽（見本院卷39頁）；且黃海或其繼承人迄未同意上開補償金額，是被上訴人已確定不能完成系爭契約書所約定之委任事務。
㈤系爭契約書雖未定有委任期間，惟被上訴人已確定不能完
成委任事務，黃海因而於94年10月 7日致函被上訴人表示終止系爭契約，業據被上訴人提出存證信函為證（見原審卷㈠10頁），則被上訴人即無依系爭契約書第 2條之約定及繼承之法則，請求上訴人給付報酬之可言。又被上訴人既已確定不能完成委任事務，則黃海因而終止契約，自非以不正當行為阻止付款條件之成就，是被上訴人主張應依民法第101條第1項規定，視為給付報酬條件已成就云云，殊不足取。雖系爭契約書第 5條約定：「…甲方（指黃海）亦不得中途撤銷乙方（指被上訴人）之委任，如有違約仍依本約第2條所約定給付之」（見原審卷㈠229頁），惟揆諸前揭說明，此一約定並不排除民法第549條第1項規定之適用，黃海自仍得終止系爭契約。而被上訴人依系爭契約書第 5條約定行使請求給付報酬之權利，須以其確能完成委任事務，卻因委任人即黃海任意終止契約，致無從依該契約書第 2條約定請求報酬之情形為限。茲被上訴人既已確定不能完成委任事務，尚不能因黃海終止系爭契約，據認其應已取得依系爭契約書第 5條所約定請求給付報酬之權利。
㈥被上訴人既已確定不能完成委任事務，雖黃海終止系爭契
約，仍難認不可歸責於受任人即被上訴人。且被上訴人既未依委任本旨，討回系爭土地或爭取按公告土地現值加成之賠償金，則就該委任事務而言，與全未處理無異，並無已處理部分之可言，是被上訴人依民法第548條第2項規定及繼承之法則，請求上訴人給付報酬，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約書第2條、第5條之約定及民法第548條第2項之規定及繼承之法則，請求上訴人連帶給付214萬4,250元及自95年 9月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 曾部倫法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。