臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1165號上 訴 人 林錫龍訴訟代理人 蔡坤鐘律師複 代理 人 蔡瑜軒律師被 上訴 人 林俊佑訴訟代理人 林正欣律師被 上訴 人 簡子賀上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月23日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第420號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人簡子賀（下稱簡子賀）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人林俊佑（下稱林俊佑）於民國98年5月20日以簡子賀為債務人，具狀向原法院民事執行處（下稱執行法院），聲請查封拍賣坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號及1981-1地號土地（下稱系爭土地）上，暫編為建號2722、2723號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），並由原法院98年度司執字第6008號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理中。惟系爭建物原來之起造人名義雖為簡子賀，但依訴外人王國華與簡子賀簽訂之買賣契約書附約，約定應以王國華名義為起造人，簡子賀擅自以自己名義為起造人，即屬違約。系爭建物之實際出資人為王國華，簡子賀嗣於96年4 月11日已申請變更起造人名義為王國華。王國華於97年1 月15日與伊簽訂買賣契約，將系爭建物出賣予伊，並於同年5月1日將起造人名義變更為伊。簡子賀復於98年3月2日與王國華簽訂和解書，再次確認簡子賀對於系爭土地及系爭建物之所有權，已全部轉讓予王國華，用以抵銷2 人間之債務，故簡子賀已非系爭建物之起造人，亦非系爭建物之所有權人，對系爭建物無任何權利存在。詎簡子賀竟於96年7 月24日以欺騙手段，先向代書取得抵押權狀正本，再將系爭土地之抵押權讓與予林俊佑，簡子賀該行為屬無權處分，且未得王國華承認，該抵押權讓與行為，不生效力。系爭建物現為未辦第一次保存登記之未完工建物，其所有權或事實上處分權，應以宜蘭縣政府核發之建造執照上所載之起造人即伊為準。王國華既為系爭建物之所有人，其已將系爭建物所有權讓與伊，並辦理起造人名義變更，則將來有權辦理建物第一次所有權登記者即為伊，林俊佑明知系爭建物已非屬簡子賀所有，仍以簡子賀為執行債務人，具狀向原法院民事執行處聲請強制拍賣伊所有之系爭建物，嚴重侵害伊權益，且系爭建物於強制執行程序中，業由林俊佑於98年10月8 日承受，為林俊佑占有中，爰依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序），並依民法第767條第1項規定，請求林俊佑將系爭建物返還予伊等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭執行程序應予撤銷，並將系爭建物返還予上訴人。
三、林俊佑則以：簡子賀於95年12月19日向王國華購買系爭土地，為求適用自用住宅優惠土地增值稅，雙方約定以王國華名義於系爭土地上興建房屋，興建所需工程營建費用由簡子賀負擔，迨房屋興建完成後，再與系爭土地一併過戶予簡子賀。為保障該買賣契約所生之相關權利，王國華乃提供系爭土地設定新臺幣（下同）550 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予簡子賀。嗣後簡子賀向伊借款，並將系爭抵押權及其所擔保債權均讓與伊。詎王國華否認伊自簡子賀受讓之系爭抵押權，於97年4 月29日向原法院訴請塗銷系爭抵押權（案經原法院97年度訴字第136號、本院98年度上字第201號受理，下合稱塗銷系爭抵押權訴訟）。訴訟期間，伊發現王國華竟於起訴前即97年4 月22日先與上訴人於系爭土地上設定地上權，意圖妨礙伊行使系爭抵押權。嗣於塗銷系爭抵押權訴訟二審審理期間，簡子賀竟又與王國華簽立和解書，將系爭建物及相關權利讓與王國華。簡子賀於興建系爭建物時，因資金不足，向伊及伊父林寶村借款，系爭建物為簡子賀所出資興建，在未完成所有權登記前，屬簡子賀所有，無法逕以變更起造人名義之方式移轉他人，縱上訴人主張簡子賀已將系爭建物讓與王國華，王國華再讓與上訴人，並均已辦理變更起造人名義等情屬實，上訴人仍非系爭建物之所有權人。伊已就簡子賀將系爭建物所有權讓與王國華之行為，提起撤銷詐害行為之訴訟，經原法院以99年度訴字第115號受理中，上訴人就系爭建物繼受自王國華之權利，難謂無瑕疵等語，資為抗辯。原審為林俊佑勝訴之判決，林俊佑對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、簡子賀未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
五、經查：系爭建物之原始起造人名義為簡子賀。嗣於96年4月11日變更為王國華，復於97年5月1 日變更為上訴人等情，有宜蘭縣政府建照執照影本4 份為證（見原審卷第12至15頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第73、74頁），應堪採信。
六、上訴人主張：系爭建物之實際出資人為王國華，王國華已將系爭建物所有權讓與予上訴人，並辦理起造人名義變更，林俊佑明知系爭建物非屬簡子賀所有，卻仍以簡子賀為執行債務人，向執行法院聲請強制拍賣系爭建物，並於系爭執行程序中聲明承受，爰依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序等語，惟為林俊佑所否認，並以前開情詞置辯。經查㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。經查：系爭建物於98年10月8 日系爭執行程序中，經執行法院進行第1 次拍賣，無人應買，由林俊佑聲明承受，執行法院迄未發給權利證書，系爭執行程序現經上訴人提供擔保停止執行中，有原法院民事執行處98年10月19日宜院瑞98司執未字第6008號函影本1 份為證（見原審卷第8 頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗，核閱無訛，自堪認系爭執行程序尚未終結。
㈡系爭建物係2棟不相通之4層樓建築，有獨立出入口，尚未裝
設門窗之未辦保存登記之建物，惟其已足避風雨，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產，有查封筆錄、高源不動產估價師事務所鑑定報告書暨系爭建物照片6 幀為證（見系爭執行事件卷第17頁、第34至45頁），並經本院調取該卷宗核閱無訛。系爭建物已符合民法第66條第1 項定義之不動產，且係未辦理保存登記之建物，其原始取得所有權者，應為實際出資興建系爭建物之人。
㈢上訴人主張王國華為系爭建物實際出資人，雖提出兩造所不
爭執之王國華與簡子賀簽訂之買賣契約書影本為證（見原審卷第45至48頁）。惟觀諸該買賣契約書附約記載：「⒈本案由買方（即簡子賀）出資，以賣方之名義（即王國華）為起造人興建房屋，興建工程所需之賦稅、規費、工程款及所有相關營建費用均由買方負擔」等語。另王國華於塗銷系爭抵押權訴訟中，於其起訴狀及民事準備㈠狀中，均承認簡子賀向其購買系爭土地並興建系爭建物，系爭建物為簡子賀出資興建等語，有起訴狀及民事準備㈠狀影本可稽（見原審卷第第49至53頁），並經本院調閱上開民事卷宗核閱無訛。是上訴人主張系爭建物實際出資人為王國華，尚難採信。林俊佑所辯，系爭建物原始出資興建之人為簡子賀，應為可採。
㈣雖上訴人主張：王國華僅收受簡子賀給付250 萬元之部分價
金，簡子賀買受系爭土地後向銀行借貸320萬元，並設定820萬元之抵押權登記，且以王國華為連帶保證人，嗣因簡子賀未依約清償貸款，導致王國華背負相關債務，簡子賀並未就系爭建物出資，而係以王國華之系爭土地借貸而興建系爭建物，應認系爭建物實際出資人應為王國華等語，惟查：縱使上訴人上開主張屬實，亦僅屬簡子賀為籌措興建系爭建物之資金，向王國華商借資金之問題，無從遽以認定系爭建物原始出資興建人為王國華。
㈤按建築物如非自己斥資所建，其雖登記為建築物之起造人，
仍非建築物之原始建築人，建築執照僅係建管機關為管理建築物之行政措施，不能僅憑起造人名義之登記，遽為認定為建築物之原始取得人。同理僅變更起造人名義，而未辦理保存登記或移轉登記完畢時，該變更起造人名義之買受人，仍不能認係原始所有權人，原始出資人之債權人聲請強制執行時，該買受人不得以已取得所有權而提起第三人異議之訴。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第758、759條著有明文。本件系爭建物實際出資興建人為簡子賀，已如前述，簡子賀自為系爭建物之原始所有人。上訴人既未主張並舉證證明，其有因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得系爭建物之所有權。則無論其主張簡子賀已將系爭建物讓與王國華，王國華再讓與上訴人等情是否屬實，依上揭法文及說明，於系爭建物未辦理保存登記或移轉登記前，上訴人均尚未取得系爭建物之所有權，無法逕以變更行政上起造人名義之方式移轉、取得系爭建物之所有權。雖系爭建物之起造人名義，業於96年4月11日變更登記為王國華，復於97年5月1 日變更登記為上訴人之事實，為兩造所不爭執，然變更起造人名義，無法使上訴人取得系爭建物之所有權。又按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年度台上字第721 號判例意旨參照），並不包括事實上之占有、處分權及租賃權在內。上訴人既非系爭建物之所有權人，於原始出資人簡子賀之債權人林俊佑聲請系爭執行事件執行系爭建物時，上訴人主張其為系爭建物之所有權人據以提起第三人異議之訴，自屬無據，為無理由。
七、上訴人又主張：王國華已將系爭建物所有權讓與上訴人，並辦理起造人名義變更，上訴人自得依民法第767條第1項規定，請求林俊佑返還系爭建物等語，惟為林俊佑所否認。經查：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段固定有明文。惟對於不動產，本於所有權行使物上請求權時，必須提出其所有權屬己之確切證明。上訴人並非系爭建物之有權人，已如前述，自無從本於所有權人之地位，主張依民法第767 條行使物上請求權，是其主張本於所有權人之地位，依民法第767 條規定請求林俊佑返還系爭建物，為無理由，不應准許。雖上訴人主張系爭建物並非違章建築，而係未辦理第一次保存登記之未完工建物，將來有權辦理建物第一次所有權登記者為上訴人，系爭建物之所有權或事實上處分權，應以建造執照上所載之起造人為準云云。惟不論違章建築或未完工之建物，均屬未辦保存登記之建物，其所有權歸屬之認定，並無不同，上訴人之主張委無可採。
八、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行程序；及依民法第767條第1項規定，請求將系爭建物返還予上訴人，均為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。